Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2020 года №09АП-54224/2020, А40-91199/2020

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 ноября 2020 года Дело N А40-91199/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2020 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2020 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи: Тетюка В.И.,
судей: Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу КАЗЁННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2020 по делу N А40-91199/20 по иску КАЗЁННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ИНН 7719272800, ОГРН 1037719025376 ) к АО "МОСОТДЕЛСТРОЙ N 7" (ИНН 7705930343 , ОГРН 1107746831213 ) о взыскании 8 200 000 руб. 00 коп. - неустойки,
при участии в судебном заседании:
от истца: Музалевская Е.А. по доверенности от 25.09.2019,
от ответчика: Зяблов А.Н. по доверенности от 10.04.2018,
УСТАНОВИЛ:
КАЗЁННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "МОСОТДЕЛСТРОЙ N 7" о взыскании неустойки в размере 8 200 000 руб. за нарушение договора от 17.01.2017 N Беек 8-9-1/ГП/ЖД/17/63.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.
Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2020, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.
Заявитель апелляционной жалобе в апелляционной жалобе указывает, что истец исполнил обязательства в сроки, установленные в договоре, ответчик не приостанавливал срок выполнения работ, истец в вправе требовать неустойку за нарушение начального срока выполнения работ и только одного этапа.
Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, между Казённым предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства" (Истец, Застройщик, КП "УГС") и АО "Мосотделстрой N 7" (Ответчик, Генподрядчик) заключен Договор от 17.01.2017 N Беек 8-9-1/ГП/ЖД/17/63 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: Жилой дом, район Бескудниковский, кв. 8, 9, корп. 1.
Согласно п. 2.1 Договора Генподрядчик обязуется выполнить подрядные работы по строительству жилого дома по адресу: район Бескудниковский, кв. 8, 9, корп. 1 (далее - Объект), в соответствии с проектной и рабочей документацией за цену и в сроки, установленные Договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства Объекта, установленные Графиком производства работ и стоимостью этапов.
В силу п. 3.1. Договора Генподрядчик обязуется выполнить Работы и осуществить строительство Объекта в сроки, установленные Договором и Графиком производства работ.
Согласно п. п. 3.4, 8.2 Договора Генподрядчик предоставляет Застройщику Детальный понедельный график производства работ, который отражает циклы работ, продолжительность работ, взаимозависимость между работами с указанием промежуточных сроков выполнения этапов работ, отраженных в Графике производства работ (Приложение N 1).
Утвержденный Застройщиком Детальный понедельный график производства работ является Приложением N 1а к Договору.
В соответствии с Дополнительным соглашением от 31.07.2019 N 2 к Договору Стороны утвердили Детальный понедельный график производства работ, устанавливающий сроки начала и окончания этапов выполнения работ.
В соответствии с п. 1.1.4.5 Детального понедельного графика сроки этапа "Вынос инженерных сетей из пятна котлована" Подготовительного периода строительства - с 24.07.2019 по 30.12.2019.
Генподрядчиком при строительстве Объекта по состоянию на 03.09.2019 (дату составления претензии) допущено нарушение срока начала выполнения Работ, установленных п. 1.1.4.5 Детального понедельного графика строительства "Вынос инженерных сетей из пятна котлована" (Теплосеть, Канализация," Низковольтный кабель, Наружное освещение).
В соответствии с п. 17.4.1 Договора Застройщик вправе взыскать с Генподрядчика за нарушение срока начала выполнения Работ, установленного в Детальном понедельном графике производства работ, неустойку в размере 200 000 рублей за каждый день просрочки.
Таким образом, по мнению истца, на дату подготовки претензии 03.09.2019 размер неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по Договору за период с 25.07.2019 по 03.09.2019 (41 день) составил 8 200 000 рублей.
Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.
Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.
В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.
Из материалов дела усматривается, что между Казённым предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства" (Истец, Застройщик, КП "УГС") и АО "Мосот-делстрой N 7" (Ответчик, Генподрядчик) заключен Договор от 17.01.2017 N Беек 8-9-1/ГП/ЖД/17/63 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: Жилой дом, район Бескудниковский, кв. 8, 9, корп. 1.
Согласно п. 2.1 Договора Генподрядчик обязуется выполнить подрядные работы по строительству жилого дома по адресу: район Бескудниковский, кв. 8, 9, корп. 1 (далее - Объект), в соответствии с проектной и рабочей документацией за цену и в сроки, установленные Договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства Объекта, установленные Графиком производства работ и стоимостью этапов.
В силу п. 3.1. Договора Генподрядчик обязуется выполнить Работы и осуществить строительство Объекта в сроки, установленные Договором и Графиком производства работ.
Согласно п. п. 3.4, 8.2 Договора Генподрядчик предоставляет Застройщику Детальный понедельный график производства работ, который отражает циклы работ, продолжительность работ, взаимозависимость между работами с указанием промежуточных сроков выполнения этапов работ, отраженных в Графике производства работ (Приложение N 1).
Утвержденный детальный понедельный график производства работ является Приложением N 1а к Договору.
В соответствии с Дополнительным соглашением от 31.07.2019 N 2 к Договору Стороны утвердили Детальный понедельный график производства работ, устанавливающий сроки начала и окончания этапов выполнения работ.
В соответствии с п. 1.1.4.5 Детального понедельного графика сроки этапа "Вынос инженерных сетей из пятна котлована" Подготовительного периода строительства - с 24.07.2019 по 30.12.2019.
Из материалов дела усматривается, что Истец своевременно не исполнял встречные обязательства, что лишает его права требования неустойки.
П. 1.18 и 1.19 договора определены понятия проектной и рабочей документации, а равно установлено, что рабочая документация разрабатывается на основании проектной. Из таких пунктов следует, что проектной и рабочей документацией является техническая документация, содержащая характеристики объекта, требования к качеству работ и материалов.
Согласно п. 7.6. договора застройщик (истец) обязан передать генподрядчику (ответчику) на период строительства: Проектную документацию в объеме, необходимом для начала производства Работ на Объекте, и по мере необходимости для выполнения этапов Работ, указанных в Графике производства работ; строительную площадку по Акту передачи строительной площадки; стройгенплан и проект организации строительства (ПОС) в составе Проектной документации; порубочный билет, заключения по результатам лабораторных исследований грунта и других документов, полученных Застройщиком и(или) Техническим Заказчиком, необходимых для открытия ордера на производство, подготовительных, земляных и строительных работ; технические условия на временное присоединение в соответствии с ПОС, с указанием точек присоединения к сетям электроснабжения, водоснабжения, канализации, необходимых на период выполнения Работ по настоящему Договору, геодезическую разбивку осей Объекта с привязкой к красным линиям.
Согласно п. 8.37 договора, получение ордера на производство земляных работ, является обязанностью генподрядчика. Однако в соответствии с п. 7.6. договора, Застройщик передает результаты исследований грунта и документы, необходимые для открытия ордера. Отсутствие своевременно полученного ордера на производство земляных работ по вине застройщика, явилось причиной задержки начала работ.
Ордер был получен только 03.03.2020.
Согласно п. 7.6. договора установлена обязанность Застройщика по оформлению порубочного билета.
09.07.2019 было направлено письмо N 74 об отсутствии порубочного билета и необходимости оформления дендроплана.
16.09.2019 - направлено письмо N 103 об отсутствии порубочного билета и препятствии зеленых насаждений доступу транспорта на площадку.
20.09.2019 письмом истца N КПУГС-2-21289 ответчику направлена копия порубочного билета от 18.09.2019.
Как указывается в иске, в соответствии с п. 1.1.4.5 Детального понедельного графика сроки этапа "Вынос инженерных сетей из пятна котлована" Подготовительного периода строительства -с 24.07.2019 по 30.12.2019.
Таким образом, по состоянию на 24.07.2019, а равно в течение всего периода начисления неустойки (с 25.07.2019 по 03.09.2019) обязательства по получению и передаче ответчику порубочного билета не были исполнены. Ввиду наличия зеленых насаждений выполнение работ не представлялось возможным.
Ответчик неоднократно направлял истцу письма о необходимости выполнения им своих обязательств, оказании содействия в выполнении работ в рамках исполнения договора, предоставлении технической и иной документации.
09.07.2019 ответчик обратился к истцу письмом N 76 с просьбой определить действия в отношении неучтенной к демонтажу кабельной линии и необходимостью ее демонтажа.
13.09.2019 письмом N 102 ответчик обратился с необходимостью корректировки технической и сметной документации ввиду исключения части объемов работ.
07.10.2019 ответчик обратился к истцу с письмом N 114, где обозначил невозможность выполнения работ подготовительного периода и указал на необходимость предоставления документации и сведений, необходимых для дальнейшего их выполнения.
10.10.2019 ответчик направил в адрес истца письмо N 116, в котором указал на необходимость предоставления рабочей документации, не предоставленной на тот момент и указал на недопустимость внесенных ранее изменений в рабочую документацию, ввиду несоответствия применяемых материалов ТУ завода-изготовителя.
При проведении совещания, оформленного протоколом N 47/20 от 27.02.2020, стороны пришли к соглашению о необходимости проработки снижения штрафных санкций в отношении ответчика, а также передачи рабочей документации в полном объеме, необходимости внесения изменений в рабочую документацию.
16.03.2020 письмом за N 40 в ответ на претензию ответчик указал на неисполнение обязательств истцом.
Данные обстоятельства также указывают на невозможность ранее своевременного выполнения работ.
В соответствии с ч.1 и ч. 2. ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.
В случае не предоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.
В соответствии с п.1. ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.
В соответствии с п. 3. ст. 406 ГК РФ по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.
На основании п. 1. ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.
В соответствии с.п.1. ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
На основании п.1. ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
П. 1.8. договора установлено, что качество Работ (качество выполнения Работ) - степень соответствия результатов выполненных Работ, включая применяемое оборудование, материалы, изделия, конструкции, процессы, требованиям, предъявляемым Договором, Проектной и Рабочей документацией, техническими регламентами, государственными стандартами, СНиП и другими положениями (в том числе рекомендуемыми), действующими в Российской Федерации и городе Москве, нормативных документов и правил к уровню качества Работ.
Таким образом, истец своими действиями способствовал увеличению сроков выполнения работ.
Кроме того, Истец не вправе требовать неустойку при нарушении только начального срока и только одного из этапов.
Согласно п. 17.4.1 договора за нарушение срока начала и окончания выполнения Работ, установленных в детальном понедельном графике производства работ - истец вправе требовать неустойку в размере 200 000 рублей за каждый день просрочки.
В соответствии с п. 1.4. договора указано - работы - весь комплекс мероприятий, выполняемых Генподрядчиком в соответствии с Проектной и Рабочей документацией в целях строительства и ввода Объекта в эксплуатацию согласно настоящему Договору в соответствии с п. 2.2. Договора.
В силу ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.
Как усматривается из буквального толкования пункта п. 17.4.1 договора за нарушение срока начала и окончания выполнения Работ, установленных в детальном понедельном графике производства работ - истец вправе требовать неустойку в размере 200 000 рублей за каждый день просрочки.
Таким образом, для начисления неустойки в соответствии с таким пунктом необходимо нарушение как начального, так и конечного срока выполнения всех предусмотренных договором работ.
Помимо этого, неустойку необходимо рассчитывать с учетом суммы этапа работ и сложившейся судебной практикой по ее несоразмерности.
Согласно п. 4.2.2. договора после выхода положительного заключения Мосгосэкспертизы по Проектной документации и/или положительного заключения Мосгосэкспертизы по стоимости работ по -Рабочей документации по Объекту Стороны обязуются в течение 2 (двух) недель подписать дополнительное соглашение об утверждении Протокола твердой договорной цены к Договору с уточнением по статьям затрат утвержденного сводного сметного расчета в соответствии с положительным заключением Мосгосэкспертизы.
В соответствии с п. 23.9 договора цена формируется на основании сводного сметного расчета, в соответствии с прошедшей экспертизой, получившей положительное заключение, с учетом коэффициента инфляции на момент выполнения работ согласно Графику производства и с учетом процента конкурсного снижения.
В протоколах договорной цены, являющихся приложением к договору и допсоглашениям, стороны не определяли стоимость периодов видов работ, указав только итоговую сумму работ по договору.
Согласно п.З. ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.
На основании п.1. ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
Согласно иску размер неустойки рассчитан за ненадлежащее исполнение обязательств по Договору за период с 25.07.2019 по 03.09.2019.
Как следует из заключенных допсоглашений, цена договора изменялась в связи с получением заключения экспертизы проектной документации дважды.
Так, из доп. соглашения N 1 от 07 июня 2019 следует, что цена договора откорректирована в связи с получением положительного заключения Мосгосэкспертизы от 05 марта 2019.
Из доп. соглашения N 5 от 09 декабря 2019 следует, что стороны изменили стоимость работ ввиду повторного получения заключения Мосгосэкспертизы от 29 октября 2019.
Согласно ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.
На период начисления неустойки и направления претензии истцом действовало доп. соглашение N 1 от 07 июня 2019.
В соответствии с иском, основанием для неустойки явилось нарушение срока начала выполнения работ, установленных п. 1.1.4.5 Детального понедельного графика строительства "Вынос инженерных сетей из пятна котлована".
Согласно сводному сметному расчету, являющимся основой для формирования цены договора и периодов работ, цена подготовительного периода в части выноса инженерных сетей и конструкций (п. п. 1.1.4.5 графика) после прохождения проектной документации в Мосгосэкспертизе (допсоглашение N 1 от 07 июня 2019) составила - 44 722 996,24 -руб. согласно сводному сметному расчету.
Цена сформирована следующим образом. Цена подготовительного периода по Сводному сметному расчету ("ССР") - по итогу Главы 1 "Подготовка территории строительства"(за минусом услуг Заказчика по ССР:N п/п: 1; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14 (38 711,02 -361,85 - 5,00 - 10,00 - 5,00 -47,46 - 9.68,95 - 29,66 - 33,9) = 37 249 203,03 руб.
Твердая договорная цена ("ТДЦ") подготовительного периода = 37 856 034,88 руб. (в пересчете в соотношении ТДЦ/ССР по статьям затрат общего итога ССР и ТДЦ и за минусом работ по вырубке зеленых насаждений (37 856 034,88 - 827114,32-34 661,71) = 36 994 320 руб. + 274 842,87 руб.(временные здания и сооружения = 0,8% от СМР) + 7 453 832,71 руб.(НДС - 20%) = 44 722 996,24 руб. (с учетом временных зданий и сооружений).
Цена всего подготовительного периода, указанного в п.п. 1.1.4. понедельного графика, куда входят работы, предусмотренные п.п. 1.1.4.5. в части выноса инженерных сетей и конструкций, составила 37 856 034,88 руб. с учетом 20% НДС - 45 427 241,85 рублей.
Факт того, что цена всего подготовительного периода, включая п. 1.1.4.5 Детального понедельного графика строительства "Вынос инженерных сетей из пятна котлована", составляет 37 856 034,88 рублей без НДС, подтверждается оформленным сторонами актом по форме КС-2 от 31.10.2019 за N 1.
Ввиду незначительно различия между общей суммой подготовительного периода и суммой работ по выносу сетей из пятна котлована, для упрощения расчета неустойки, ответчик произвел собственный расчет от суммы цены всего подготовительного периода, куда вошли работы, предусмотренные п.п. 1.1.4.5 графика, за нарушение срока которых заявлена неустойка.
Ответчиком произведен расчет штрафных санкций.
Согласно п. 1. ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Судебная практика также исходит из того, что размер неустойки следует определять с учетом принципов разумности, справедливости, а также с учетом баланса интересов обеих сторон и принципа равенства участников гражданского оборота, установленного п. 1 ст. 1 ГК РФ. (Определение ВС РФ от 8 мая 2015 г. N 307-ЭС15-4420; Определение ВС РФ от 24 июля 2015 г. N 305-ЭС15-8398; Определение ВС РФ от 27 апреля 2016 г. N 309-ЭС16-3332).
Начисление неустойки на общую сумму контракта противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.
Такое начисление неустойки, без учета стоимости фактически выполненных работ, не является правомерным ввиду того, что расчет штрафных санкций произведен, в т.ч. от стоимости работ, выполненных своевременно.
Данная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, согласно которому начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому в такой ситуации причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.
При этом применительно к данной ситуации расчет неустойки следует производить от суммы несвоевременно начатых работ пункта "Вынос инженерных сетей из пятна котлована" (п. 1.1.4.5 графика) подготовительного периода строительства, а не всей цены договора.
Либо расчет необходимо производить от суммы работ подготовительного периода (п. 1.1.4. графика работ), куда входит п. 1.1.4.5 графика.
Начисление неустойки без учета объема нарушенного обязательства неправомерно.
Кроме того, сроки начала выполнения других периодов выполнения работ на момент начала начисления неустойки и в течении периода ее начисления, еще не наступили и обязательства по ним не были нарушены.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.
Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что истец исполнил обязательства в сроки, установленные в договоре, отклоняется на основании следующего.
П. 1.18 и 1.19 договора определены понятия проектной и рабочей документации, а равно установлено, что рабочая документация разрабатывается на основании проектной. Из таких пунктов следует, что проектной и рабочей документацией является техническая документация, содержащая характеристики объекта, требования к качеству работ и материалов.
Согласно п. 7.6. договора застройщик (истец) обязан передать генподрядчику (ответчику) на период строительства:
- Проектную документацию в объеме, необходимом для начала производства Работ на Объекте, и по мере необходимости для выполнения этапов Работ, указанных в Графике производства работ;
- строительную площадку по Акту передачи строительной площадки;
- стройгенплан и проект организации строительства (ПОС) в составе Проектной документации;
- порубочный билет, заключения по результатам лабораторных исследований грунта и других документов, полученных Застройщиком и(или) Техническим Заказчиком, необходимых для открытия ордера на производство, подготовительных, земляных и строительных работ;
- технические условия на временное присоединение в соответствии с ПОС, с указанием точек присоединения к сетям электроснабжения, водоснабжения, канализации, необходимых на период выполнения Работ по настоящему Договору,
- геодезическую разбивку осей Объекта с привязкой к красным линиям.
Судом первой инстанции принят во внимание тот факт, что ответчик неоднократно направлял истцу письма о необходимости выполнения им своих обязательств, оказании содействия в выполнении работ в рамках исполнения договора, предоставлении технической и иной документации.
09.07.2019 ответчик обратился к истцу письмом N 76 с просьбой определить действия в отношении неучтенной к демонтажу кабельной линии и необходимостью ее демонтажа.
13.09.2019 письмом N 102 ответчик обратился с необходимостью корректировки технической и сметной документации ввиду исключения части объемов работ.
07.10.2019 ответчик обратился к истцу с письмом N 114, где обозначил невозможность выполнения работ подготовительного периода и указал на необходимость предоставления документации и сведений, необходимых для дальнейшего их выполнения.
10.10.2019 ответчик направил в адрес истца письмо N 116, в котором указал на необходимость предоставления рабочей документации, не предоставленной на тот момент, и указал на недопустимость внесенных ранее изменений в рабочую документацию, ввиду несоответствия применяемых материалов ТУ завода-изготовителя.
При проведении совещания, оформленного протоколом N 47/20 от 27.02.2020, стороны пришли к соглашению о необходимости проработки снижения штрафных санкций в отношении ответчика, а также передачи рабочей документации в полном объеме, необходимости внесения изменений в рабочую документацию.
16.03.2020 письмом за N 40 в ответ на претензию ответчик указал на неисполнение обязательств истцом.
Данные обстоятельства также указывают на невозможность своевременного выполнения работ.
В соответствии с ч.1 и ч. 2. ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.
В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.
В соответствии с п.1. ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.
В соответствии с п.3. ст. 406 ГК РФ по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.
На основании п.1. ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.
В соответствии с.п.1. ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
На основании п.1. ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
П. 1.8. договора установлено, что качество Работ (качество выполнения Работ) - степень соответствия результатов выполненных Работ, включая применяемое оборудование, материалы, изделия, конструкции, процессы, требованиям, предъявляемым Договором, Проектной и Рабочей
документацией, техническими регламентами, государственными стандартами, СНиП и другими положениями (в том числе рекомендуемыми), действующими в Российской Федерации и городе Москве, нормативных документов и правил к уровню качества Работ.
Таким образом, истец своими действиями по несвоевременному предоставлению документации способствовал увеличению сроков выполнения работ.
Согласно п. 7.6. договора установлена обязанность Застройщика по оформлению порубочного билета.
Как указывается в иске, в соответствии с п. 1.1.4.5 Детального понедельного графика сроки этапа "Вынос инженерных сетей из пятна котлована" Подготовительного периода строительства - с 24.07.2019 по 30.12.2019.
Таким образом, по состоянию на 24.07.2019, а равно в течение всего периода начисления неустойки (с 25.07.2019 по 03.09.2019) обязательства по получению и передачи ответчику порубочного билета не были исполнены. Ввиду наличия зеленых насаждений выполнение работ не представлялось возможным.
В соответствии с п. 1.1.4.5 Детального понедельного графика сроки этапа "Вынос инженерных сетей из пятна котлована" Подготовительного периода строительства - с 24.07.2019 по 30.12.2019.
Таким образом, по состоянию на 24.07.2019 - дату начала такого периода, а равно в течение всего периода начисления неустойки (с 25.07.2019 по 03.09.2019) обязательства по получению и передачи ответчику порубочного билета не были исполнены. Ввиду наличия зеленых насаждений выполнение работ не представлялось возможным.
Истец ссылается на отсутствие необходимости в получении порубочного билета.
Как указано истцом, п. 8.1.3. Постановления Правительства Москвы от 26.05.2016 N 290-ПП "Об утверждении административных регламентов предоставления государственных услуг Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, внесении изменений в правовые акты города Москвы и признании утратившими силу правовых актов (отдельных положений правовых актов) города Москвы" установлено, что уничтожение и пересадка зеленых насаждений, находящихся в границах земельного участка, предоставленного для целей строительства и (или) реконструкции объектов капитального строительства или находящегося в частной собственности в соответствии с установленным видом разрешенного использования, производятся без порубочного билета и (или) разрешения на пересадку зеленых насаждений в соответствии с проектной документацией на основании разрешения на строительство, выданного Комитетом государственного строительного надзора города Москвы, Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы или Департаментом культурного наследия города Москвы, при наличии положительного заключения государственной экспертизы указанной проектной документации, проведенной уполномоченным государственным учреждением города Москвы.
Однако, в соответствии со ст. 8. ГК РФ гражданские права и обязанности возникают в т.ч. из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.
Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, согласно п. 7.6. договора застройщик (истец) обязан передать генподрядчику (ответчику) на период строительства в т.ч. порубочный билет.
В соответствии с п. 1.20 заключенного сторонами договора - исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ, внесённые в них изменения, сделанные лицами, ответственными за производство Работ, сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций, деталей и оборудования, применяемых при производстве Работ, Акты освидетельствования скрытых работ и Акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций; Акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, журналы производства Работ, геодезические, исполнительные схемы и другая документация, предусмотренная строительными нормами и правилами на русском языке, в количестве, необходимом для сдачи Объекта в эксплуатацию; исполнительные чертежи на инженерные коммуникации, проложенные к Объекту, а также городские инженерные коммуникации, согласованные с соответствующими специализированными организациями и отштампованные в ОПС. Состав Исполнительной документации определяется в соответствии с Приложением N 11 к Договору.
Согласно Приложению N 11 к заключенному сторонами Договору (третья графа таблицы) вырубка деревьев и кустарников подлежит оформлению закрытым порубочным билетом.
В соответствии с п.1. ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Согласно п. 7.6. договора установлена обязанность Застройщика по оформлению порубочного билета.
09.07.2019 было направлено письмо N 74 об отсутствии порубочного билета и необходимости оформления дендроплана.
16.09.2019 - направлено письмо N 103 об отсутствии порубочного билета и препятствии зеленых насаждений доступу транспорта на площадку.
20.09.2019 письмом истца N КПУГС-2-21289 ответчику направлена копия порубочного билета от 18.09.2019.
Таким образом, стороны условиями обязательства установили как необходимость оформления порубочного билета, так и необходимость его последующего закрытия и передачу такого закрытого порубочного билета в адрес истца (застройщика).
На данное обстоятельство указывает и переписка сторон, предоставленная в материалы дела, и тот факт, что в итоге порубочный билет был оформлен истцом (застройщиком) и с опозданием передан в адрес ответчика.
Кроме того, ст. 3, Закона г. Москвы от 05.05.1999 N 17 "О защите зеленых насаждений" установлено, что вырубка деревьев и кустарников производится лишь на основании специального разрешения, в том числе порубочного билета, выдаваемого на бланке, имеющем степень защиты, в порядке, установленном Правительством Москвы.
Таким образом, Закон устанавливает необходимость получения порубочного билета, как обязательное требование, а к компетенции Правительства Москвы относит только порядок его получения.
Указанному корреспондирует и ссылка истца на Постановление Правительства Москвы от 26.05.2016 N 290-ПП "Об утверждении административных регламентов предоставления государственных услуг Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, внесении изменений в правовые акты города Москвы и признании утратившими силу правовых актов (отдельных положений правовых актов) города Москвы".
Согласно п. 8.37 договора, получение ордера на производство земляных работ, является обязанностью генподрядчика. Однако в соответствии с п. 7.6. договора, Застройщик передает результаты исследований грунта и документы, необходимые для открытия ордера. Отсутствие своевременно полученного ордера на производство земляных работ по вине застройщика, явилось причиной задержки начала работ.
Ордер был получен только 03.03.2020.
Данный довод содержится в отзыве ответчика, представленном в суд первой инстанции, его оценка была произведена судом первой инстанции с учетом переписки сторон и отсутствия доказательств со стороны истца исполнения встречных обязательств по передаче результатов исследований грунта и документов, необходимых для открытия ордера.
Доводы истца о выполнении ответчиком работ в период, до получения ордера на производство работ, подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм права.
Заявляя в апелляционной жалобе о возможности выполнения работ ответчиком без оформленного ордера, истец констатирует физическую возможность ответчика выполнять работы без надлежащей документации, причиной чему послужили в свою очередь действия самого истца в части непредоставление встречных обязательств (ст. 328 ГК РФ), что было установлено судом первой инстанции.
Также, согласно п. 1.2. Постановления Правительства Москвы от 19.05.2015 N 299-ПП "Об утверждении Правил проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов в городе Москве" если иное не установлено Правительством Москвы, проведение земляных работ, установка временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве производится на основании разрешения, выданного уполномоченным органом исполнительной власти города Москвы (далее - ордер (разрешение).
В соответствии с ч.2. ст. 8.18 КоАП Москвы производство земляных работ и работ по организации площадок для проведения отдельных работ в сфере благоустройства без соответствующего ордера или после окончания срока его действия, самовольные строительство, снос, реконструкция или капитальный ремонт зданий, сооружений и коммуникаций, а также нарушение сроков выполнения работ в соответствии с ордером - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от семисот тысяч до одного миллиона рублей.
Таким образом, производя работы, в целях своевременного выполнения обязательств, ответчик действовал на свой собственный риск.
Действия ответчика в целях выполнения обязательств по ведению работ без ордера не освобождают истца от исполнения встречных обязательств.
Равно, как истец не вправе был бы ссылаться на возможность выполнения работ ответчиком (подрядчиком) в отсутствие например разрешения на строительство, проектной документации и т.д.
Согласно п.4. ст.1. ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
Истец в апелляционной жалобе указывает на возможность доступа ответчика к строительной площадке.
Однако данный довод не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для удовлетворения иска.
Истец в апелляционной жалобе ссылается на письма N 103 и N 74.
16.09.2019 - направлено письмо N 103 об отсутствии порубочного билета и препятствии зеленых насаждений доступу транспорта на площадку.
09.07.2019 было направлено письмо N 74 об отсутствии порубочного билета и необходимости оформления дендроплана, необходимого в том числе для создания полноценного доступа к строительной площадке.
В соответствии с п.п. 1.1. Методических рекомендаций по составлению дендрологических планов и перечетных ведомостей, утв. Постановлением Правительства Москвы от 4 октября 2005 г. N 770-ПП, Дендроплан - это топографический план, отображающий размещение деревьев и кустарников, полученный в результате геодезической съемки в сопровождении перечетной ведомости.
Таким образом, данный документ позволяет определить расположение въездов на строительную площадку.
Доводы истца о наличии забора на строительной площадке, информационного щита, а также подтверждение по его мнению вырубки зеленых насаждений фотографиями, сделанными по его мнению по состоянию на 08.07.2019 не являются надлежащими доказательствами и не опровергают выводов суда первой инстанции.
Так установка забора надлежаще не подтверждена, не представлены доказательства его расположения, выполнения в полном объеме, расположения въездов и временных дорог с учетом расположения зеленых насаждений.
Наличие информационного щита не является доказательством доступа к строительной площадке, и опровержением выводов суда первой инстанции.
Фотографии, на которые ссылается истец, не содержат достаточных неопровержимых сведений о времени и месте съемки.
Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчик не приостанавливал срок выполнения работ, отклоняется на основании следующего.
Истец указывает на ст. 716 и ст. 719 ГК РФ и полагает, что отсутствие приостановки работ лишает ответчика возражать относительно взыскания начисленной неустойки.
В соответствии с п.1. ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:
непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;
возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;
иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.
В дело представлены и оценены судом первой инстанции письма, согласно которым ответчик неоднократно извещал истца о причинах, препятствующих выполнению работ.
При этом, непредоставление различных документов носило длящийся характер, вынужденная приостановка работ в части непредставленного встречного исполнения истца фактически состоялась по вине последнего, о чем свидетельствуют имеющиеся в деле обращения ответчика.
При этом ст. 716 ГК РФ содержит требование о направлении извещения подрядчиком в адрес заказчика о наличии таких обстоятельств, что сделано ответчиком. Обязательного извещения же о приостановке работ, направленного в адрес заказчика, положения статьи не содержат.
В свою очередь, согласно п.1. ст. 719 ГК РФ, на которую также ссылается истец, установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).
Из содержания указанной нормы следует, что приостановление работ является правом, а не обязанностью подрядчика.
Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что истец вправе требовать неустойку за нарушение начального срока выполнения работ и только одного этапа, отклоняется на основании следующего.
Согласно п. 17.4.1 договора за нарушение срока начала и окончания выполнения Работ, установленных в детальном понедельном графике производства работ - истец вправе требовать неустойку в размере 200 000 (двести тысяч) рублей за каждый день просрочки.
В соответствии с п. 1.4. договора указано - работы - весь комплекс мероприятий, выполняемых Генподрядчиком в соответствии с Проектной и Рабочей документацией в целях строительства и ввода Объекта в эксплуатацию согласно настоящему Договору в соответствии с п. 2.2. Договора.
В силу ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.
Как усматривается из буквального толкования пункта п. 17.4.1 договора, за нарушение срока начала и окончания выполнения Работ, установленных в детальном понедельном графике производства работ - истец вправе требовать неустойку в размере 200 000 (двести тысяч) рублей за каждый день просрочки.
Таким образом, для начисления неустойки в соответствии с таким пунктом необходимо нарушение как начального, так и конечного срока выполнения всех предусмотренных договором работ, на что указывает наличие соединительного союза "и".
При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.
Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 06.08.2020 г.
Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2020 по делу N А40-91199/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья В.И. Тетюк
Судьи Е.Е. Кузнецова
П.А. Порывкин


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка