Постановление от 08 ноября 2012 года №1-202/10

    Судья А.Н. Шестаков
 
    Судья (пост.) О.Г. Ворончук
 
    Председательствующий Н.П. Чугункина
 
    Докладчик Г.И. Кудьявина
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
суда надзорной инстанции
 
    г. Владивосток 2 ноября 2012 года
 
    Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Титова Н.П.,
 
    членов президиума Попова И.А., Троеглазова А.С., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
 
    при секретаре К.А. Степановой,
 
    рассмотрел уголовное дело № 1-202/10 по надзорной жалобе осуждённого Хлебникова А.В. о пересмотре приговора Хорольского районного суда Приморского края от 5 августа 2010 года, постановления Уссурийского районного суда Приморского края от 30 марта 2012 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 июня 2012 года в отношении Хлебникова А.В.
 
    Приговором Хорольского районного суда Приморского края от 5 августа 2010 года
 
    Хлебников Александр Владимирович, родившийся 11 июля 1981 года в г. Владивостоке Приморского края, ранее не судимый,
 
    осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228 УК РФ (преступление от 25.01.2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы;
 
    по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
 
    На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 6 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    В кассационном порядке приговор не обжаловался.
 
    Постановлением Уссурийского районного суда Приморского края от 30 марта 2012 года приговор приведён в соответствие с изменениями, внесёнными в уголовное законодательство ФЗ № 420 от 07.12.2011 года, постановлено Хлебникова А.В. считать осуждённым по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.01.2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30. п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.02.2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч. 2 с. 69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года) путём частичного сложения назначенных судом наказаний, окончательно к отбытию назначено 6 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 08.04.2008 года оставлен без изменений.
 
    Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 июня 2012 года постановление изменено, определено: в резолютивной части пятый абзац изложить в следующей редакции: «В остальной части приговор Хорольского районного суда Приморского края от 5 августа 2010 года оставить без изменения». В остальной части постановление оставлено без изменения.
 
    Постановлением судьи Приморского краевого суда от 19.04.2011 года, с которым согласился председатель Приморского краевого суда 05.07.2012 года, в удовлетворении надзорной жалобы осуждённого отказано.
 
    В надзорной жалобе осужденный не согласен с приговором. Считает, что материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 25 февраля 2010 года являются недопустимым доказательством, поскольку поводом для совершения указанного преступления послужили провокационные действия сотрудников наркоконтроля. Просит исключить из осуждения незаконно вменённый эпизод от 25 февраля 2010 года и снизить назначенное наказание.
 
    Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 2 октября 2012 года возбуждено надзорное производство. Надзорная жалоба Хлебникова А.В. передана на рассмотрение президиума Приморского краевого суда по тем основаниям, что суд нарушил правильность применения норм материального закона, а также не проверил законность действий сотрудников УФСНК, имеющих возможность пресечь действии Хлебникова уже при проведении проверочной закупки 25.01.2010 года, которые не сделали этого, а посредством ФИО20 подтолкнули Хлебникова к совершению преступления 25.02.2010 года.
 
    От участия в суде надзорной инстанции осуждённый Хлебников отказался и этот отказ не противоречит закону. Его отказ от защитника президиумом не удовлетворен.
 
    Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение адвоката Чебуниной Ю.П., в защиту осуждённого Хлебникова, настаивавшей на изменении судебных решений и снижении срока наказания, выступление заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова, полагавшего, что приговор, постановление и кассационное определение подлежат изменению, президиум
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Хлебников А.В. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённые в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (2 преступления), при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
 
    Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого, президиум находит, что приговор подлежит изменению, а постановление и кассационное определение отмене по следующим основаниям.
 
    По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
 
    Как усматривается из материалов дела, для получения доказательств сбыта осуждённым Хлебниковым наркотических средств, сотрудниками полиции была использована помощь ФИО21, действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом, как следует из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении Хлебникова А.В. 25 января 2010 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников УФСКН информации о том, что житель Хорольского района с. Хороль Хлебников Александр осуществляет сбыт наркотического средства - гашишного масла по месту своего жительства. Об этом свидетельствует постановление о проведении проверочной закупки от 25 января 2010 года в отношении Хлебникова Александра, проживающего по адресу:<адрес>
 
    В соответствии с п. 2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно- розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно- розыскной деятельности.
 
    Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно- розыскных мероприятий являются:
 
    1)наличие возбуждённого уголовного дела;
 
    2)     ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
 
    3)     розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда,
 
    уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших;
 
    4)     события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
 
    Однако, как следует из материалов дела, уже при проведении первой проверочной закупки работникам службы наркоконтроля было известно о том, что Хлебников А.В. осуществляет незаконный сбыт наркотических средств по месту своего жительства. Об обстоятельствах получения информации о Хлебникове, а также о проведённых, в связи с этим проверочных закупках дал свидетель ФИО17, подтвердив, что информация о Хлебникове А.В. в той части, что осенью 2009 года он осуществлял сбор дикорастущей конопли, и в настоящее время осуществляет незаконный сбыт наркотических средств по месту своего жительства - поступила уже в январе 2010 года. После чего было принято решение провести 25 января 20120 года ОРМ «проверочную закупку» у Хлебникова, в ходе проведения которого данная информация подтвердилась.
 
    Поскольку в ходе проведения оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка» 25 января 2010 г. был выявлен факт незаконного сбыта Хлебниковым А.В. наркотического средства- масла каннабиса (гашишного масла) перемешанного с табаком весом 2,0 гр. (чистая масса масла каннабиса составила 0,27гр), что является крупным размером, он был обоснованно осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
 
    Таким образом, уже после проведения первой проверочной закупки сотрудниками УФСКН было достоверно известно о конкретном лице, сбывающем наркотические средства. При этом из материалов дела следует, что следующая, после 25 января 2010 года, проверочная покупка была однотипна, проводились в отношении одного и того же лица- Хлебникова В.А. и целью проведения этих оперативно- розыскных мероприятий было именно документирование преступной деятельности указанного лица, а установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не дало.
 
    Согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
 
    Однако, вопреки этим задачам, сотрудники УФСКН, несмотря на выявление факта сбыта Хлебниковым наркотического средства ФИО22 25 января 2010 года, не только не пресекли его действия, но и привлекли то же лицо к приобретению у осуждённого наркотического средства 25 февраля 2010 года.
 
    Кроме того, из требований справедливого суда ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов внутренних дел.
 
    Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УК РФ.
 
    С учётом изложенного, действия Хлебникова А.В., связанные со сбытом наркотических средств, совершённые 25 февраля 2010 года, следует признать незаконными, а полученные в результате таких действий доказательства- недопустимыми в силу ст.75 УПК РФ.
 
    Таким образом, приговор в части осуждения Хлебникова А.В. за покушение на сбыт наркотических средств, совершённый 25 февраля 2010 года по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы - подлежит отмене, а дело – прекращению за отсутствием состава преступления.
 
    Кроме того, постановлением Уссурийского районного суда Приморского края от 30 марта 2012 года приговор Хорольского районного суда Приморского края от 5 августа 2010 года был приведён в соответствие с ФЗ № 420 от 07.12.2011 года в части назначения наказания по совокупности преступлений.
 
    Учитывая, что Хлебников совершил одно преступление, оснований для применения правил назначения наказания по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года) не имеется.
 
    Иных оснований для изменения судебных решений не имеется
 
    На основании изложенного, руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум,
 
ПОСТАНОВИЛ:
 
    приговор Хорольского районного суда Приморского края от 5 августа 2010 года, постановление Уссурийского районного суда Приморского края от 30 марта 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 июня 2012 года в отношении Хлебникова Александра Владимировича изменить.
 
    В части его осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый 25 февраля 2010 года- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы - отменить, дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступлений.
 
    Исключить указание о назначении наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ-420 от 07..12.2011).
 
    Считать Хлебникова А.В. осуждённым по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.01.2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
 
    На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (от 25.02.2010 года) признать за Хлебниковым А.В. право на реабилитацию. В остальной части судебные решения оставить без изменения.
 
    Председательствующий Н.П. Титов