Приговор от 16 января 2013 года №1-69/10

    Судья Г.А. Лазарева (приговор)
 
    Судья Г.И. Мильчакова (постановление)
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
президиума Приморского краевого суда
 
    г. Владивосток 11 января 2013 года
 
    Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Хижинского А.А.,
 
    членов президиума Попова И.А., Титова Н.П., Троеглазова А.С., Семенцовой Л.К., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
 
    при секретаре Липченко П.С.,
 
    рассмотрел уголовное дело № 1-69/10 и материал № 4/13-387/12 по надзорной жалобе осуждённого Продана В.А. о пересмотре приговора Уссурийского городского суда Приморского края от 04 февраля 2010 года и постановления Уссурийского районного суда Приморского края от 16 марта 2012 года в отношении Продана В.А.
 
    Приговором Уссурийского городского суда Приморского края от 4 февраля 2010 года
 
    Продан Владимир Анатольевич, родившийся 9 февраля 1976 года в г. Тольятти Куйбышевской области, не судимый
 
    осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 19.05.2009 года) к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей;
 
    по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 2.06.2009 года) к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей;
 
    по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 18.06.2009 года) к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей;
 
    по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    В кассационном порядке приговор не обжаловался.
 
    Постановлением Уссурийского районного суда Приморского края от 16 марта 2012 года приговор приведён в соответствие с изменениями, внесёнными в уголовное законодательство ФЗ № 420 от 07.12.2011 года, постановлено: квалификацию действий Продан В.А. по приговору от 4.02.2010 года по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с назначением наказания в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на 5 лет со штрафом в размере 3000 рублей; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы 5 лет со штрафом в размере 3000 рублей; по ч. 1 ст. 228 УК РФ с назначением наказания в виде 1 года лишения свободы - оставить без изменения. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года) по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных судом наказаний окончательно Продан В.А. назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей. В остальной части приговор оставлен без изменений.
 
    В кассационном порядке постановление не обжаловалось.
 
    В надзорной жалобе осуждённый не согласен с судебными решениями указывает на то, что доказательства, полученные в ходе ОРМ «Проверочная закупка» после проведённой 19.05.2009 года, являются недопустимыми, поскольку установив его причастность к незаконному сбыту наркотических средств, сотрудники правоохранительных органов в отсутствие новых оснований и целей ОРМ спровоцировали осуждённого на совершение новых преступлений, в связи с чем судебные решения в указанной части подлежат отмене.
 
    От участия в суде надзорной инстанции осуждённый Продан В.А. отказался и этот отказ не противоречит закону. Его отказ от защитника президиумом не удовлетворён.
 
    Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение адвоката Николаева Н.Е. в защиту осуждённого Продан В.А., настаивавшего на изменении судебных решений и снижении срока наказания, выступление заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова, полагавшего, что приговор и постановление подлежат изменению, президиум
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Продан В.А., с учётом изменений, внесённых постановлением Уссурийского районного суда Приморского края от 16 марта 2012 года, осуждён за то, что в ходе оперативно - розыскных мероприятий «проверочная закупка» сбыл ФИО22 табак, перемешанный с наркотическим средством — маслом каннабиса (гашишным маслом): 19.05.2009 г. -3,5 гр.; 02.06.2009 г.-4,27 гр.; 18.06.2009 г.-3,5 гр.
 
    Каждое действие осуждённого квалифицировано по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое в крупном размере.
 
    Он же осуждён за то, что незаконно, без цели сбыта, для личного употребления хранил табак, перемешанный с наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 1,03 гр., в принадлежащей ему автомашине «Тойота Виста» № и 1,79 гр. по месту своего жительства по адресу: <адрес> до 18.06.2009 года, когда сотрудниками ... указанные наркотические средства были обнаружены и изъяты.
 
    Окончательное наказание ему назначено по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года - 6 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей.
 
    Рассмотрев уголовное дело и материал по надзорной жалобе осуждённого, президиум находит, что приговор и постановление подлежат изменению по следующим основаниям.
 
    По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
 
    В соответствии с п. 2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно- розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно- розыскной деятельности.
 
    Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно- розыскных мероприятий являются:
 
    1) наличие возбуждённого уголовного дела;
 
    2)     ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-
 
    розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
 
    3)     розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда,
 
    уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших;
 
    4)     события и действия, создающие угрозу государственной, военной,
 
    экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
 
    Как следует из материалов уголовного дела, с целью проверки полученной информации о том, что в <адрес> неустановленный мужчина по имени Владимир (Продан В.А.) осуществляет незаконный сбыт наркотических средств «гашишное масло», сотрудниками ... в рамках оперативно-розыскных мероприятий 19.05.2009 года была произведена «проверочная закупка» с участием гражданина ФИО23 в качестве закупщика.
 
    Вывод суда о продаже Продан В.А. 19.05.2009 года гражданину ФИО24 в рамках «проверочной закупки» наркотического средства подтверждается исследованными судом показаниями свидетеля гражданина ФИО25, пояснившего об обстоятельствах приобретения им в рамках ОРМ «Проверочная закупка» наркотического средства у Продан В.А., свидетелей ФИО17, ФИО18 и ФИО19, заключением эксперта и иными исследованными судом доказательствами.
 
    После проведения указанной проверочной закупки 19.05.2012 года, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Продан В.А. наркотического средства массой 3,5 грамма гражданину ФИО26, сотрудниками ... вновь 02.06.2009 года и 18.06.2009 года проведены аналогичные проведенному 19.05.2009 года оперативно-розыскные мероприятия в отношении Продан В.А. с участием закупщика ФИО27
 
    Согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
 
    Однако, вопреки этим задачам, сотрудники УФСКН, несмотря на выявление факта сбыта Проданом В.А. наркотического средства ФИО28 19 мая 2009 года, вновь 02.06.2009 года и 18.06.2009 года посредством действий закупщика ФИО29 провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия - «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.
 
    При этом, действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Продан В.А., не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки от 02.06.2009 года и 18.06.2009 года проводилась вновь в отношении одного и того же лица, так же, и по тем же основаниям, что и предыдущее, проведённое ОРМ 19.05.2009 года, что следует из постановлений о проведении этих оперативных мероприятий (т.1 л.д. 19, 36, 57).
 
    Не указали на иные мотивы проведения повторной «проверочной закупки» в их исследованных судом показаниях и свидетели - ....
 
    Как следует из материалов уголовного дела, 19.05.2009 года установлены причастность и факт сбыта Продан В.А. наркотического средства 19 мая 2009 года. Из текстов постановлений о проведении «проверочной закупки» от 02.06.2009 года и 18.06.2009 года не следует, что имелись иные основания их проведения.
 
    Таким образом, из материалов дела следует, что сотрудники ... имели возможность пресечь действия Продан В.А. уже 19.05.2009 года, однако не сделали этого, а посредством того же свидетеля ФИО30 подтолкнули его к незаконному обороту наркотиков.
 
    Из требований справедливого Суда ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов внутренних дел.
 
    Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УК РФ.
 
    С учётом изложенного, действия Продана В.А., связанные со сбытом наркотических средств, совершённые 2 июня 2009 года и 18 июня 2009 года следует признать незаконными, а полученные в результате таких действий доказательства – недопустимыми в силу ст. 75 УПК РФ.
 
    Таким образом, приговор в части осуждения Продан В.А. за покушения на сбыт наркотических средств, совершённый 2 июня 2009 года по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей и совершенный 18 июня 2009 года по ч. 3 ст. 3, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения своды со штрафом в размере 3000 рублей – подлежит отмене, а дело – прекращению за отсутствием состава преступления.
 
    Кроме того, постановлением Правительства № 1002 от 01.10.2012 года установлены значительный, крупный и особо крупные размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей ст. 228, 228.1 и ст. 229.1 УК РФ.
 
    Федеральным законом № 18 от 01.03.2012 года, ст. 228.1 УК РФ изложена в новой редакции, с учётом изменений, внесённых в постановление Правительства «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей ст. 228, 228.1 и ст. 229.1 УК РФ».
 
    Судом установлено, что 19 мая 2009 года Продан В.А. сбыл ФИО31 вещество, являющееся табаком, перемешанным с наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишное масло) массой 3,5 гр., что согласно указанному выше постановлению Правительства составляет значительный размер.
 
    Вместе с тем, оснований для переквалификации действий Продана В.А., совершённых 19.05.2009 года, на новую редакцию ФЗ № 18 от 01.03.2012 года не имеется, поскольку новая редакция закона ухудшает положение осуждённого, так как за совершённое Проданном В.А. преступление увеличен, как нижний, так и верхний пределы наказания.
 
    Кроме того, Продан В.А. осуждён за незаконное хранение без цели сбыта табака, перемешанного с наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 1,03 гр., в принадлежащей ему автомашине «Тойота Виста» № и масло каннабиса (гашишного масла) массой 1,79 гр. по месту своего жительства, общая масса которого, согласно указанному выше постановлению Правительства № 15 от 23.11.2012 года составляет значительный размер.
 
    Вместе с тем, в силу требований ст. 9, ч. 1 ст. 10 УК РФ действия Продана В.А. по незаконному хранению наркотических средств без цели сбыта (ч. 1 с т. 228 УК РФ), не подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции ФЗ № 18 от 01.03.2012 года, поскольку диспозиции указанных статей отличаются лишь словами- «в крупном размере», и «в значительном размере»- величины, которых в граммах идентичны.
 
    Назначая наказание по совокупности преступлений, президиум учитывает постановление Уссурийского районного суда Приморского края от 16 мая 2012 года, которым приговор от 4.02.2010 года в отношении Продана В.А. приведён в соответствие с действующим законодательством в части назначения наказания по совокупности преступлений.
 
    Иных оснований для изменения судебных решений не имеется.
 
    На основании изложенного, руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум,
 
ПОСТАНОВИЛ:
 
    приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 4 февраля 2010 года, постановление Уссурийского районного суда Приморского края от 16 мая 2012 в отношении Продана Владимира Анатольевича изменить.
 
    В части его осуждения за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый 2 июня 2009 года - по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей, и совершенный 18 июня 2009 года - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей – отменить, дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступлений.
 
    Считать Продана В.А. осуждённым по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 19.05.2009 года) к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей.
 
    На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года), по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (от 2.06.2009 года) и по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 18.06.2009 года) признать за Продан В.А. право на реабилитацию. В остальной части судебные решения оставить без изменения.
 
    Председательствующий А.А. Хижинский