Постановление от 28 января 2013 года №1-613/09

    Судья А.В. Гвоздков
 
    Председательствующий А.Н. Ющенко
 
    Докладчик Ю.П. Левченко
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
суда надзорной инстанции
 
    г. Владивосток 25 января 2013 года
 
    Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Н.П. Титов
 
    членов президиума Попова И.А., Троеглазова А.С., Семенцовой Л.К., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
 
    при секретаре Урбановой Г.М.,
 
    рассмотрел уголовное дело № 1-613/09 по надзорной жалобе осуждённого Куркина Е.Ю. о пересмотре приговора Первореченского районного суда г. Владивостока от 18 мая 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 9 июля 2009 года.
 
    Приговором Первореченского районного суда г. Владивостока от 18 мая 2009 года
 
    Куркин Евгений Юрьевич, родившийся 22 марта 1977 года в г. Владивостоке Приморского края, не судимый,
 
    осуждён по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 12.02.2008 года, 05.03.2008 года, 12.03.2008 года) к 5 годам лишения свободы;
 
    по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 19.03.2008 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей;
 
    по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 14.04.2008 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей;
 
    по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление т 29.01.2008 года) к 5 годам 6 месяцам лишения своды со штрафом в размере 5000 рублей;
 
    по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15.05.2008 года) к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 7 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    В соответствии со ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.
 
    Этим же приговором осуждён Д.А. Батурин.
 
    Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 9 июля 2009 года приговор в отношении Куркина Е.Ю. оставлен без изменений, в отношении Батурина Д.А.- отменён.
 
    Постановлением судьи Приморского краевого суда от 18 мая 2011 года, с которым согласился председатель Приморского краевого суда, в удовлетворении надзорной жалобы отказано.
 
    В надзорной жалобе осуждённый просит о пересмотре приговора, признании в качестве смягчающего обстоятельства активного способствования раскрытию преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и смягчении наказания, ссылаясь на то, что суд не учёл показания свидетеля ФИО27, согласно которым он помог в изобличении организованной группы и документировании деятельности наркопритона.
 
    Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 22 ноября 2012 года возбуждено надзорное производство по тем основаниям, что суд не дал оценки показаниям свидетеля ФИО28, в которых содержалась информация о фактически активном способствовании Куркина раскрытию преступлений, то есть смягчающем обстоятельстве, предусмотренном ч. 1 ст. 61 УК РФ и подлежащем обязательном учёту при назначении наказания согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ; а также по тем основаниям, что в приговоре не содержится результатов проверки постановлений о проведении ОРМ и не установлены цели их проведения после 12 февраля 2008 года.
 
    От участия в суде надзорной инстанции осуждённый Куркин Е.Ю. отказался и этот отказ не противоречит закону. Его отказ от защитника президиумом не удовлетворён.
 
    Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение адвоката Майкова Г.А., в защиту осуждённого Куркина Е.Ю., настаивавшего на изменении судебных решений и снижении срока наказания, выступление заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова, полагавшего, что приговор и кассационное определение подлежат изменению, президиум
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Куркин Е.Ю. осуждён за то, что в ходе оперативно - розыскных мероприятий «проверочная закупка» сбыл ФИО29 героин (диацетилморфин): 29.01.2008 года -0,16 гр., 12.02.2008 года -0,48 гр., 5.03.2008 года -0,43 гр., 12.03.2008 года -0,35 гр., 19.03.2008 года -0,53 гр., 14.04.2008 года- 0,52 гр.
 
    Действия осуждённого, совершённые 12.02.2008 года, 05.03.2008 года и 12.03.3008 года квалифицированы единым составом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
 
    Действия осуждённого по преступлениям, совершённым 19.03.2008 года и 14.04.2008 года квалифицированы каждое по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в крупном размере.
 
    Действия осуждённого по преступлению, совершённому 29.01.2008 года квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.
 
    Он же осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
 
    Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого, президиум находит, что приговор и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям.
 
    По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
 
    В соответствии с п. 2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно- розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно- розыскной деятельности.
 
    Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно- розыскных мероприятий являются:
 
    1) наличие возбуждённого уголовного дела;
 
    2)     ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
 
    3)     розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда,
 
    уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших;
 
    4)     события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
 
    Как следует из материалов уголовного дела, с целью проверки полученной информации о том, что Куркин Е.Ю., проживающий по адресу: <адрес> совместно с неустановленным лицом по имени Дмитрий причастны к незаконному сбыту наркотического средства – героина, сотрудниками ОС УФСКН РФ по Приморскому краю в рамках оперативно-розыскных мероприятий 29.01.2008 года была произведена «проверочная закупка» с участием гражданки ФИО17 в качестве закупщика.
 
    Вывод суда о продаже Куркиным совместно с Дмитрием (Батуриным) 29.01.2008 года гражданке ФИО17 (ФИО18) в рамках «проверочной закупки» наркотического средства героина подтверждается исследованными судом показаниями свидетеля гражданки ФИО17 (ФИО18), пояснившей, что Куркин 29.01.2008 года предложил ей купить наркотики, на что она согласилась, после чего предупредил её, что прийти не сможет, а вместо него будет Батурин, а также свидетелей ФИО19, ФИО20, ФИО21, заключением эксперта и иными исследованными судом доказательствами.
 
    После проведения указанной проверочной закупки 29.01.2008 года, в ходе которой был выявлен факт покушения на сбыт наркотического средства-героина Батуриным Д.А., сотрудниками ОС УФСКН России по Приморскому краю, с целью проверки полученной информации о том, что неустановленные лица по имени Дмитрий и ФИО1, проживающие по адресу: <адрес> причастны к незаконному сбыту наркотических средств - героина в крупном размере, было проведено ОРМ «проверочная закупка» 12 февраля 2008 года на основании постановления о проведении ОРМ от 30.01.2008 года (т. 1 л.д. 57).
 
    Вывод суда о продаже Куркиным 12.02.2008 года гражданке ФИО17 (ФИО18) в рамках «проверочной закупки» наркотического средства героина подтверждается исследованными судом показаниями свидетеля гражданки ФИО17, пояснившей об обстоятельствах приобретения ею в рамках ОРМ «Проверочная закупка» наркотического средства у Куркина Е.Ю., свидетелей ФИО22, ФИО23, заключением эксперта и иными исследованными судом доказательствами.
 
    После проведения указанных проверочных закупок 29.01.2008 года и 12.02.2008 года, в ходе которых была подтверждена полученная оперативная информация и выявлены факты сбытов Батуриным и Куркиным наркотического средства - героина массой 0,16 грамма и 0,48 гр. ФИО17 (ФИО18), сотрудниками ОС УФСКН России по Приморскому краю вновь 05.03.2008 года, 12.03.2008 года, 19.03.2008 года, 14.04.2008 года проведены аналогичные проведённому 29.01.2008 года оперативно-розыскные мероприятия в отношении Куркина и Батурина с участием того же закупщика ФИО17 (ФИО18).
 
    Согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
 
    Однако, вопреки этим задачам, сотрудники УФСКН, несмотря на выявление факта сбыта Куркиным Е.Ю. наркотического средства ФИО17 12.02.2008 года, вновь 05.03.2008 года, 12.03.2008 года, 19.03.2008 года, 14.04.2008 года посредством действий закупщика ФИО17 (ФИО18) провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия - «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица – Куркина Е.Ю.
 
    При этом, действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Куркина Е.Ю. не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки от 05.03.2008 года, 12.03.2008 года, 19.03.2008 года, 14.04.2008 года проводились вновь в отношении одного и того же лица – Куркина Е.Ю., так же, и по тем же основаниям, что и предыдущее, проведённое ОРМ 29.01.2008 года, что следует из постановлений о проведении этих оперативных мероприятий (т. 1 л.д. 73, 91, 114, 136).
 
    Не указали на иные мотивы проведения повторных «проверочных закупок» в исследованных судом показаниях свидетели - сотрудники УФСКН.
 
    Как следует из материалов уголовного дела, 29.01.2008 года и 12.02.2008 года установлены причастность и факт сбыта Куркиным Е.Ю. наркотического средства. Из текстов постановлений о проведении «проверочных закупок» от 05.03.2008 года, 12.03.2008 года, 19.03.2008 года, 14.04.2008 года не следует, что имелись иные основания их проведения.
 
    Таким образом, из материалов дела видно, что сотрудники ОС УФСКН РФ по Приморскому краю имели возможность пресечь действия Куркина Е.Ю. уже 12.02.2008 года, однако не сделали этого, а посредством того же закупщика ФИО17 (ФИО18) подтолкнули его к незаконному обороту наркотиков.
 
    Из требований справедливого суда ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов внутренних дел.
 
    Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УК РФ.
 
    С учётом изложенного, действия Куркина Е.Ю., связанные со сбытом наркотических средств, совершённые 05.03.2008 года, 12.03.2008 года, 19.03.2008 года, 14.04.2008 года следует признать незаконными, а полученные в результате таких действий доказательства – недопустимыми в силу ст. 75 УПК РФ.
 
    Кроме того, по смыслу закона, в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приёмов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, всё содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.
 
    Действия Куркина Е.Ю., совершенные 12.02.2008 года, 05.03.2008 года, 12.03.2008 года судом квалифицированы одним составом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
 
    Вместе с тем, согласно заключению эксперта № 918/919 от 23.06.2008 года, образцы героина, изъятые в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» 12.02.2008 года, 5.03.2008 года, 12.03.2008 года не могли ранее составлять единую массу, не имели общего источника по сырью и технологии изготовления (т. 1 л.д. 217-221). Таким образом, вывод суда о том, что Куркин Е.Ю. имел умысел на сбыт наркотического средства – героина, который совершил такое действие в несколько приемов, реализовав лишь часть находящихся у него наркотических средств, является необоснованным, поскольку ранее героин не составлял единую массу.
 
    При указанных обстоятельствах, учитывая положения ст. 75 УПК РФ, из объёма осуждения Куркина Е.Ю. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению его осуждение по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, совершённые 5.03.2008 года и 12.03.2008 года.
 
    Кроме того, приговор в части осуждения Куркина Е.Ю. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершённый 19.03.2008 года по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей и совершённый 14.04.2008 года по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения своды со штрафом в размере 5 000 рублей – подлежит отмене, а дело – прекращению за отсутствием состава преступления.
 
    Кроме того, постановлением Правительства № 1002 от 01.10.2012 года установлены значительный, крупный и особо крупные размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей ст. 228, 228.1 и ст. 229.1 УК РФ.
 
    Федеральным законом № 18 от 01.03.2012 года ст. 228.1 УК РФ изложена в новой редакции, с учётом изменений, внесённых в постановление Правительства «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей ст. 228, 228.1 и ст. 229.1 УК РФ».
 
    Судом установлено, что 15 мая 2008 года Куркин Е.Ю. приготовился к незаконному сбыту героина массой 2,71 гр., что согласно указанному выше постановлению Правительства составляет крупный размер.
 
    Вместе с тем, оснований для переквалификации действий Куркина Е.Ю. совершённых 15.05.2008 года, на новую редакцию ФЗ № 18 от 01.03.2012 года не имеется, поскольку новая редакция закона ухудшает положение осуждённого, так как за совершённое Куркиным Е.Ю. преступление увеличен нижний предел наказания.
 
    Оснований для переквалификации действий Куркина Е.Ю., совершённых 29.01.2008 года по ч. 3 ст. 30. п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ -покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору – на новую редакцию закона ФЗ № 18 от 01.03.2012 года не имеется, поскольку новая редакция закона ухудшает его положение, так как за совершённое Куркиным Е.Ю. преступление увеличены как нижний, так и верхний пределы наказания.
 
    Кроме того, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ одним из смягчающих наказание обстоятельством является активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.
 
    Как следует из материалов уголовного дела, суд в качестве доказательства вины Куркина Е.Ю. сослался на показания свидетеля ФИО30 – старшего оперуполномоченного УФСКН РФ по Приморскому краю, который показал, что Куркин с момента задержания давал признательные показания, оказывал содействие, помог задокументировать наркопритон; что с его помощью была задержана организованная группировка из 18 человек. За время предварительного расследования Куркин всегда являлся вовремя, оказывал сотрудничество, предоставлял необходимую информацию.
 
    При назначении наказания суд не дал оценки указанным показаниям свидетеля ФИО31
 
    Вместе с тем, президиум находит, что в указанных показаниях свидетеля ФИО32 содержалась информация о фактически активном способствовании Куркина Е.Ю. раскрытию преступлений.
 
    При указанных обстоятельствах, президиум полагает активное способствование Куркина Е.Ю. раскрытию преступления признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание и снизить ему наказание с применением положений ст. 62 УК РФ.
 
    Назначая наказание по совокупности преступлений, президиум учитывает изменения, внесённые ФЗ № 420 от 07.12.2011 года в ст. 69 УК РФ.
 
    Иных оснований для изменения судебных решений не имеется
 
    На основании изложенного, руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум,
 
ПОСТАНОВИЛ:
 
    приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 18 мая 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 9 июля 2009 года в отношении Куркина Евгения Юрьевича изменить.
 
    Признать активное способствование раскрытию преступлений в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.
 
    Исключить из осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ действия, совершенные им 5.03.2008 года и 12.03.2008 года по покушению на незаконный сбыт наркотических средств.
 
    В части его осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый 19 марта 2008 года - по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей, и совершённый 14 апреля 2005 года - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – отменить, дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступлений.
 
    Считать Куркина Е.Ю. осуждённым с применением ст. 62 УК РФ по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ № 377 от 27.12.2009 года (преступление от 29.01.2008 года) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 4000 рублей; по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ № 377 от 27.12.2009 года (преступление от 12.02.2008 года) к 4 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ № 215 от 27.07.2009 года (преступление от 15.05.2008 года) к 6 годам 8 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 4000 рублей.
 
    На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года), по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (от 19.03.20089 года) и по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 14.04.2008 года) признать за Куркиным Е.Ю. право на реабилитацию. В остальной части судебные решения оставить без изменения.
 
    Председательствующий Н.П. Титов