Дата принятия: 19 ноября 2020г.
Номер документа: 09АП-57055/2020, А40-99540/2020
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 ноября 2020 года Дело N А40-99540/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2020 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Мухина С.М.,
судей:
Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола
секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФСС РФ
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2020 по делу N А40-99540/2020
по заявлению ФСС РФ
к ФАС России
третьи лица: 1) ООО "Аймарс Медиа" 2) ООО "РТС-тендер"
о признании незаконным пунктов,
в присутствии:
от заявителя:
не явился, извещен;
от заинтересованного лица:
Эминова В.Г. по дов. от 15.05.2020;
от третьих лиц:
не явился, извещен;
УСТАНОВИЛ:
решением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2020, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - заявитель, Фонд) к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконными пункта 3 резолютивной части решения от 06.05.2020 по делу N 20/44/105/794 и пункта 6 предписания от 06.05.2020 по делу N 20/44/105/794.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Фонд обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить решение суда и удовлетворить заявление, в связи с отсутствием в его действиях нарушений, поскольку все предусмотренные законом требования отражены в проекте контракта.
В судебное заседание не явились представители Фонда и третьих лиц - ООО "Аймарс Медиа", ООО "РТС-тендер", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.
Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Как следует из фактических материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Аймарс Медиа" на действия конкурсной комиссии Фонда социального страхования Российской Федерации при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению комплекса социально-информационных мероприятий Фонда социального страхования Российской Федерации с населением, общественностью и институтами государства (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0273100000720000009).
В результате рассмотрения поданной жалобы и в результате осуществления внеплановой проверки ФАС России приняла решение от 06.05.2020 по делу N 20/44/105/794, согласно которому жалоба признана обоснованной, пунктом 3 в действиях Заказчика признано нарушение части 30 статьи 34 Закона о контрактной системе (проект государственного контракта не содержит условие об обязательстве поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций, предоставить новое обеспечение исполнения контракта, что нарушает часть 30 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного 3 частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).
На основании решения ФАС России Фонду выдано предписание от 06.05.2020 по делу N 20/44/105/794 пунктом 6 которого Фонду предписано при заключении государственного контракта установить требование об обязанности поставщика в случае отзыва у банка, предоставившего банковскую гарантию, лицензии на осуществление банковских операций, предоставить новое обеспечение исполнения контракта, а также порядок и случаи уменьшения, предусмотренные частями 7, 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 96 Закона о контрактной системе, размера обеспечения в соответствии с Законом о контрактной системе и с учетом решения ФАС России.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.
Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения и предписания Федеральной антимонопольной службы, признав по результатам оценки имеющихся в деле доказательств, исследования доводов лиц, участвующих в деле, что проект государственного контракта не содержит условие об обязательстве поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций, предоставить новое обеспечение исполнения контракта, предусмотренное частью 30 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).
Согласно части 30 статьи 34 Закона о контрактной системе, если заказчиком в соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.
Размер такого обеспечения может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7, 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 96 Закона о контрактной системе.
За каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного частью 30 статьи 34 Закона о контрактной системе, начисляется пеня в размере, определенном в порядке, установленном в соответствии с частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.
Согласно части 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.
Частью 7 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 настоящей статьи. Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения гарантийных обязательств и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения гарантийных обязательств новое обеспечение гарантийных обязательств.
Частью 7.1 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если контрактом предусмотрены отдельные этапы его исполнения и установлено требование обеспечения исполнения контракта, в ходе исполнения данного контракта размер этого обеспечения подлежит уменьшению в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 настоящей статьи.
Частью 7.2 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что размер обеспечения исполнения контракта уменьшается посредством направления заказчиком информации об исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по поставке товара, выполнению работы (ее результатов), оказанию услуги или об исполнении им отдельного этапа исполнения контракта и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 настоящего Федерального закона. Уменьшение размера обеспечения исполнения контракта производится пропорционально стоимости исполненных обязательств, приемка и оплата которых осуществлены в порядке и сроки, которые предусмотрены контрактом. В случае, если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем предоставления банковской гарантии, требование заказчика об уплате денежных сумм по этой гарантии может быть предъявлено в размере не более размера обеспечения исполнения контракта, рассчитанного заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в соответствующем реестре контрактов. В случае, если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком, по заявлению поставщика (подрядчика, исполнителя) ему возвращаются заказчиком в установленный в соответствии с частью 27 статьи 34 настоящего Федерального закона контрактом срок денежные средства в сумме, на которую уменьшен размер обеспечения исполнения контракта, рассчитанный заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в соответствующем реестре контрактов (часть 7.2 введена Федеральным законом от 27.12.2018 N 502-ФЗ).
Частью 7.3 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что предусмотренное частями 7 и 7.1 настоящей статьи уменьшение размера обеспечения исполнения контракта осуществляется при условии отсутствия неисполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также приемки заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта в объеме выплаченного аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) либо в объеме, превышающем выплаченный аванс (если в соответствии с законодательством Российской Федерации расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению). Такое уменьшение не допускается в случаях, определенных Правительством Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации.
Между тем, данные условия об обязательстве исполнителя в полном объеме отражены в пунктах 4.1.9, 10.12, 10.4, пп. "а" п. 6.1, 6.2., 6.3 проекта Контракта конкурсной документации.
Пункт 4.1. Контракта (4.1.9): Исполнитель обязан предоставить заказчику в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций новое обеспечения исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления Заказчиком исполнителя о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.
Пункт 10.12 Контракта: В случае, если обеспечение исполнения Контракта осуществляется в форме банковской гарантии и по каким-либо зависящим или не зависящим от Исполнителя причинам банковская гарантия прекратила свое действие до исполнения Сторонами принятых на себя обязательств, Исполнитель обязан предоставить Заказчику иное (новое) обеспечение исполнения контракта.
Иное (новое) обеспечение исполнения Контракта должно быть предоставлено Исполнителем не позднее, чем за 5 (пять) рабочих дней до дня прекращения действующей банковской гарантии или в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня, когда Исполнитель узнал или должен был узнать, что обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращено.
Пункт 10.4. Контракта: В ходе исполнения Контракта Исполнитель вправе изменить способ обеспечения исполнения Контракта и (или) предоставить Заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения Контракта новое обеспечение исполнения Контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ.
Размер обеспечения исполнения Контракта уменьшается посредством направления заказчиком информации об исполнении Исполнителем обязательств по оказанию услуг или об исполнении им отдельного этапа исполнения Контракта и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов, заключенных заказчиками (далее - реестр контрактов), предусмотренный статьей 103 Федерального закона N 44-ФЗ. Уменьшение размера обеспечения исполнения Контракта производится пропорционально стоимости исполненных обязательств, приемка и оплата которых осуществленных в порядке и сроки, которые предусмотрены контрактом.
Уменьшение размера обеспечения исполнения Контракта осуществляется при условии отсутствия неисполненных Исполнителем требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных Заказчиком в соответствии с разделом 6 настоящего Контракта.
Пункт 6.1. Контракта: Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, в том числе за просрочку исполнения обязательств, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.
Под нарушением условий Контракта понимаются существенные нарушения, предусмотренные законодательством Российской Федерации, а также следующие условия, о которых договорились Стороны:
а) несоблюдение Исполнителем пункта 4.1 Контракта; ....
Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что пункт 4.1.9, обязывающий исполнителя предоставить новое обеспечение исполнения в случае отзыва в банка лицензии, является составной часть пункта 4.1.
Пункт 6.2 Контракта: В случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пени).
Пункт 6.3 Контракта: Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного настоящим Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения, установленного настоящим Контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.
Таким образом, все предусмотренные положения части 30 статьи 34 Закона о контрактной системе полностью отражены заявителем в тексте проекта Контракта.
Довод ФАС России о необходимости дословного отражения текста закона в одном разделе контракта отклоняется судебной коллегией, как не основанный на нормах действующего законодательства.
Все вышеуказанные требования Закона о контрактной системе размещены заявителем в соответствующих разделах Контракта: "4. Права и обязанности сторон", "6. Ответственность сторон", "10. Обеспечение исполнения контракта", что является правильным и упрощает восприятие содержания контракта и поиск соответствующей информации.
Таким образом, факт нарушения действиями Заказчика части 30 статьи 34 Закона о контрактной системе не находит подтверждения материалами дела.
Оспариваемым предписанием антимонопольный орган обязывает Заказчика отменить законно проведенный конкурс, тем самым нарушая права и интересы Фонда.
Недействительность решения антимонопольного органа в любом случае свидетельствует о незаконности выданного на его основе предписания.
Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
С учетом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции следует отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным оспариваемого решения и предписания ФАС России.
При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.
Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2020 по делу N А40-99540/2020 отменить.
Признать незаконным пункт 3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 06.05.2020 по делу N 20/44/105/794.
Признать незаконным и отменить пункт 6 предписания от 06.05.2020 по делу N 20/44/105/794.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья: С.М. Мухин
Судьи: Г.М. Никифорова
В.И. Попов
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
