Постановление от 09 апреля 2013 года №1-491/09

    Судья Е.Д. Олещенко
 
    Председательствующий С.А. Ижко
 
    Докладчик Л.И. Радул
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
президиума Приморского краевого суда
 
    г. Владивосток 5 апреля 2013 года
 
    Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Титова Н.П.,
 
    членов президиума Попова И.А., Семенцовой Л.К., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И.,
 
    при секретаре Ляховой Е.А.,
 
    рассмотрел уголовное дело № 1-491/09 по надзорной жалобе осуждённого Ананко В.В. о пересмотре приговора Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 11 декабря 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 11 апреля 2012 года.
 
    Приговором Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 11 декабря 2009 года
 
    Ананко Владислав Валерьевич, родившийся 24 февраля 1979 года в г. Владивостоке Приморского края, не судимый
 
    осуждён по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 29 июня 2009 года) к 4 годам лишения свободы;
 
    по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 2 июля 2009 года) к 4 годам лишения свободы;
 
    по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 6 июля 2009 года) к 4 годам лишения свободы;
 
    по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 13 июля 2009 года) к 4 годам лишения свободы;
 
    по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 19 августа 2009 года) к 4 годам лишения свободы;
 
    по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 3 сентября 2009 года) к 4 годам лишения свободы;
 
    по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 3 сентября 2009 года) к 4 годам лишения свободы;
 
    по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228. 1 УК РФ (преступление от 3 сентября 2009 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию Ананко В.В. назначено 8 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 11 апреля 2012 года приговор изменён, определено: на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года) путём частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228. УК РФ; ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228. УК РФ; ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ окончательно назначить 7 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставлен без изменений.
 
    Постановлением судьи Приморского краевого суда от 14 мая 2012 года, с которым 26 июня 2012 года согласился председатель Приморского краевого суда, в удовлетворении надзорной жалобы отказано.
 
    В надзорной жалобе осуждённый Ананко В.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями. Утверждает, что приговор подлежит изменению ввиду неправильной квалификации его действий. Указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства: результаты оперативно-розыскных мероприятий, ссылается на нарушения уголовно-процессуального законодательства. Полагает, что его действия были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов. Считает, что наказание ему назначено чрезмерно суровое. Просит возбудить надзорное производство на предмет изменения приговора и снижения назначенного наказания.
 
    Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 14 февраля 2013 года возбуждено надзорное производство и надзорная жалоба передана на рассмотрение президиума Приморского краевого суда по тем основаниям, что в приговоре не приведено доказательств, свидетельствующих о наличии достаточных оснований для проведения сотрудниками отделения уголовного розыска УВД по Фрунзенскому району г. Владивостока последующих после 29 июня 2009 года проверочных закупок в отношении Ананко В.В., что в силу в ст. 75 УПК РФ ставит под сомнение допустимость результатов последующих проверочных закупок как доказательств вины осуждённого.
 
    От участия в суде надзорной инстанции осуждённый Ананко В.В. письменно отказался и этот отказ не противоречит закону. Его отказ от защитника президиумом не удовлетворён.
 
    Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, доводы адвоката Чебуниной Ю.П. в защиту интересов осуждённого Ананко В.В., настаивавшей на изменении судебных решений и снижении срока наказания, мнение заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А., полагавшего, что судебные решения подлежат изменению, президиум,
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Ананко В.В. признан виновным и осуждён за то, что в ходе оперативно - розыскных мероприятий «проверочная закупка» сбыл ФИО14 наркотическое средство – смесь, содержащую героин (диацетилморфин): 29 июня 2009 года – не менее 0,085 гр.; 2 июля 2009 года – не менее 0,085 гр.; 6 июля 2009 года – не менее 0, 245 гр.; 13 июля 2009 года – не менее 0,234 гр.; 19 августа 2009 года – не менее 0,155 гр.; 3 сентября 2009 года – не менее 0,222 гр.
 
    Он же осуждён за то, что приготовил к незаконному сбыту наркотическое средство – смесь, содержащую героин (диацетилморфин) массой не менее 0,051 гр., которое хранил при себе до 3 сентября 2009 года, когда сотрудниками милиции указанное наркотическое средство были обнаружено и изъято при личном досмотре.
 
    Он же осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства – смесь, содержащую героин (диацетилморфин) массой не менее 0,842 гр., которое хранил по месту своего проживания до 3 сентября 2009 года, когда сотрудниками милиции указанное наркотическое средство было обнаружено и изъято при производстве обыска.
 
    Окончательное наказание ему назначено по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года - 7 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа.
 
    Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого, президиум находит, что приговор и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям.
 
    По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
 
    В соответствии с п. 2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно- розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно- розыскной деятельности.
 
    Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно- розыскных мероприятий являются:
 
    1) наличие возбуждённого уголовного дела;
 
    2)     ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-
 
    розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
 
    3)     розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда,
 
    уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших;
 
    4)     события и действия, создающие угрозу государственной, военной,
 
    экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
 
    Как следует из материалов уголовного дела, с целью проверки полученной информации о том, что парень по имени Владислав сбывает героин в районе <адрес> по <адрес> в <адрес>, сотрудниками ОУР УВД по Фрунзенскому району г. Владивостока в рамках оперативно-розыскных мероприятий 29 июня 2009 года была произведена «проверочная закупка» с участием гражданина ФИО14 в качестве закупщика.
 
    Вывод суда о продаже Ананко В.В. 29 июня 2009 года гражданину ФИО14 в рамках «проверочной закупки» наркотического средства подтверждается исследованными судом показаниями свидетеля гражданина ФИО14, пояснившего об обстоятельствах приобретения им в рамках ОРМ «Проверочная закупка» наркотического средства у Ананко В.В., свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО18, заключением эксперта и иными исследованными судом доказательствами.
 
    После проведения указанной проверочной закупки 29 июня 2009 года, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Ананко В.В. наркотического средства – смесь, содержащей героин (диацетилморфин) массой не менее 0,085 грамма гражданину ФИО14, сотрудниками ОУР УВД по Фрунзенскому району г. Владивостока вновь 2, 6, 13 июля, 19 августа, 3 сентября 2009 года проведены аналогичные проведенному 29 июня 2009 года оперативно-розыскные мероприятия в отношении Ананко В.В. с участием закупщика ФИО14
 
    Согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
 
    Однако, вопреки этим задачам, сотрудники ОУР УВД по Фрунзенскому району г. Владивостока, несмотря на выявление факта сбыта Ананко В.В. наркотического средства ФИО17 29 июня 2009 года, вновь 2, 6, 13 июля, 19 августа и 3 сентября 2009 года посредством действий закупщика ФИО14 провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия - «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.
 
    При этом, действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Ананко В.В., не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки от 2.07.2009 года, 6.07.2009 года, 13.07.2009 года, 19.08.2009 года и 3.09.2009 года проводились вновь в отношении одного и того же лица – парня по имени Владислава, так же, и по тем же основаниям, что и предыдущее, проведённое ОРМ 29 июня 2009 года, что следует из постановлений о проведении этих оперативных мероприятий (т.1 л.д. 5, 53, 94, 134, 174, 217).
 
    Не указали на иные мотивы проведения повторной «проверочной закупки» в их исследованных судом показаниях и свидетели - сотрудники ОУР УВД по Фрунзенскому району г. Владивостока – ФИО15 и ФИО18
 
    Так из показаний указанных свидетелей следует, что поступила информация о том, что парень по имени Владислав сбывает наркотическое средство – героин в районе <адрес> по <адрес> в <адрес>. Указанная информация подтвердилась 29 июня 2009 года в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка». При этом, из показаний свидетеля ФИО22 следует, что последующие проверочные закупки от 2.07.2009 года, 6.07.2009 года, 13.07.2009 года, 19.08.2009 года и 3.09.2009 года проходили аналогичным образом.
 
    Как следует из материалов уголовного дела, 29 июня 2009 года установлены причастность и факт сбыта Ананко В.В. наркотического средства. Из текстов постановлений о проведении «проверочной закупки» от 2.07.2009 года, 6.07.2009 года, 13.07.2009 года, 19.08.2009 года и 3.09.2009 года не следует, что имелись иные основания для их проведения.
 
    Таким образом, из материалов дела следует, что сотрудники ОУР УВД по Фрунзенскому району г. Владивостока имели возможность пресечь действия Ананко В.В. уже 29 июня 2009 года, однако не сделали этого, а посредством того же свидетеля гражданина ФИО14 подтолкнули его к незаконному обороту наркотиков.
 
    Из требований справедливого Суда ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов внутренних дел.
 
    Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
 
    С учётом изложенного, действия Ананко В.В., связанные со сбытом наркотических средств, совершённые от 2.07.2009 года, 6.07.2009 года, 13.07.2009 года, 19.08.2009 года и 3.09.2009 года следует признать незаконными, а полученные в результате таких действий доказательства – недопустимыми в силу ст. 75 УПК РФ.
 
    Таким образом, приговор в части осуждения Ананко за покушения на сбыт наркотических средств, совершенных 2 июля, 6 июля, 13 июля, 19 августа, 3 сентября 2009 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы за каждое преступление- подлежит отмене, а дело прекращению за отсутствием состава преступления.
 
    Кроме того, постановлением Правительства № 1002 от 01.10.2012 года установлены значительный, крупный и особо крупные размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей ст. 228, 228.1 и ст. 229.1 УК РФ.
 
    Федеральным законом № 18 от 01.03.2012 года, ст. 228.1 УК РФ изложена в новой редакции, с учётом изменений, внесённых в постановление Правительства «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей ст. 228, 228.1 и ст. 229.1 УК РФ».
 
    Судом установлено, что 29 июня 2009 года Ананко В.В. сбыл ФИО14 наркотическое вещество – смесь, содержащую героин (диацетилморфин) массой не менее 0,085 гр., что согласно указанному выше постановлению Правительства РФ не составляет значительный размер.
 
    Также судом установлено, что Ананко В.В. приготовил к незаконному сбыту наркотическое средство – смесь, содержащую героин (диацетилморфин) массой 0,051 гр., что согласно указанному выше постановлению Правительства не составляет значительный размер и массой не менее 0,842 гр., что согласно указанному выше постановлению Правительства РФ составляет значительный размер.
 
    Действия осуждённого, связанные с приготовлением к сбыту наркотического средства – смеси, содержащую героин (диацетилморфин) массой 0,051 гр. квалифицированы по ч.1 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, а его действия связанные с приготовлением к сбыту наркотического средства – смеси, содержащей героин (диацетилморфин) массой 0,842 гр. квалифицированы по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
 
    Однако, принимая во внимание, что осуждённым по существу совершены тождественные, однородные действия, объединённые единым намерением- сбыт наркотических средств, которые он незаконно приобрёл ранее, следует признать, что имело место единое продолжаемое преступление, и действия осуждённого по фактам этих преступлений следует квалифицировать по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.
 
    Вместе с тем, в силу требований ст. 9, ч. 1 ст. 10 УК РФ действия Ананко В.В. по покушению на незаконный сбыт наркотических средств не подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ № 18 от 01.03.2012 года, поскольку диспозиции указанных статей одинаковые.
 
    Оснований для переквалификации действий Ананко В.В. совершённых 3.09.2009 года по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств на новую редакцию ФЗ № 18 от 01.03.2012 года, также не имеется, поскольку новая редакция закона ухудшает положение осуждённого, поскольку за совершённое Ананко В.В. преступление увеличен, как нижний, так и верхний пределы наказания.
 
    На основании изложенного, руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум,
 
ПОСТАНОВИЛ:
 
    приговор Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 11 декабря 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 11 апреля 2012 года в отношении Ананко Владислава Валерьевича изменить.
 
    В части его осуждения за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый 2 июля 2009 года- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; 6 июля 2009 года- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; 13 июля 2009 года- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; 19 августа 2009 года- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; 3 сентября 2009 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы – отменить, дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступлений.
 
    Переквалифицировать действия Ананко с ч.1 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по которой назначить 5 лет лишения свободы без штрафа.
 
    Считать Ананко В.В. осуждённым по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 29 июня 2009 года) к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа.
 
    На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года), по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (от 2 июля 2009 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (от 6 июля 2009 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (от 13 июля 2009 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (от 19 августа 2009 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (от 3 сентября 2009 года) признать за Ананко В.В. право на реабилитацию.
 
    В остальной части судебные решения оставить без изменения.
 
    Председательствующий Н.П. Титов