Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 1 февраля 2023 года Дело N 10-0670/2023

адрес 1 февраля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Тарджуманян И.Б.,

судей фио и фио,

при помощнике судьи Мамешиной Я.Д.,

с участием

прокурора отдела прокуратуры адрес фио,

адвокатов Сивченко В.Г. и фио, представивших удостоверения и ордера,

осужденного фио,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Кунцевской межрайонной прокуратуры адресфио Чекашкиной и апелляционные жалобы адвокатов Сивченко В.Г. и фио, осужденного фио на приговор Кунцевского районного суда адрес от 22 июня 2022 года, которым

Лямин Александр Сергеевич, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование, холостой, имеющий на иждивении малолетний ребенок паспортные данные, зарегистрированного по адресу: адрес; ранее не судимый,-

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора суда в законную силу.

Зачтен Лямину А.С. в срок наказания период содержания под стражей на предварительном следствии с 6 марта 2021 года до вступления приговора суда в законную силу.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признан виновным и осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено в адрес при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Чекашкина, не оспаривая квалификацию действий осужденного и доказанность его вины, просит приговор суда изменить, признав в качестве смягчающего обстоятельства, наличие у фио малолетнего ребенка, в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также наличие иждивенца - бабушки инвалида 1 группы, снизив осужденному наказание до 10 лет 5 месяцев лишения свободы, и указать порядок зачета времени его содержания под стражей в срок лишения свободы, в соответствии со ст. 72 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат фио, приводя положения статей 14, 73, 74, 85, 86, 87 и 88 УПК РФ, а также ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", считает, что в представленных материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у фио умысла на незаконный сбыт наркотических средств. Полагает, что не нашли своего подтверждения выводы суда о том, что изъятые в ходе осмотра жилища фио наркотические средства кокаин и мефедрон его подзащитный получал изначально в больших объемах, расфасовывал и посредством курьеров намеревался сбыть. Учитывая, что в материалах уголовного дела имеется акт медицинского освидетельствования, из которого следует, что в анализах фио обнаружен кокаин и мефедрон, также проведенная в ходе предварительного следствия экспертиза обнаружила зависимость фио от стимуляторов, полагает, что действия его подзащитного следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Обращает внимание, что в ходе судебного разбирательства не установлено доказательств, подтверждающих причастность фио к сбыту наркотических средств путем закладок или через курьеров. Обращает внимание, что показания сотрудников полиции о наличии у них информации о сбыте фио наркотиков посредством службы доставки такси, без подтверждения такой информации, не может свидетельствовать о сбыте таким способом. Кроме того, наличие в жилище фио конвертов и наркотиков не может трактоваться, как сбыт наркотиков в конвертах. Указывает, что в материалах дела отсутствуют данные о содержимом конверта, который фио передал водителю такси, отсутствуют сведения о получателе данного конверта, нет протокола изъятия наркотического средства из данного конверта, нет номера автомобиля такси и протокола допроса водителя, нет протокола изъятия наркотика у получателя данного конверта. Подчеркивает, что в жилище фио не обнаружены предметы, сопутствующие расфасовке и упаковке наркотика. Считает, что ссылка на прослушивание телефонных разговоров, где фио предлагает Пушкину прийти домой и на диване взять в большой пачке конвертов 7 штук, также не доказывает умысел его подзащитного на сбыт наркотических средств, поскольку Пушкин в ходе предварительного следствия не задерживался и не допрашивался, у него ничего изъято не было. Обращает внимание, что содержимое конвертов, которые Пушкин собирался взять в жилище фио, не установлено, поэтому оперативная информация о сбыте фио наркотических средств не нашла своего подтверждения. Считает, что имеющееся в телефоне фио фото предполагаемой закладки не может свидетельствовать о сбыте фио наркотических средств, так как не установлено, является ли данное смс входящим или исходящим сообщением, только по фотографии местности невозможно определить является ли это закладкой-тайником наркотика или нет. Просит приговор суда изменить и переквалифицировать действия фио с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат фио считает приговор суда незаконным, необоснованным и немотивированным. Обращает внимание, что суд оставил без внимания доводы защиты об отсутствии доказательств, подтверждающих наличие у фио умысла на сбыт наркотических средств, при этом суд ограничился двумя фразами о том, что доводы защиты не нашли своего подтверждения. Указывает, что выводы суда о виновности фио в покушении на сбыт наркотических средств, основываются на перечислении документов, таких как рапорты, выписки из них, акты проведения различными оперативными работниками ОРМ в отношении фио, однако данные доказательства не соответствуют требованиям ст. 73 и 75 УПК РФ и не могут быть упомянуты в приговоре, в качестве доказательств. Ссылаясь на Пленум Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", полагает, что отсутствует совокупность соответствующих доказательств, что равносильно факту недоказанности у фио умысла на последующий незаконный сбыт наркотических средств. Указывает, что суд в приговоре не дал должной правовой оценки доказательствам, исследованным в ходе судебного разбирательства по уголовному делу, и оценил только исключительно те доказательства, которые подтверждали лишь факт задержания фио, обнаружения и изъятия при нем и в жилище различных наркотических средств. Таким образом, по мнению автора апелляционной жалобы, приговор постановлен на предположениях о том, что источник дохода фио был явно недостаточным для приобретения наркотических средств для личного употребления, а значит, он просто обязан был торговать наркотиками. Подчеркивает, что в материалах дела имеется медицинское освидетельствование и заключение экспертизы, подтверждающие зависимость фио от стимуляторов, однако данным документам суд не дал должной оценки. Указывая на отсутствие каких-либо доказательств подтверждающих умысел его подзащитного на незаконный сбыт наркотических средств, просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия фио с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281. УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить условное наказание по правилам ст. 73 УК РФ.

В апелляционных жалобах осужденный фио, не соглашаясь с состоявшимся судебным решением, считает приговор суда несправедливым, жестоким и чрезмерно суровым. Указывает, что в представленных материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств, изначально в ходе предварительного следствия им были предоставлены все пароли от телефонов, была просмотрена его переписка по "Ватсапу", сообщения электронной почты, аудио - и видео - файлы, однако нигде не было обнаружено сведений, подтверждающих, что он занимался сбытом наркотических средств. Обращает внимание, что во время его задержания, при нем не было найдено запрещенных веществ, а о наличии наркотиков в квартире он сам сообщил сотрудникам полиции. Указывает, что приговор суда постановлен на предположениях сотрудников полиции о том, что он занимается сбытом наркотических средств, при этом отсутствуют какие-либо свидетели, подтверждающие, что он сбыл им наркотики. Подчеркивает, что на фотографии, обнаруженной у него в телефоне, запечатлено место, откуда он брал наркотики для личного употребления, а не закладка. По мнению автора апелляционной жалобы, выводы суда основываются на письменных доказательствах и показаниях сотрудников полиции, которые являются недопустимыми доказательствами по делу, так как не отвечают требованиям ст. 73, 74, 85, 86, 87, 88 УПК РФ. Кроме того, указание суда о том, что у него отсутствует заработок, не соответствует действительности, поскольку в материях дела имеются справки и характеристики с места его работы. Учитывая, что у него имеются проблемы с наркотиками, что им не отрицается, считает, что его действия подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит также назначить ему наказание, применив ст. 73 УК РФ.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины фио в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, в том числе:

показаниями сотрудников полиции Первова, Конобеева и Новичука, допрошенных в качестве свидетелей, из которых следует, что в марте 2021 года поступила оперативная информация о том, что неизвестный человек по имени фио занимается распространением наркотических средств/психотропных веществ на территории адрес. В ходе проведенных оперативно - розыскных мероприятий, было установлено, что данным человеком является фио. Из имеющейся информации следовало, что фио осуществляя связь через приложение "WhatsApp", приобретает крупные партии наркотических средств мефедрон, кокаин через тайники-закладки, которые доставляет домой по месту жительства, где осуществляет расфасовку на мелкие партии, которые незаконно сбывает через неосведомленных водителей - курьеров, таксистов, используя почтовые конверты формата А-4. 6 марта 2021 года они, на основании постановления о проведении ОРМ "Наблюдение", прибыли к дому, где живет фио, и стали осуществлять оперативное "наблюдение", проверяя информацию о том, что фио имеет при себе наркотические средства/психотропные вещества, приготовленные к сбыту путем передачи через неосведомленных курьеров-водителей, таксистов. Через некоторое время они заметили выходящего из подъезда фио, который направился к автомашине марки марка автомобиля Поло", периодически оглядываясь. Было принято решение о задержании фио. Подойдя к нему, они представились, показали служебные удостоверения и попросили предъявить документы, однако фио попытался скрыться, но был ими задержан. Впоследствии на лестничной площадке, подъезда, где живет фио, последний был досмотрен, в ходе личного досмотра у него были обнаружены и изъяты два мобильных телефона. В этот же день, на основании постановления суда была обследована квартира фио, с участием последнего. В ходе обследования фио указал, что на кухне на столе находится мефедрон, принадлежащий ему. Также в ходе проведения обследования обнаружены и изъяты: на кухне, на столешнице прозрачный полимерный зип-пакет, с находящимся внутри кристаллическим веществом светлого цвета, прозрачный полимерный зип-пакет с находящимися внутри полимерными пакетами черного цвета, электронные весы со следами порошкообразного вещества, в навесном шкафу над газовой плитой в картонной коробке 19 полимерных зип-пакет с находящимся внутри порошкообразным веществом светлого цвета; на балконе квартиры на столе обнаружены и изъяты: стеклянная подставка, металлический поднос, 2 полимерных зип-пакета, денежная купюра достоинством сумма, три пластиковые карты со следами порошкообразного вещества; в дальней от входной двери комнате обнаружены и изъяты: на кровати 16 бумажных конвертов белого цвета с надписью зеленого цвета "Рostmail";

показаниями свидетелей Щербань и Далакяна, принимавших участие в качестве понятых при досмотре фио и изъятии у последнего двух мобильных телефонов, а также в ходе обследования квартиры фио были обнаружены и изъяты, на кухне: на столешнице прозрачный полимерный зип-пакет с находящимся внутри кристаллическим веществом светлого цвета, и прозрачный полимерный зип-пакет с находящимися внутри полимерными пакетами черного цвета, электронные весы со следами порошкообразного вещества, в навесном шкафу над газовой плитой в картонной коробке 19 полимерных зип-пакет с находящимся внутри порошкообразным веществом светлого цвета; на балконе на столе обнаружены и изъяты: стеклянная подставка, металлический поднос, 2 полимерных зип-пакета, денежная купюра достоинством сумма, три пластиковые карты со следами порошкообразного вещества, упакованные в картонную коробку, оклеено лентой скотч, снабжено заверенной биркой; в дальней от входной двери комнате на кровати обнаружены и изъяты 16 бумажных конвертов белого цвета с надписью зеленого цвета "Рostmail":

письменными материалами уголовного дела: актом проведения 6 марта 2021 года оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", согласно которому примерно в 12 часов 25 минут по адресу: адрес, напротив подъезда N 1, задержан фио по подозрению в незаконном обороте наркотических средств;

протоколом личного досмотра и изъятия у фио двух мобильных телефонов марки "Эппл Айфон фио";

протоколом обследования жилого помещения, с участием фио, в ходе которого в квартире фио были обнаружены и изъяты - на кухне: на столешнице прозрачный полимерный зип-пакет с находящимся внутри кристаллическим веществом светлого цвета и прозрачный полимерный зип-пакет с находящимися внутри полимерными пакетами черного цвета, также на столешнице обнаружены электронные весы со следами порошкообразного вещества, в навесном шкафу над газовой плитой в картонной коробке 19 полимерных зип-пакет с находящимся внутри порошкообразным веществом светлого цвета; на балконе квартиры на столе обнаружены и изъяты: стеклянная подставка, металлический поднос, 2 полимерных зип-пакета, денежная купюра достоинством сумма, три пластиковые карты со следами порошкообразного вещества; в дальней от входной двери комнате на кровати 16 бумажных конвертов белого цвета с надписью зеленого цвета "Рostmail";

заключением эксперта, согласно которому представленное на экспертизу вещество массой 39,04 г содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон). Представленные на экспертизу вещества общей массой 17,85 г содержат в своем составе наркотическое средство - кокаин. На поверхностях электронных весов, стеклянной подставки, металлического подноса, 2 полимерных зип-пакетов, денежной купюры достоинством сумма, трех пластиковых картах, обнаружены следы наркотических средств - мефедрона (4-метилметкатинона) и кокаина;

протоколом осмотра предметов, в ходе которого осмотрены 2 диска с каталогами информации результатов ОРМ ПТП, аудиозаписями, в частности 18 декабря 2020 года фио в переговорах с Пушкиным просит зайти домой и взять "семь штук конвертов этого самого";

выпиской из рапорта ОРМ "Наблюдение" о том, что 16 февраля 2021 года проводились ОРМ с использованием видео архива системы видеонаблюдения "Парсив ЕЦХД" камер, расположенных на подъезде дома, где проживает фио, из которых следует, что 8 февраля 2021 года в 17 часов 56 минут 24 секунд к дому подъехал неустановленный автомобиль такси и припарковался у подъезда. В 17 часов 57 минут 47 секунд из подъезда дома вышел фио, в руках которого имелся конверт белого цвета формата А4, далее фио проследовал к автомобилю такси, подойдя, передал конверт водителю, после чего такси уехало, а фио проследовал к подъезду своего дома, где, постояв около одной минуты, зашел в подъезд, и иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Достоверность показаний допрошенных по делу свидетелей, положенных в основу приговора, сомнений не вызывает, поскольку какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении фио судебной коллегией не установлено.

Каких-либо противоречий относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, в показаниях свидетелей не имеется, поскольку все они постоянно давали последовательные и логичные показания относительно обстоятельств дела, которые полностью согласуются между собой и с материалами уголовного дела, и не содержат в себе каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств совершения осужденным преступления.

Объективных данных, указывающих на наличие у свидетелей обвинения неприязненных отношений к фио, а также оснований для его оговора, ни судом первой инстанции, ни судебной коллегией не установлено. Сотрудники полиции ранее с фио знакомы не были, понятые от сотрудников полиции в какой-либо зависимости не находились, сам фио не ссылался на наличие между ним, и кем-либо из свидетелей по делу обязательств, в том числе и долговых, о том, что ранее с сотрудником полиции был знаком не указывал.

Доводы стороны защиты об отсутствии у фио умысла на сбыт наркотических средств, о том, что, изъятые у него наркотические средства были им приобретены для личного употребления и то, что изъятые у него весы и зип-пакеты, с наркотическим средством, а также непосредственно конверты предназначались для упаковки наркотиков, которые фио сам же и употреблял, а фотографию в телефоне места закладки фио прислал продавец наркотиков, чтобы фио смог их найти, являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, были подробно исследованы и мотивированно отвергнуты, как противоречащие совокупности исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, объективно подтвержденных материалами уголовного дела, которым дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

При этом, отвергая доводы стороны защиты в этой части, и, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия отмечает, что о направленности умысла фио на сбыт указанных наркотических средств свидетельствует характер его действий, направленных на достижение преступного результата, выразившийся в количестве приобретенных фио наркотических средств у неустановленного лица, а так же в приобретении весов и зип-пакетов, размещение кокаина в удобные расфасовки, с целью последующего их сбыта, что составляет объективную часть стороны сбыта наркотических средств, однако, по независящим от него обстоятельствам, данное преступление не было доведено до конца, поскольку фио был задержан сотрудниками полиции.

Доводы осужденного на то, что фактически зип-пакеты и весы использовались им исключительно для расфасовки наркотиков с целью дальнейшего употребления, были справедливо отвергнуты судом первой инстанции со ссылкой на конкретные исследованные по делу доказательства. Кроме того, суд обоснованно учитывал и имеющийся в материалах дела аудио разговор, в ходе которого фио просил Пушкина зайти к нему домой и взять семь штук конвертов "этого самого", а также видеозапись, согласно которой фио выходит из подъезда и передает водителю такси конверт. Таким образом суд обоснованно пришел к выводу, что оперативная информация, полученная сотрудниками полиции о незаконном сбыте фио наркотических средств, нашла свое полное подтверждение.

Необходимо отметить, что сам по себе факт того, что не были задержаны и допрошены водитель такси и Пушкин, не влияют на выводы суда о виновности фио в совершении покушения на сбыт наркотических средств в крупных размерах. Учитывая, что органами предварительного следствия фио не предъявлено обвинение в сбыте наркотических средств Пушкину и водителю такси.

Кроме того, отвергая доводы стороны защиты и осужденного об отсутствии у фио каких-либо приспособлений для расфасовки наркотиков, суд апелляционной инстанции отмечает, что, на электронных весах, стеклянной подставке, металлическом подносе, двух зип-пакетах, трех пластиковых карт, изъятых на кухне и балконе осужденного, в ходе обследования жилого помещения были обнаружены следы наркотического средства - мефедрона и кокаина, сам непосредственно мефедрон был изъят у фио, а также у фио были изъяты уже расфасованные зип-пакеты с кокаином в количестве 19 шт.

При этом, проведенная в ходе предварительного следствия экспертиза показала синдром зависимости фио от стимуляторов - мефедрона, однако у фио, помимо мефедрона, было изъято наркотическое средство - кокаин, а размер изъятого мефедрона и кокаина свидетельствует об умысле на дальнейший сбыт данных наркотических средств.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты и осужденного об отсутствии совокупности объективных доказательств, указывающих на наличие в действиях фио, состава инкриминируемого ему деяния, и находит их не состоятельными.

Необходимо отметить, что оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" в отношении фио проведено в строгом соответствии с законом, а умысел фио на сбыт наркотических средств, сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции. Таким образом, каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов не установлено, поскольку они действовали в строгом соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", одной из задач которого является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; при проведении оперативно-розыскных мероприятий каких-либо нарушений Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" допущено не было.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил и оценил все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он признал допустимыми и достоверными вышеперечисленные доказательства, представленные обвинением, и отверг доводы защиты и осужденного о неверной квалификации действий фио, обоснованно указав, что данная версия осужденного является несостоятельной поскольку, она полностью опровергается совокупностью исследованных в ходе судебного заседания доказательств, показаниями не заинтересованных в исходе дела свидетелей обвинения, а также материалами уголовного дела.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты и осужденного о необъективной оценке судом представленных доказательств, и, находя правильной оценку, данную судом собранным по делу доказательствам, как с точки зрения относимости, допустимости и достоверности каждого из них, так и с точки зрения достаточности всей их совокупности для принятия правильного решения по делу, считает обоснованным вывод суда о виновности фио в совершении инкриминируемого ему деяния.

В целом все доводы стороны защиты и осужденного, изложенные в апелляционных жалобах и в настоящем судебном заседании, направлены на переоценку доказательств, исследованных судом первой инстанции по делу, к чему судебная коллегия оснований не усматривает.

Признавая обоснованным вывод суда о виновности фио в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а именно, в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, судебная коллегия находит правильной квалификацию действий осужденного, и не находит оснований для переквалификации его действий, о чем просили в суде апелляционной инстанции сторона защиты и осужденный.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении фио судебного решения, нарушения права на защиту, на справедливое судебное разбирательство, либо принципа состязательности сторон, равно, как и обвинительного уклона, в ходе расследования настоящего дела и рассмотрения его судом не допущено.

Как следует из материалов уголовного дела, в том числе из протоколов следственных действий, а так же судебного заседания, дело расследовано и рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было. Все ходатайства, заявленные участниками процесса, были судом рассмотрены, о чем свидетельствуют соответствующие, должным образом мотивированные постановления, имеющиеся в материалах дела. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом, либо следственным органом ходатайств, судебной коллегией не установлено.