Постановление от 08 ноября 2012 года №1-757/04

    Судья И.М. Дудник
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
суда надзорной инстанции
 
    г. Владивосток 2 ноября 2012 года
 
    Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего А.А. Хижинского,
 
    членов президиума Н.П. Титова, И.А. Попова, А.С. Троеглазова, Т.В. Бондаренко, Л.И. Паташниковой, Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
 
    при секретаре Степановой К.А.,
 
    рассмотрел уголовное дело № 1-757/04 по надзорной жалобе осуждённого Салтымакова Е.В. о пересмотре приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 13 октября 2004 года, которым
 
    Салтымаков Евгений Владимирович, родившийся 21 мая 1972 в г. Владивостоке Приморского края, не судимый,
 
    осуждён по ст. 228 ч. 2 УК РФ (по эпизоду от 5.12.2003) в редакции 13.06.1996 к 4 годам лишения свободы,
 
    по ст.234 ч. 1 УК РФ (по эпизоду от 5.12.2003) к 1 году лишения свободы,
 
    по ст.228.1 ч. 1 УК РФ (по эпизоду от 10.06.2004) в редакции 8.12.2003 года к 4 годам лишения свободы,
 
    по ст.234 ч. 1 УК РФ (по эпизоду от 10.06.2004) к 1 году лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 4 года с возложением обязанностей: не менее одного раза в месяц являться на регистрацию в орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, без согласия этого органа не менять место жительства работы.
 
    В кассационном порядке дело не рассматривалось.
 
    В надзорной жалобе осуждённый Салтымаков просит изменить приговор, переквалифицировать его действия по ст. 30 ч. 3 УК РФ, поскольку сбыт наркотических средств и ядовитых веществ проходил в рамках ОРМ и снизить наказание.
 
    От участия в суде надзорной инстанции осуждённый Салтымаков Е.В. письменно отказался и этот отказ не противоречит закону. Его отказ от защитника президиумом не удовлетворён.
 
    Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Чебуниной Ю.П. в защиту интересов осуждённого Салтымакова Е.В., настаивавшей на изменении приговора и снижении наказания; мнение заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова, полагавшего, что приговор подлежит изменению, президиум
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Салтымаков признан виновным в сбыте наркотических средств 5 декабря 2003 года- ФИО14 опия весом 0,20 гр. и 10 июня 2004 года- ФИО15 опия весом 0,193 гр., действовавшим в соответствии с Законом РФ «Об оперативно- розыскной деятельности», одновременно им же он сбыл ядовитое вещество и прекурсор –ангидрид уксусной кислоты объёмом 0, 4 мл и 0,50 мл, соответственно, при обстоятельствах указанных в приговоре.
 
    Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого, президиум находит, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ, суд должен изложить в приговоре описание совершённого осуждённым деяния с указанием места, времени, способа его совершения и других обстоятельств совершения преступления.
 
    Действия Салтымаков квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции 1996 года), как незаконный сбыт наркотических средств; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции 2003 года) как незаконный сбыт наркотических средств и дважды по ч. 1 ст. 234 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение в целях сбыта ядовитых веществ, незаконный сбыт ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами.
 
    Однако, как указано в приговоре суда, наркотические средства и ядовитые вещества Салтымаков приобрёл в «неустановленное время, при неустановленных следствием обстоятельствах».
 
    Учитывая, что органами следствия не установлены и в приговоре суда не указаны время, место, способ и иные обстоятельства приобретения ядовитых веществ Салтымаковым, квалификация его действий как приобретение в целях сбыта ядовитых веществ, является незаконной, поэтому подлежит исключению из осуждения по ч. 1 ст. 234 УК РФ, а назначенное наказание снижению.
 
    Вместе с тем, судом не вменялось Салтымакову приобретение наркотических средств, поэтому указание о приобретении Салтымаковым наркотических средств в «неустановленное время, при неустановленных следствием обстоятельствах» не влияет на его квалификацию по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции 1996 года) и по ч. 1 ст. ст. 228.1 УК РФ (в редакции 2003 года).
 
    Кроме того, по смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
 
    Из материалов дела следует, что для получения доказательств сбыта осуждённым Салтымаковым Е.В. наркотических средств, сотрудниками полиции была использована помощь ФИО14, а также ФИО15, действовавших в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом, как следует из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении Салтымакова Е.В. 5 декабря 2003 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников УФСКН информации о том, что гр. Салтымаков Е.В., 1972 года рождения, проживающий по адресу <адрес> сбывает наркотическое средство – опий в особо крупных размерах. Об этом свидетельствуют рапорт оперуполномоченного ФИО18 (л.д. 31) и постановление о проведении проверочной закупки от 5 декабря 2003 года в отношении Салтымакова Е.В., проживающего по вышеуказанному адресу (л.д. 32).
 
    Поскольку в ходе проведения оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка» 5 декабря 2003 г. был выявлен факт незаконного сбыта Салтымаковым Е.В. наркотического средства- опия весом 0,90 гр. и прекурсора –ангидрида уксусной кислоты объёмом 0,4 мл, он обоснованно был осуждён по ч. 2 ст.228 УК РФ (в редакции 1996 года) и по ч. 1 ст. 234 УК РФ.
 
    Вместе с тем, после проведения 5 декабря 2003 года проверочной закупки, в ходе которой был выявлен сбыт осуждённым по данному делу Салтымаковым наркотического средства опия и прекурсора –ангидрида уксусной кислоты, сотрудниками правоохранительных органов было проведено аналогичное оперативно- розыскное мероприятие 10 июня 2004 года в отношении Салтымакова Е.В., но с участием ФИО15
 
    Согласно ст. 7 ФЗ «Об ОРД» основаниями проведения оперативно- розыскных мероприятий являются:
 
    1)     наличие возбуждённого уголовного дела;
 
    2)     ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
 
    3)     розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда,
 
    уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших;
 
    4)     события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
 
    Однако, как следует из материалов дела, уже при проведении первой проверочной закупки оперативными работниками было известно, что Салтымаков Е.В. по адресу <адрес> сбывает наркотические средства.
 
    При этом из показаний свидетелей ФИО14 и ФИО15, допрошенных в судебном заседании, следует, что им в декабре 2003 года поступила информация о том, что Салтымаков Е.В. через <адрес> в <адрес> занимается сбытом наркотических средств. После этого было принято решение о проведении 5 декабря 2003 года проверочной закупки.
 
    Таким образом, уже после проведения первой проверочной закупки оперативным сотрудниками было достоверно известно о конкретном лице, сбывающем наркотические средства. При этом из материалов дела следует, что следующая, после 5 декабря 2003 года, проверочная закупка была однотипна, проводились 10 июня 2004 года вновь в отношении того же лица и так же как и предыдущая- целью повторного оперативно- розыскного мероприятия было именно документирование преступной деятельности указанного лица, а не установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не дало.
 
    Не указали на иные мотивы проведения повторной «проверочной закупки» в их исследованных судом показаниях и свидетели- оперативные сотрудники ФИО14, ФИО15
 
    Судом, в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих необходимость проведения последующей, после 5 декабря 2003 года, проверочной закупки в отношении Салтымакова Е.В.
 
    По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
 
    Согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
 
    Однако, вопреки этим задачам, сотрудники милиции, несмотря на выявление факта сбыта Салтымаковым Е.В. наркотического средства ФИО19 5 декабря 2003 года, не только не пресекли его действия, а вновь 10.06.2004 года посредством действий ФИО20 провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие «проверочную закупку» в отношении уже известно им лица.
 
    Кроме того, из требований справедливого суда ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов внутренних дел.
 
    Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УК РФ.
 
    При постановлении обвинительного приговора по факту незаконного сбыта наркотических средств, а также ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами 10 июня 2004 года судом не были учтены условия, при которых была проведена проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.
 
    С учётом изложенного, действия Салтымакова Е.В. связанные со сбытом наркотических средств и сбытом ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершённые 10 июня 2004 года, следует признать незаконными, а полученные в результате таких действий доказательства- недопустимыми в силу ст.75 УПК РФ.
 
    Таким образом, приговор в части осуждения Салтымакова Е.В. за незаконный сбыт наркотических средств, совершённый ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции 08.12.2003 года) к 4 годам лишения свободы и за незаконные приобретение, хранение в целях сбыта ядовитых веществ и незаконный сбыт ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами и психотропными веществами по ч. 1 ст. 234 УК РФ к 1 году лишения свободы- подлежат отмене, а дело – прекращению за отсутствием состава преступления.
 
    Кроме того, по смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота.
 
    Как следует из материалов дела, передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой 5 декабря 2003 года представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности».
 
    При указанных обстоятельствах, содеянное Салтымаковым Е.В. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст.228 УК РФ (в редакции 1996).
 
    Кроме того, одновременно с наркотическим средством 5 декабря 2003 года Салтымаков реализовывал и ядовитое вещество прекурсор ангидрида уксусной кислоты, действовавшему в рамках ОРМ- Панарину, поэтому эти действия осуждённого также подлежат переквалификации на ч.3 ст.30, ч.1 ст. 234 УК РФ.
 
    Назначая наказание Салтымакову Е.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ, президиум учитывает изменения, внесённые в статью 56 УК РФ в уголовное законодательство Федеральным законом Российской Федерации № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года.
 
    Этим же Федеральным законом часть 2 ст. 69 УК РФ была изложена в новой редакции закона, согласно которой, если все преступления, совершённые по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.
 
    Учитывая, что преступления, совершённые Салтымаковым являются неоконченными преступлениями: тяжким и небольшой тяжести, окончательное наказание ему следует назначить по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года) с применением принципа частичного сложения наказаний.
 
    На основании изложенного, руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум,
 
ПОСТАНОВИЛ:
 
    приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 13 октября 2004 года в отношении Салтымакова Евгения Владимировича изменить.
 
    В части осуждения за незаконный сбыт наркотических средств, совершённый 10 июня 2004 года по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции 08.12.2003 года) к 4 годам лишения свободы и за незаконные приобретение, хранение в целях сбыта ядовитых веществ и незаконный сбыт ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами и психотропными веществами по ч. 1 ст. 234 УК РФ к 1 году лишения свободы - отменить, дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступлений.
 
    -исключить из описательно мотивировочной части указание на приобретение наркотических средств и ядовитых веществ «в неустановленное время, при неустановленных обстоятельствах»;
 
    - исключить из осуждения Салтымакова Е.В. по ч. 1 ст. 234 УК РФ квалифицирующий признак «незаконное приобретение в целях сбыта ядовитых веществ».
 
    Переквалифицировать его действия:
 
    -с ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции 1996 года) на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции 1996 года), по которой назначить 3 года 8 месяцев лишения свободы,
 
    -с ч. 1 ст. 234 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ, по которой назначить 150 часов обязательных работ.
 
    На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ( в редакции ФЗ-420 от 07.12.29011) по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначить 3 года 8 месяцев 10 дней лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
 
    На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции 08.12.2003 года) и по ч. 1 ст. 234 УК РФ признать за Салтымаковым Е.В. право на реабилитацию и разъяснить ему порядок возмещения вреда, связанного с необоснованным уголовным преследованием.
 
    В остальной части приговор оставить без изменений.
 
    Председательствующий А.А. Хижинский