Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2020 года №09АП-52088/2020, А40-23136/2020

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 ноября 2020 года Дело N А40-23136/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2020 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Гончарова В.Я.,
судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2020 по делу N А40-23136/20,
по иску ОАО "РЖД" (ОГРН: 1037739877295)
к ООО "Магистраль-Т" (ОГРН: 1106829004237),
3-е лицо - АО "СВАРОЧНАЯ НАПЛАВОЧНАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН: 1097847150202),
о взыскании штрафа в размере 3 000 000 руб. (с учётом принятого судом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ), по встречному иску об изменении пункта 9.12 Договора N 3412205 от 22 апреля 2019 г.
При участии в судебном заседании:
от истца: Лисаченко А.А. по доверенности от 20.08.2019 N 3-Сиб-61/Д
от ответчика: Прохоровский Д.Н. по доверенности от 09.01.2020 N Ю-20/01,
от третьего лица: не явился, извещен.
УСТАНОВИЛ:
ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании с ООО "Магистраль-Т" штрафа в размере 3 000 000 руб.
ООО "Магистраль-Т"возражало против удовлетворения заявленных требований, заявило встречный иск об изменении условий Договора, по которому ООО "Магистраль-Т" в соответствии со ст. 428 ГК РФ просит изменить пункт 9.12. Договора от 22 апреля 2019 г. N 3412205 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов изложив его в следующей редакции:
"В случае излома в период действия гарантийного срока рельсового стыка, сваренного Подрядчиком, последний уплачивает Заказчику штраф по пункту 9.7. настоящего договора.
Заказчик вправе расторгнуть настоящий Договор в одностороннем порядке с применением последствий, предусмотренных пунктом 12.5 настоящего Договора, при установлении (выявлении) повторного излома сваренных Подрядчиком рельсовых стыков. При этом убытки, причиненные Заказчику в результате излома, возмещаются в полной сумме сверх штрафа.
Организация и проведение работы по рассмотрению случаев излома рельсового стыка осуществляется в порядке, предусмотренном Условиями гарантии качества, порядка предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам, утвержденными распоряжением ОАО "РЖД" от 24 октября 2014 г. N 2 512р.
В случае выявления дефектности рельсовых стыков в количестве 3 штук, допущенной одной бригадой в пределах территории, на которой производятся Работы в рамках настоящего Договора в течение срока его действия, Подрядчик осуществляет переаттестацию сварщиков, допустивших дефекты при выполнении Работ.".
Истец заявил ходатайство об оставлении встречного иска по делу без рассмотрения, ввиду несоблюдения истцом по встречному иску досудебного порядка урегулирования спора.
Решением от 28.08.2020г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении первоначального иска отказал, встречный иск оставил без рассмотрения, ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора.
Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, принять новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальный иск, ссылаясь на то, что судом нарушены нормы материального права, неверно установлены фактические обстоятельства дела, выводы суда о несоразмерности начисления ОАО "РЖД" штрафа за излом и стоимости некачественно выполненных работ, получения необоснованной выгоды противоречат нормам главы 23 ГК РФ, нарушают права ОАО "РЖД" как кредитора.
В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;
представитель ответчика возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;
представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещался надлежаще, информация на официальном сайте суда размещена 24.09 и 13.11.2020, жалоба рассмотрена в его отсутствие.
Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.
Как следует из материалов дела, между ОАО "РЖД" и ООО "Магистраль-Т" был заключен договор на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов от 22.04.2019 N 3412205, согласно п. 1.1. которого в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО "РЖД" от 04.04.2019 N ЦДИ-511/пр Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД" в 2019-2020 гг. (далее - Работы) на эксплуатационных объектах Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры (далее - Объекты).
Согласно п. 1.2 Договора содержание работ и требования к ним указаны в Техническом задании (приложение N 1).
Как следует из п. 4.1.2 Договора Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с требованиями настоящего договора, законодательства Российской Федерации, нормативно-технических документов ОАО "РЖД, включая требования законодательства Российской Федерации по охране труда, охране окружающей среды, и соответствующих государственных стандартов и сдать уполномоченному представителю Заказчика надлежащим образом выполненные работы в предусмотренные настоящим Договором сроки по акту сдачи-приемки
Согласно п. 4.1.11 Договора Подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения работ качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.
В соответствии с п. 4.1.11 Договора Подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения работ выдачу сертификата на рельсовый стык, сваренный алюминотермитным способом (составленного по форме приложения N 11 к настоящему Договору).
В соответствии с п.4.1.16 Договора Подрядчик обязан предоставить гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом для рельсов типа Р65 - 700 млн. тонн брутто, но не более 10-ти лет с даты подписания Подрядчиком и Заказчиком акта сдачи-приемки.
Также, согласно положениям п.п. 4.1.17 Договора Подрядчик обязан устранять за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры. Подрядчик обязуется возместить все убытки, возникшие у Заказчика в связи с необходимостью производства гарантийного ремонта.
17.10.2019 на перегоне убинская - Каргат 1 путь 3 140 км 2 пк нить правая Барабинской дистанции инфраструктуры ОАО "РЖД" выявлено несоответствие качества выполняемых Ответчиком работ условиями договора, а именно - произошел излом алюминотермитного сварного стыка, претензионные документы, в соответствии с п.3.1 "Условий гарантии качества, порядком предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам", утвержденные распоряжением 2512р от 24.10.2014, прилагаются).
Сварной стык сварен 20.09.2019 при ликвидации места временного восстановления.
В соответствии с подпунктом 4.1.21 Договора Подрядчик обязан назначить уполномоченного представителя, который в ходе выполнения работ будет решать вопросы в оперативном порядке с уведомлением заказчика о его реквизитах (телефон, электронная почта, факс).
В обращении N 195 от 03.06.2019 Подрядчик обозначил адреса электронной почты, которые могут быть использованы для переписки.
В соответствии с п. 3.1 "Условий гарантии качества, порядком предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам", утвержденные распоряжением 2512р от 24.10.2014, по факту излома сварного стыка на указанные электронные адреса 22.10.2019 направлена телеграмма N 393/ЗСибДИ, с вызовом ООО "Магистраль-Т" на 23.10.2019 (прилагается).
В указанную дату произведена приемка выявленного несоответствия в сварном соединении.
Для установления причины излома, в соответствии с требованиями распоряжения 2512р от 24.10.2014, принято решение о направлении фрагментов рельсовой плети, изъятых из пути, на металлографическое исследование.
Согласно заключению АО "ВНИИЖТ" N 2115/З-Сиб-22-10-19 "Исследование сварного стыка рельсов типа Р65, изломавшегося на перегоне Яготинская-Новоблаговещенка Кулундинской дистанции пути Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры 22.10.2019" излом стыка рельсов, сваренных термитным способом, произошел от дефектов сварки из-за нарушений технологии сварки рельсов термитным способом, выполненных подрядной организацией ООО "Магистраль-Т".
Исследуемый дефект не был выявлен при приемочном контроле из-за наличия в рельсе болтовых отверстий на расстоянии менее 330 мм от сварного стыка, ограничивающих проверку шейки рельса.
Таким образом, указанным заключением установлена причина излома стыка - некачественное выполнение работ подрядной организацией.
Согласно калькуляции, затраты Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры, связанные с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, составляют 17 060,88 рублей с НДС.
Кроме того, в соответствии с пунктом 9.7 Договора в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий настоящего договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.
В соответствии с пунктом 2.1.1 Договора цена работ по сварке одного рельсового стыка составляет 18 416,40 с НДС, таким образом, штрафные санкции в размере 10% по пункту 9.7 Договора составляют 1 841,64 руб.
В соответствии с пунктом 9.12 Договора в случае излома рельсового стыка, сваренного алюминотермитным способом, расположенного в пределах территории, на которой производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 1 000 000 рублей. За каждый повторный случай излома в течение указанного гарантийного срока Подрядчик уплачивает заказчику штраф 3 000 000 рублей.
Излом стыка в Барабинской дистанции инфраструктуры является пятым случаем с начала работ по Договору ООО "Магистраль-Т".
Таким образом, расходы Истца, связанные с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, составили 17 060,88 рублей, ОАО "РЖД" начислен штраф в размере 10% от цены выполнения работ по алюминотермитной сварке одного некачественного сварного стыка в сумме 1 841,64 рублей и штраф за допущенный повторный излом сварного стыка в размере 3 000 000 рублей.
В адрес ООО "Магистраль-Т" была направлена претензия от 15.11.2019 N 8100/ЗСибДИ, содержащая требования об оплате затрат, связанных с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, а также об оплате штрафных санкций в общей сумме 3 018 902, 50 рублей, которая была оставлена без удовлетворения, что послужило обращением с настоящим иском в суд.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, руководствуясь ст. ст. 330, 431, 720, 723 ГК РФ, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, правильно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.
При выполнении работ (по пункту 4.1.3. Договора) стороны руководствуются регламентом взаимодействия между структурными подразделениями дирекций инфраструктуры и подрядными организациями в вопросах организации и выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов.
Пункт 4.8. Регламента определяет, что прием в эксплуатацию сварного стыка осуществляется в соответствии с требованиями ТУ 0921-337-01124323-2016 "Рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом. Технические условия", утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 13 декабря 2016 г. N 2529/р.
Подписи оператора дефектоскопной тележки в Сертификате (с приложением) являются подтверждением того, что стык по итогам приемо-сдаточных испытаний принят в эксплуатацию.
Сертификат на стык рельса N 375, который был оформлен в установленном порядке, объективно подтверждает невозможность обнаружения дефекта сварки Подрядчиком при сдаче-приемке работ 17.09.2019 года.
Сварной стык принят при помощи ультразвукового контроля уполномоченными представителя Заказчика, подписан Акт о выполненных работах без замечаний, следовательно результат работ по сварке стыка Заказчиком был сочтен удовлетворительным, в связи с чем у ООО "Магистраль-Т" отсутствовали сведения о возможном дефекте стыка.
Из содержащихся в Заключении выводов следует, что излом стыка рельсов, сваренных термитным способом, произошел из-за дефектов сварки N 12 - "шлаковое включение" и N 13 -"поры" (согласно Классификатору дефектов сварных рельсов, утвержденному Департаментом пути и сооружений ОАО "РЖД" от 27.11.2008 г. N 1.20.002-2008) из-за нарушений технологии сварки рельсов термитным способом, выполненных ООО "Магистраль-Т". Кроме того, в Заключении приведен вывод о том, что исследуемый дефект не был выявлен при сплошном неразрушающем контроле из-за его расположения вне зоны контроля (вне проекции шейки рельса), а при приемочном контроле - из-за наличие в рельсе болтовых отверстий на расстоянии менее 330 мм от сварного стыка, ограничивающих проверку шейки рельса (данный вывод сделан на основе анализа, выполненного АО "НИИ мостов").
Согласно п. 4.1.16. Договора Подрядчик обязан предоставить гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом для рельсов типа Р65 -700 млн. тонн брутто, но не более 10 лет с даты подписания Подрядчиком и Заказчиком акта сдачи-приемки.
В соответствии с п. 4.1.17. Договора Подрядчик обязан устранить в течение 30 календарных дней с даты получения соответствующего уведомления Заказчика за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры. Подрядчик обязуется возместить все убытки, возникшие у Заказчика в связи с необходимостью производства гарантийного ремонта, кроме того, п. 9.7. Договора обязывает Подрядчика, в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий настоящего Договора, несоответствия результатов Работ обусловленным Сторонами требованиям, оплатить Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.
В случае возникновения при этом у Заказчика каких-либо убытков Подрядчик возмещает такие убытки Заказчику в полном объеме.
После получения и изучения Заключения, Ответчик 03.02.2020 года направил Истцу письмо, в котором сообщил о намерении компенсировать указанные в Претензии затраты Истца, связанные с вырезкой стыка и заменой рельсовой рубки, а также об уплате штрафных санкций по п. 9.7. Договора.
В удовлетворении требований Истца в части оплаты штрафа в размере 3.000.000 рублей по пункту 9.12 Договора Ответчик отказал, при этом руководствовался следующим.
По пункту 4.1.17 Договора Подрядчик обязан устранить в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения соответствующего уведомления Заказчика за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры.
Распоряжением ОАО "РЖД" от 24 октября 2014 г. N 2512р утверждены "Условия гарантии качества, порядок предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам".
Согласно пункту 1.4 Условий гарантии претензии предъявляются и рассматриваются отдельно по каждому сварному соединению, не выдержавшему норм и требований, указанных в разделе 2 Условий.
По пункту 2.2. Условий гарантии, термитные сварные соединения в течение гарантийной наработки квалифицируют как не соответствующие Условиям, если произошел излом или в них образовались дефекты сварки.
Таким образом, начисляя двойную неустойку (штраф) в размере 3.000.000 рублей за повторный случай излома Стыка N 86 на перегоне Инская-Издревая 2 путь 4 км 2 пк нить левая Инской дистанции пути Истец нарушил пункт 9.12. Договора, неверно исчислил размер штрафа по указанному пункту, так как излом произошел впервые, размер ответственности за который определен в ином размере (1.000.000 рублей).
Проект договора подготовлен ОАО "РЖД" в рамках конкурсной документации по проведению процедуры закупки, открытого конкурса в электронной форме N 107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19.
По пункту 9 Пленума N 16 в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.
Согласно Распоряжению ОАО "РЖД" от 23 октября 2014 года N 2499р Об утверждении и введении в действие инструкции "Дефекты рельсов, классификация, каталог и параметры дефектных и остро дефектных рельсов": дефект рельса - это отклонение от установленных норм его геометрических параметров или прочности, соблюдение которых обеспечивает работоспособное состояние рельса в установленных условиях эксплуатации. К дефектам рельсов относятся: выкрашивания, выколы, трещины, изломы, все виды износа, пластические деформации в виде смятия, сплывов металла головки рельса, коррозия, механические повреждения, величины которых превышают нормированные значения.
Соответственно излом рельса представляет собой дефект, возникший в результате несоответствия результата работ заявленным требованиям, за что предусмотрена ответственность по п.9.7 Договора.
Учитывая изложенное выше, пункты 4.1.11, 9.7, 9.12 Договора, претензию Истца, полученную в порядке досудебного урегулирования спора, можно сделать вывод, что сторонами были согласованы три меры ответственности в случае излома, а именно: 1 - устранение недостатков силами подрядчика и за его счет, 2 - уплата штрафа в размере 10% от цены соответствующих работ, 3 - уплата штрафа в размере от 1.000.000 руб. до 3.000.000 рублей. При этом Ответчик констатирует, что сторонами не определено в каких случаях подлежат применению положения п. 4.1.11 договора (устранение недостатков), в каких - п. 9.7 (уплата штрафа), а в каких 9.12 (уплата штрафа).
Положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускается применение двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение. Применение двойной ответственности за одно нарушение противоречит как нормам действующего законодательства, так и общим принципам гражданского законодательства.
Таким образом, возможность применения двойной меры ответственности законом не допускается.
Суд пришел к выводу о том, что условия Договора в части взыскания штрафных санкций по п. 9.7 Договора и по п. 9.12 Договора, направлены на привлечение Ответчика фактически за одно и то же нарушение обязательства к двойной мере ответственности, что следует расценивать как злоупотребление правом со стороны Истца.
Согласно пункту 9.7 Договора в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий настоящего договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.
В соответствии с пунктом 2.1.1 Договора цена работ по сварке одного рельсового стыка составляет 18.416,40 руб. с НДС, таким образом, штрафные санкции в размере 10% по пункту 9.7 Договора составляют 1.841,64 руб.
В соответствии с пунктом 9.12 Договора в случае излома рельсового стыка, сваренного алюминотермитным способом, расположенного в пределах территории, на которой производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 1.000.000 руб. За каждый повторный случай излома в течение указанного гарантийного срока Подрядчик уплачивает заказчику штраф 3.000.000 рублей.
Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.
Согласно Приложению N 8 к договору (Калькуляция стоимости Работ по сварке одного рельсового стыка в Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры в 2019 году) стоимость выполненных с нарушением качества работ составляет 18 416,40 руб., рентабельность проделанной работы по сварке стыка N 375 составляет 972 рубля 25 копеек.
В случае удовлетворения требований Истца об уплате еще одного заявленного им штрафа (3.000.000 рублей), в 163 раза превышающего стоимость некачественно выполненных работ, фактически приведет к освобождению его от обязанности по оплате работ выполненных по Договору надлежащим образом (неоплаченными останутся работы по алюминотермитной сварке 163 стыков), следовательно, заявленная компенсация будет не только за не исполненное надлежащим образом обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.
Как следует из пункта 73 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее Пленум N 7) необоснованная выгода является одним из видов несоразмерности. При этом необоснованность должна оцениваться применительно к размеру убытков
Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (Подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о закупках и конкурсной документацией, поставило Заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.
Доводы жалобы о том, что некачественно выполненные работы могли повлечь возникновение аварийных ситуаций, а не взыскание штрафа в размере 3 000 000 рублей будет способствовать дальнейшей недобросовестности и безнаказанности подрядчика носят предположительный и вероятностный характер, материалами дела не подтверждаются.
При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.
Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.
Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2020 по делу N А40-23136/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья: В.Я. Гончаров
Судьи: П.А. Порывкин
В.И. Тетюк
Телефон справочной службы суда - 8 (495) 987-28-00.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка