Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 3 марта 2022 года Дело N 10-0719/2022


г. Москва 3 марта 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Гапушиной И.Ю.,

судей Алисова И.Б. и Гривко О.Н,

при помощнике судьи Волковой О.С.,

с участием:

помощника Юго-Западного транспортного прокурора Московской межрегиональной транспортной прокуратуры Татариновой А.С.,

осуждённого Кирияна А.А.,

защитника - адвоката Костюшева В.Ю., предоставившего удостоверение N 9416 и ордер N 958 от 24.09.2021,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Татариновой А.С., апелляционной жалобе адвоката Костюшева В.Ю. на приговор Черемушкинского районного суда города Москвы от 14 сентября 2021 года, по которому

Кириян ...... ..., ..., ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 291.1 УК РФ к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда по окончании оглашения приговора 15 сентября 2021 года. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Время задержания Кирияна А.А. в порядке ст. 91 УПК РФ - 15 апреля 2020 года, а также время содержания его под стражей с 22 августа 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Время нахождения Кирияна А.А. под домашним арестом в период с 16 апреля 2020 года до 15 сентября 2021 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день домашнего ареста за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств оставлен на разрешение в рамках иного уголовного дела.

Снят арест, наложенный на принадлежащее Кирияну А.А. жилое помещение.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю., изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционной жалобы, возражений на представление осуждённого, выслушав прокурора, полагавшую необходимым приговор суда изменить по доводам представления, выступления осуждённого и защитника, поддержавших требования апелляционной жалобы, просивших отказать в удовлетворении апелляционного представления, смягчить наказание, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Кириян А.А. признан виновным в том, что действуя в качестве посредника во взяточничестве, по указанию взяткополучателя, в период с 1 апреля 2020 года по 14 апреля 2020 года передал от ...а Д.С. должностному лицу Московской областной таможни Центрального таможенного управления в качестве взятки денежные средства на общую сумму 254 881 рублей 55 копеек, то есть в особо крупном размере, за бездействие, выраженное в непринятии мер при проведении процедуры таможенного оформления в части выставления рисков на товарные партии, поступающие в адрес ИП "... Д.С.", ИП "...... И.И." и ИП "...в А.В.".

В апелляционном представлении государственный обвинитель Татаринова А.С. указывает на неверный зачет срока нахождения осужденного под домашним арестом в срок лишения свободы, находит применение судом положений ст. 64 УК РФ необоснованным, назначенное наказание несоразмерным общественной опасности содеянного, не соответствующим принципам гуманизма и справедливости, не отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, не соответствующим личности виновного, который вину не признал, в содеянном не раскаялся, пытался всячески уклониться от ответственности. Просит приговор изменить, исключить из приговора применение ст. 64 УК РФ, назначить наказание в пределах санкции статьи, зачесть срок нахождения под домашним арестом в срок отбытия наказания из расчета два дня под домашним арестом - один день лишения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Костюшев В.Ю. полагает, что уголовное дело в отношении Кирияна незаконно выделено в отдельное производство из уголовного дела в отношении ...а, поскольку между обоими делами существует тесная связь, их раздельное разбирательство отразилось на всесторонности и объективности, грубо нарушило право на защиту Кирияна. Указывает, что передача взятки 1 апреля 2020 года не подтверждена доказательствами, передача взятки 14 апреля 2020 года в ходе оперативного мероприятия не могла бы состояться без инициативы сотрудников полиции, является провокацией. Оперативное мероприятие 14 апреля 2020 проведено незаконно, полученные в ходе него доказательства являются недопустимыми, поскольку цели и задачи этого мероприятия точно повторяют цели и задачи проведения мероприятия 1 апреля 2020 года. Обращает внимание, что судом не установлена передача Кирияном ...у денежных средств в ходе первого оперативного мероприятия. Отмечает, что Кириян 14 апреля 2020 года согласился на участие в оперативном мероприятии, будучи под уголовным преследованием, активно содействовал 14 апреля 2020 года сотрудникам полиции, составил явку с повинной, то есть подлежит освобождению от уголовной ответственности по событию от 14 апреля 2020 года в силу примечаний к ст. 291 УК РФ. Указывает, что видеозапись в квартире Кирияна при проведении ОРМ незаконна. Настаивает, что доказательств необходимости второго ОРМ, нет, ... под контролем сотрудников полиции был инициатором последующих встреч с Кирияном для передачи ему денежных средств, поэтому Кириян не может нести ответственность за посредничество в передаче денежных средств 14.04.2020. Считает, что материалы ОРМ составлены и представлены следователю с нарушением законодательства. Указывает, что из переписки ...а Кирина по ВотСап не следует, что ими обсуждался вопрос посредничества Кирияна; из электронных писем Кирияна, ...а и ...ва следует, что Кирияну платили за работу по таможенному оформлению. Обращает внимание, что декларации по грузам (т. 2 л.д. 44-46, 47-48) выпущены 24 и 25 марта 2020 года, то есть до подписания ...ым информационного письма, поэтому эти события не связаны, а утверждение суда об обратном, является ошибочным. Анализирует должностную инструкцию ...а и полагает, что он не наделен властными полномочиями в отношении неопределенного круга лиц. Анализирует показания свидетелей ...а, ...а, ...а, ...а и приходит к мнению, что ... не имел полномочий выставить профиль риска на Шереметьевской таможне. Анализирует показания свидетелей ...ых и ...ва приходит к мнению, что проблемы с растаможиванием груза в ноябре 2019 года возникли не в связи с действиями ...а, который записку N 32-16/75 составил лишь 30 января 2020 года. С учетом изложенного и приводя многочисленные выдержки из законодательства, просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор, исключить из числа доказательств полученные с нарушением закона: рапорт об обнаружении признаков преступления (т. 1 л.д. 66-67), материалы ОРМ (т. 1 л.д. 117-119, 125-133, 149-159, 199-213, 214-219), постановление о признании и приобщении к делу вещественных доказательств (т. 1 л.д. 120-122, 134-136, 163-165).

В возражениях на апелляционное представление осужденный Кириян полагает, что представление подано без восстановления срока на его подачу, государственным обвинителем не учтено, что осужденный составил явку с повинной, добровольно участвовал в ОРМ 14.04.2020, без чего было бы невозможным задержание взяткополучателя, раскаялся, оказал помощь следствию. Просит в рассмотрении представления и в его удовлетворении отказать.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения жалобы по следующим мотивам.

Органом расследования и судом при рассмотрении дела по существу каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, вопреки доводам жалобы, не допущено.

Виновность Кирияна в совершении преступления, за которое он осужден, установлена совокупностью доказательств, которые полно и правильно изложены в приговоре. Совокупность положенных в основу обвинения в приговоре доказательств была исследована в ходе судебного следствия, суд дал доказательствам надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал, мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие. Судом выяснены все обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, необходимые для правильного разрешения дела по существу.

Утверждения стороны защиты о допущенной по делу провокации, недопустимости результатов оперативно - розыскного мероприятия, проведённого 14 апреля 2020 года, были высказаны при рассмотрении дела судом первой инстанции и получили надлежащую оценку при постановлении приговора, с которой Судебная коллегия не находит повода не согласиться по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается следующее.

Оперативно - розыскное мероприятие "оперативный эксперимент", проведенное 1 апреля 2020 года проведено в отношении Кирияна А.А. на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (том 1 л.д. 111-112). Задачей ОРМ указано подтверждение противоправных действий Кирияна, установление иных лиц, причастных к противоправной деятельности, документирование противоправной деятельности с использованием специальных технических средств.

В ходе проведения этого ОРМ использовались технические средства аудио-видео фиксации, которыми зафиксирована встреча и разговор между Кирияном и ...ым по месту жительства Кирияна 1 апреля 2020 года примерно в 10 час 45 мин, в ходе которого ... передал Кирияну для дальнейшей передачи сотруднику таможни по имени "......" денежные средства за содействие в минимизации проверочных мероприятий и организацию "общего покровительства". О результатах ОРМ составлен рапорт (том 1 л.д. 113), из текста которого со всей очевидностью усматривается, что установить достоверно иных, помимо Кирияна, лиц, причастных к противоправной деятельности, и задокументировать их деятельность, не представилось возможным.

В этот же день в отношении Кирияна А.А. проведено ОРМ "наблюдение", когда установлено, что в период с 17 час 35 мин до 18 час. 00 мин. он у своего дома встретился с ...ым ...... ......, тот сел в автомобиль Кирияна, где последний передал ему бумажный конверт предположительно с денежными средствами, полученными Кирияном в ходе оперативного эксперимента от заявителя ...а.

Материалы обоих ОРМ на основании надлежащего постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, направлены 10 апреля 2020 года следователю.

По поступившим материалам 13 апреля 2020 года возбуждено уголовное дело (том 1 л.д. 14-16) по признакам преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ, в отношении неустановленного лица, а также по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 291.1 УК РФ, в отношении Кирияна ...ея ...а, по факту передачи через посредника взятки в виде денег в сумме 13 900 евро.

13 апреля 2020 года в связи с допросом свидетеля ...а, сообщившего, что 14 апреля 2020 года он вновь должен встретиться с Кирияном и передать через него сотруднику таможни взятку в виде денег на общую сумму 13 200 евро, следователь дал руководителю органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность поручение на проведение комплекса оперативно - розыскных мероприятий, направленных на установление лиц из числа сотрудников ФТС России, которым Кириян А.А. должен передать денежные средства ...а в сумме 13 200 евро (том 1 л.д. 227-228).

14 апреля 2020 года на основании отдельного поручения следователя принято решение о проведении в отношении Кирияна А.А. и неустановленного должностного лица Московской областной таможни ОРМ "оперативный эксперимент" (том 2 л.д. 5-6). Эксперимент проведен в два этапа. Орлов 14 апреля 2020 года в 16 час. 25 минут встретился с Кирияном по месту его жительства и передал ему 17 000 евро, из которых 13200 евро для сотрудника таможни, 3800 евро - Кирияну за посреднические услуги. После того как Кириян вышел из квартиры и направился на встречу с ...ым он был остановлен оперативными сотрудниками и добровольно выдал им 17 000 евро, дав пояснения об их происхождении и назначении. Затем Кириян дал добровольное согласие на участие в проведении ОРМ - передачу ...у денежных средств, полученных от ...а в качестве взятки в размере 13200 евро. В этот же день в 20 час 10 минут Кириян под контролем оперативных сотрудников встретился с ...ым, прибывшим по месту жительства Кирияна, передал ...у денежные средства, после чего Князев был задержан.

Согласно ч. 1, ч. 2 и ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: 1) наличие возбужденного уголовного дела; 2) оперативная информация; 3) поручения следователя, по уголовным делам, находящимся в их производстве.

Как видно из приведенного выше, ОРМ от 1 апреля 2020 года проведено по оперативной информации, а ОРМ от 14 апреля 2020 года - по поручению следователя, то есть по разным основаниям.

При этом из постановлений о проведении ОРМ усматривается, что они проведены в отношении разных лиц и с разными целями. Первое в отношении - Кирияна и с целью подтверждения его противоправных действий, установления иных лиц, причастных к противоправной деятельности. Второе - в отношении Кирияна и должностного лица Московской областной таможни и с целью задержания Кирияна и документирования преступной деятельности иных лиц.

Кроме того, при проведении ОРМ 14 апреля 2020 года проверялась новая информация, полученная от свидетеля ...а, сами события, о которых сообщено ...ым, возникли помимо действий оперативных сотрудников, не были вызваны их действиями, умысел Кирияна и сотрудника таможни на получение денежных средств сформировался самостоятельно, а не в результате действий сотрудников правоохранительных органов.

При таких обстоятельствах доводы жалобы о незаконности проведения оперативного мероприятия 14 апреля 2020 года, о недопустимости собранных в ходе него доказательств - противоречат материалам дела и не основаны на законе.

По материалам ОРМ от 14 апреля 2020 года следователем в этот же день возбуждено уголовное дело (том 1 л.д. 19-22) по признакам преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ, в отношении ...а ...я ...а, а также по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 291.1 УК РФ, в отношении Кирияна ...ея ...а, по факту передачи через посредника взятки в виде денег в сумме 13 200 евро.

Оба дела соединены в одно производство (том 1 л.д.26), из которого 18 октября 2020 года в отдельное производство выделено (том 1 л.д. 1-3) уголовное дело в отношении Кирияна ...ея ...а по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 291.1 УК РФ. Мнение защитника что дело выделено незаконно является ошибочным, не соответствует требованиям ст.ст. 153, 154 УПК РФ.

Судебная коллегия не соглашается с доводами жалобы о необходимости освобождения Кирияна от уголовной ответственности за действия 14 апреля 2020 года на основании примечания к ст. 291.1 УПК РФ. Согласно примечанию для освобождения от уголовной ответственности необходимы два условия: 1) активное способствование раскрытию и (или) пресечению преступления, 2) добровольное сообщение о совершенном преступлении в орган, имеющий право возбудить уголовное дело. Кирияном не выполнено второе условия, о преступлении он сообщил не добровольно, а в связи со своим задержанием по подозрению в совершении преступления.

Доводы жалобы защитника о недоказанности передача Кирияном ...у денежных средств в ходе первого оперативного мероприятия, о невозможности ...а выполнить те действия, за которые ему якобы передавалась взятка ...а, о возникновении тех обстоятельств, за которые передавались денежные средства, не от действий ...а, - не являются обоснованными, противоречат исследованным судом доказателствам.

Несогласие защитника с оценкой суда содержания переписки ...а Кирина по ВотСап, показаний свидетелей ...а, ...а, ...а, а также свидетелей ...ых и ...ва и письменных доказательств само по себе не свидетельствует о необоснованности такой судебной оценки.

Выполнение Кирияном в полном объеме своей посреднической роли вытекает из его конкретных действий, когда его встречи с сотрудником таможни ...ым продолжались вплоть до их пресечения оперативными сотрудниками, что получило справедливую оценку в приговоре. Кроме того, совершение Кирияном вмененных ему преступных действий подтверждается показаниями свидетеля ...а, материалами оперативно - розыскных мероприятий, которые согласуются с иными приведенными в приговоре доказательствами.

Переписка ...а и Кирияна не может быть оценена отдельно от содержания иных доказательств. Рассматривая ее в совокупности с показаниями ...ых и Кирияна, а также в совокупности с аудиозаписями, сделанными в ходе ОРМ, судебная коллегия полагает, что суд обоснованно привел переписку в числе относящихся к делу доказательств.

Показания заместителя начальника Московской областной таможни ...а А.Е., начальника оперативно-розыскного отдела Московской областной таможни ...а А.А., старшего оперуполномоченный по ОВД отдела организации методического обеспечения деятельности оперативно-аналитических подразделений информационно-аналитической службы Главного управления по борьбе с контрабандой Федеральной таможенной службы ...а И.Г., вопреки мнению защитника, со всей очевидностью в совокупности с иными приведенными в приговоре доказательствами свидетельствуют, что старший оперуполномоченный по особо важным делам оперативно-розыскного отдела Московской областной таможни ... Ю.Н. обладал широким кругом прав и полномочий властного характера в отношении неопределенного круга лиц в области уголовного судопроизводства и оперативно-розыскной деятельности, был наделен в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, был наделен правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями и учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности, использовал эти полномочия, чтобы вынудить ...... Д.С. передать взятку за непринятие мер при проведении процедуры таможенного оформления по выставлению рисков на товарные партии, поступающие в адрес ИП "... Д.С.", ИП "...... И.И." и ИП "...в А.В.".

Оценку защитника показаний свидетелей ...а и ...ва Судебная коллегия не может признать убедительной, так как она сделана не основании утверждений, вырванных из общего контекста показаний свидетелей, которые в своей совокупности не содержат сведений, ставящих под сомнение доказанность вины Кирияна.

Ссылки защитника на показания свидетеля ...а не основаны на законе, так как показания названного свидетеля не положены в основу обвинения

Мнение защитника о незаконности ведения видеозаписи в квартире Кирияна при проведении ОРМ, как и утверждение о недопустимости результатов ОРМ, не являются обоснованными, так как нарушений конституционных прав Кирияна, норм законодательства, регулирующих проведение оперативно - розыскных мероприятий, не допущено; результаты оперативно - розыскной деятельности предоставлены следователю и суду в соответствии с требованиями закона, отвечают требованиям, предъявляемы к доказательствам уголовно - процессуальным законом, что получило аргументированную оценку при постановлении приговора.

Таким образом, суд первой инстанции правильно, на основании надлежащих доказательств, установил фактические обстоятельства дела, дал им правильную правовую оценку, квалифицировав действия Кирияна как преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 291.1 УК РФ, и обоснованно не усмотрел оснований для освобождения Кирияна от уголовной ответственности по примечанию к ст. 291.1 УК РФ.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного Кирияном преступления, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также в полной мере учел все уставленные по делу данные о личности виновного, в том числе смягчающие его наказание обстоятельства.

Обстоятельств, которые бы подлежали обязательному признанию смягчающими на основании ч. 1 ст. 61 УК РФ, но таковыми судом первой инстанции не признаны, Судебной коллегией не установлено, осужденным и его защитником не сообщено.

Выводы суда о возможности исправления осужденного только при реальном отбывании им наказания в виде лишения свободы, об отсутствии оснований для применения положений 73 УК РФ, а также об отсутствии достаточных оснований для изменения категории преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом в приговоре с достаточной полнотой мотивированы, являются правильными.

В приговоре суд также привел убедительные, мотивы по которым полагает необходимым применение при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ. В апелляционном представлении не указано фактических и правовых оснвоаний, которые бы ставили под сомнение обоснованные выводы суда первой инстанции.

Судебная коллегия не находит оснований ни для усиления, ни для смягчения наказания, назначенного судом первой инстанции, поскольку полагает, что все значимые для назначения наказания обстоятельства судом учтены в должной мере, назначенное Кирияну наказание по своему виду и размеру отвечает целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, является справедливым.

Правильно определен судом и вид исправительного учреждения, колония строгого режима, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном законом порядке, стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимый выступил и с последним словом.