Постановление от 16 января 2013 года №1-215/2008

    Судья Богомолов Е.Ю.
 
    Пред. и док. Будаев В.И.
 
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
 
президиума Приморского краевого суда
 
    г. Владивосток 11 января 2013 года
 
    Президиум Приморского краевого суда в составе:
 
    Председательствующего Хижинского А.А.
 
    членов президиума: Титова Н.П., Попова И.А., Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И.
 
    при секретаре Липченко П.С.
 
    Рассмотрел уголовное дело № 1-215/2008 по надзорной жалобе осуждённого Дмитриева Д.А. о пересмотре приговора Шкотовского районного суда Приморского края от 15 мая 2008 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 01 июля 2008 года, которым
 
    Дмитриев Дмитрий Александрович, родившийся 23 июля 1970 года в с. Романовка Приморского края, не судимый;
 
    осужден к лишению свободы:
 
    по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам со штрафом в размере 10000 рублей;
 
    по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам со штрафом в размере 10000 рублей;
 
    по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам.
 
    На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 01 июля 2008 года приговор изменен:
 
    определено исключить из осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак – незаконное приобретение наркотических средств.
 
    Считать Дмитриева Д.А. осуждённым к лишению свободы:
 
    по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам со штрафом в размере 10000 рублей;
 
    по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам со штрафом в размере 10000 рублей;
 
    по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 4 месяцам.
 
    На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 7 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    В надзорной жалобе осуждённый просит изменить приговор; указывает на то, что доказательства, полученные в ходе ОРМ «Проверочная закупка», являются недопустимыми; все свидетели являются заинтересованными лицами; указывает на отсутствие номера, даты и подписи следователя в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; оспаривает выводы заключений химических экспертиз; назначенное наказание считает чрезмерно суровым; также указывает, что назначая окончательное наказание, суд необоснованно сложил полностью дополнительное наказание в виде штрафа; приговор не содержит решения о судьбе вещественных доказательств; считает, что уголовное дело по сбыту наркотического средства сфальсифицировано.
 
    Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и кассационного определения; доводы надзорной жалобы осуждённого; основания возбуждения надзорного производства; пояснения осуждённого Дмитриева Д.А. и адвоката Шафорост Г.М., настаивавших на изменении приговора и снижении срока, мнение заместителя прокурора Приморского края В.И.Богомолова, полагавшего необходимым судебные решения изменить, президиум,
 
У С Т А Н О В И Л:
 
    Дмитриев Д.А. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства масла каннабиса ( гашишного масла) в крупном размере, совершённое в ходе оперативно-розыскных мероприятий «Проверочной закупки»: 04.11.2007 года - 0,55 г; 01.02.2008 г. – смесь табака с маслом каннабиса, общей массой 2,51 г
 
    Каждое указанное действие осуждённого квалифицировано по ч.3 ст. 30, п. « б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ – покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере.
 
    Он же осуждён за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – смеси табака с гашишным маслом общим весом не менее 1,40 г, содержащим чистый вес гашишного масла 0, 09 г, которое было обнаружено у него 07.02.2008 г. при обыске и изъято.
 
    Указанное действие Дмитриева Д.А. квалифицировано по ч.1 ст. 228 УК РФ –незаконное хранение наркотического средства.
 
    Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осуждённого президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.
 
    Из материалов уголовного дела следует, что с целью проверки оперативной информации о том, что Дмитриев Д.А. (парень по имени Дима) занимается сбытом наркотического средства «гашишного масла» по адресу: <адрес>, сотрудниками ... в рамках оперативно-розыскных мероприятий 04.11.2007 года проведена «проверочная закупка» с участием ФИО15 в качестве закупщика, по результатам которого установлена причастность Дмитриева к сбыту наркотиков.
 
    Указанное оперативное мероприятие проведено с соблюдением требований Федерального Закона « Об оперативно-розыскной деятельности»
 
    Вывод суда о доказанности вины Дмитриева Д.А. в совершении указанного преступления не вызывает сомнений, поскольку он основан на совокупности доказательств, которые суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.
 
    Последующее проведения оперативного мероприятия противоречит требованиям Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года), поскольку вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 04.11.2007 года сотрудники ... уже выявили факт сбыта Дмитриевым Д.А. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 01.02.2008 года посредством действий ФИО19 провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие – «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.
 
    При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Дмитриева Д.А. не вызывались необходимостью. Как видно из постановления о проведении, проверочной закупки от 01.02.2008 года она проводилась вновь в отношении одного и того же лица и по тем же основаниям, что и предыдущая, проведённая 04.11.2007 года. (л.д. 17, 45).
 
    Не указали на иные мотивы проведения повторной "проверочной закупки" в суде и свидетели - ....
 
    Учитывая изложенное, президиум находит, что сотрудники ... имели возможность пресечь действия Дмитриева Д.А. уже 04.11.2007 года, однако не сделали этого, а посредством того же свидетеля ФИО15 подтолкнули его к незаконному обороту наркотиков.
 
    Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
 
    Таким образом, осуждение Дмитриева Д.А. по сбыту наркотического средства, совершённого 01 февраля 2008 года основано на недопустимых доказательствах, поэтому судебные решения в этой части подлежат отмене с прекращение производства по делу на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления в его деяниях.
 
    В связи с отменой приговора в части осуждения Дмитриева по одному преступлению, за ним следует признать право на реабилитацию.
 
    Федеральным законом № 420 от 07 декабря 2011 года внесены изменения в ст. 69 УК РФ, а также в ст. 15 УК РФ, которыми положение осуждённого улучшено, поскольку преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ перешло из категории средней тяжести в категорию преступлений небольшой тяжести, что влияет на справедливость назначенного наказания; за неоконченные преступления, относящиеся к категории тяжких и особо тяжких преступлений при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений применяет положение ч.2 ст. 69 УК РФ, которым предусмотрен наряду с принципом частичного сложения наказания, принцип поглощения менее строгого наказания более строгим. Учитывая изложенное, наказание, назначенное Дмитриеву Д.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ, а также по совокупности преступлений, подлежит снижению.
 
    Кроме того, президиум полагает необходим исключить из приговора указание о назначении Дмитриеву дополнительного наказания в виде штрафа, поскольку судом не приведены мотивы о необходимости его назначения.
 
    Других оснований для отмены либо изменения состоявшихся судебных постановлений не имеется.
 
    Доводы осуждённого о нарушении уголовно-процессуального закона, являются не обоснованными, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам.
 
    Постановление следователя о привлечении Дмитриева в качестве обвиняемого соответствует требованиям ст. 171 УПК РФ ( т.1 л.д. 126-129).
 
    Руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум
 
П О С Т А Н О В И Л:
 
    Приговор Шкотовского районного суда Приморского края от 15 мая 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 01 июля 2008 года в отношении осужденного Дмитриева Дмитрия Александровича- изменить.
 
    Приговор в части осуждения Дмитриева Д.А.: по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 01.02.2008 г) к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей- отменить, на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления; уголовное дело в этой части в отношении Дмитриева Д.А. прекратить.
 
    В соответствии с ч.1 ст. 134 УПК РФ признать за Дмитриевым Д.А. право на частичную реабилитацию.
 
    Наказание, назначенное Дмитриеву Д.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ снизить до 1 года 2 месяцев лишения свободы.
 
    Исключить из приговора указание о назначении Дмитриеву Д.А. по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 04.11.2007 г.) дополнительного наказания в виде штрафа в размере 10000 рублей.
 
    На основании ч.2 ст. 69 УК РФ ( в редакции от 07.12.2011 года № 420 –ФЗ), по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 04.11.2007 года) и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.
 
    Председательствующий А.А.Хижинский
 
    Копия верна:Судья Е.В.Кучинская