Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2021 года №09АП-44306/2021, А40-236069/2020

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 14 августа 2021 года Дело N А40-236069/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2021 года
Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2021 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Порывкина П.А.,
судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ и АО "ВОЕНТОРГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2021 по делу N А40-236069/20 о взыскании с АО "ВОЕНТОРГ" в пользу Министерства обороны Российской Федерации 101 232 руб. 81 коп. штрафа, по иску Министерства обороны Российской Федерации (119019, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ЗНАМЕНКА, ДОМ 19, ОГРН: 1037700255284) к АО "ВОЕНТОРГ" (119435, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА БОЛЬШАЯ ПИРОГОВСКАЯ, 23, ОГРН: 1097746264186) о взыскании 852 545, 08 рублей, третьи лица- ООО "Парус", ООО "АСП", ООО "Общепит", ООО "Вариант", ООО "Нико".
при участии в судебном заседании:
от истца: Франчик Д.И. по доверенности от 25.11.2020,
от ответчика: Горбунов Д.Н. по доверенности от 27.04.2021,
от третьих лиц: не явились, извещены,
УСТАНОВИЛ:
Министерство обороны Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу "ВОЕНТОРГ" о взыскании 852 545, 08 руб. штрафа по государственному контракту от 30.01.2019 N 300119/ВП.
Решением арбитражного суда от 26.05.2021 исковое заявление удовлетворено в части взыскания с ответчика 101 232 руб. 81 коп. штрафа, в удовлетворении остальной части иска отказано.
Истец и ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами.
В судебном заседании представитель заявителя (ответчика по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца, представил в материалы дела отзыв.
Представитель заявителя (истца по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.
Судебное заседание проведено в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о производстве по апелляционным жалобам путем размещения определения суда в сети Интернет и направления почтовой корреспонденции.
Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Заказчик) и АО "Военторг" (далее - Исполнитель) был заключен государственный контракт от 30 января 2019 г. N 300119/ВП на оказание услуг по питанию (далее - Услуги) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2019-2021 годах (далее - Контракт).
Согласно п. 2.1. Контракта Исполнитель обязуется в установленный Контрактом срок оказывать услуги, соответствующие качеству и иным требованиям, установленным Контрактом.
В соответствии с п. 3.2. Контракта Исполнитель обязан:
своевременно и надлежащим образом оказать Услуги в соответствии с условиями Контракта (пп. 3.2.1. Контракта);
обеспечивать соответствие оказываемых Услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным, ветеринарным нормам и правилам, государственным стандартам, санитарно-эпидемиологическим требованиям и т.п.), установленным законодательством Российской Федерации, в том числе законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, руководящими документами Заказчика и Контрактом (пп. 3.2.2. Контракта);
ежедневно оказывать Услуги в объеме, соответствующем данным о количестве питающихся, стоящих на довольствии, которые письменно доведены до Исполнителя Получателем (пп. 3.2.3. Контракта).
Согласно пп. 3.1.2. Контракта Исполнитель вправе привлекать к выполнению Контракта соисполнителей (третьих лиц).
В нарушение пп. З.2.1., 3.2.2., 3.2.3. Контракта Исполнитель не обеспечил соответствие оказываемых услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям, установленным Контрактом, а именно:
1) соисполнителем услуг ООО "ПАРУС" по договору от 30 января 2019 г. N ОП-19-40, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания.
Актом о выявленных нарушениях при организации питания суворовцев Екатеринбургского военного училища от 8 марта 2020 г., утвержденным начальником ФГКОУ "Екатеринбургское суворовское военное училище" Ю. Затонацким 8 марта 2020 г., установлено ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, предусмотренных п. 8.3.3. Контракта, а именно: использование для приготовления пищи и (или) выдачи продуктов с истекшими сроками годности; признаками недоброкачественности (не вызывающими сомнений у проверяющего: гниение, окисление, прогоркание, брожение, плесневение, наличие амбарных вредителей и др.); не имеющих установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным); не имеющих маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации:
8 марта 2020 г. при проверке продовольственного склада выявлено хранение груши свежей 1 сорта в количестве 208, 85 кг с истекшим сроком годности, на ярлыке срок годности при температуре от 0°С до + 2°С до 07.03.2020 г. - 1 факт нарушения;
8 марта 2020 г. при проверке овощного склада выявлено несоответствие ярлыков на капусте свежей белокочанной. На ярлыках значится "капуста пекинская свежая", что не соответствует декларации о соответствии ЕАЭС N RU Д-RU.nHl 1.В.00062/19 от 05.08.2019 - 1 факт нарушения;
8 марта 2020 г. на овощном складе хранится чеснок свежий с признаками недоброкачественности (проросший, мягкий) - 1 факт нарушения.
Итого: 3 факта Нарушений, (далее - Нарушение 1);
2) соисполнителем услуг ООО "АСП" по договору от 30 января 2019 г. N ОП-19-39, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания Актом о выявленных недостатках при организации питания от 3 марта 2020 г., утвержденным командиром войсковой части 12036 подполковником А. Лазаренко 3 марта 2020 г., установлено нарушение соисполнителем услуг условий п. 8.3.4. Контракта, а именно: невыполнение и (или) нарушение Исполнителем требований, предъявляемых ветеринарными, санитарно- эпидемиологическими правилами к уборке и санитарной обработке помещений, оборудования, столово-кухонной посуды, на которых оказываются услуги по питанию, условиям транспортировки, приемки, переработки продуктов питания, технологическими процессами приготовления пищи, а именно:
- 3 марта 2020 г. на обед военнослужащим были выданы мокрые подносы и для раздачи пищи использовались мокрые тарелки для вторых блюд - 1 факт нарушения.
Итого: 1 факт Нарушения, (далее - Нарушение 2)
3) соисполнителем услуг ООО "Парус" по договору от 30 января 2020 г. N ОП-19-40, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания. Актом N 157 о выявленных недостатках при организации питания в войсковой части 52929 от 6 апреля 2020 г., утвержденным командиром войсковой части 52929 генерал - майором А. Прокопенковым 6 апреля 2020 г., установлено ненадлежащее исполнение обязательств соисполнителем услуг по Контракту, предусмотренных пунктом 8.3.4 Контракта, а именно: невыполнение (или) нарушение требований, предъявляемых ветеринарными санитарно-эпидемиологическими правилами к уборке и санитарной обработке помещений, оборудования, столово-кухонной посуды, на которых оказываются услуги по питанию, условиям транспортировки, приемки, переработки продуктов питания, технологическим процессам приготовления пищи:
- 6 апреля 2020 г. обнаружено: технологическое оборудование, а именно шкаф жарочный электрический 3-х секционный не обслуживается, имеет скопление грязи, в чистоте не содержится, текущая уборка соисполнителем услуг проводится не постоянно и не своевременно - 1 факт нарушения. Итого: 1 факт Нарушения, (далее - Нарушение 3).
4) соисполнителем услуг ООО "Общепит" по договору от 30 января 2019 г. N ОП-19-32, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания: Актом о выявленных недостатках при организации питания в столовой N 25/1 войсковой части - полевая почта 01162 от 14 марта 2020 г. N 36, утвержденным командиром войсковой части - полевая почта 01162 полковником С.Горячевым 14 марта 2020 г., установлено ненадлежащее исполнение соисполнителем услуг обязательств по Контракту, предусмотренных п. 8.3.4. Контракта, а именно: невыполнение (или) нарушение требований, предъявляемых ветеринарными санитарно-эпидемиологическими правилами к уборке и санитарной обработке помещений, оборудования, столово-кухонной посуды, на которых: оказываются услуги по питанию, условиям транспортировки, приемки, переработки продуктов питания, технологическим процессам приготовления пищи:
12 марта 2020 г. на завтрак по норме N 1 (в полевых условиях без приготовления пищи) были выданы пряники не в индивидуальной упаковке -1 факт нарушения;
12 марта 2020 г. на завтрак по норме N 1 (в полевых условиях без приготовления пищи) были выданы кисломолочные изделия (кефир) не в индивидуальной упаковке - 1 факт нарушения;
12 марта 2020 г. на обед по норме N 1 (в полевых условиях без приготовления пищи) было выдано масло коровье не в индивидуальной упаковке - 1 факт нарушения;
12 марта 2020 г. на ужин по норме N 1 (в полевых условиях без приготовления пищи) было выдано масло коровье не в индивидуальной упаковке - 1 факт нарушения.
Итого: 4 факта Нарушения, (далее - Нарушение 4).;
5) соисполнителем услуг ООО "Вариант" по договору от 30 января 2019 г. N ОП-19-54, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания. Актом N 65 о выявленных нарушений при организации питания военнослужащих войсковой части 71436 от 8 марта 2020 г., утвержденным ВрИО командира войсковой части 71436 подполковником А. Косенко, установлено нарушение соисполнителем услуг требований пункта 8.3.3 Контракта, а именно: использование для приготовления пищи и (или) выдачи продуктов с истекшими сроками годности; признаками недоброкачественности (не вызывающими сомнений у проверяющего: гниение, окисление, прогоркание, брожение, плесневение, наличие амбарных вредителей и др.); не имеющих установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным); не имеющих маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации:
- 9 марта 2020 г. при организации питания, военнослужащим, были выданы сосиски вареные, на маркировке которых отсутствует ГОСТ, в количестве 14, 28 кг. дата изготовления 1 февраля 2020 г., срок годности и условия хранения: при температуре от 0 до +6 градусов 1 месяц и 15 дней. Продукт не соответствует требованиям Контракта, ввиду отсутствия соответствующей маркировке - 1 факт нарушения;
- 9 марта 2020 г. при организации питания, военнослужащим, была выдана свекла консервированная, в количестве 8, 925 кг, дата изготовления 11 октября 2017 г., срок годности 2 года с даты изготовления. Просрочка составила 5 месяцев. Продукт с истекшим сроком годности - 1 факт нарушения.
Итого: 2 факт Нарушения, (далее - Нарушение 5).
6) соисполнителем услуг ООО "Вариант" по договору от 30 января 2019 г. N ОП-19-54, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания Актом о выявленных недостатках при организации питания военнослужащих войсковой части 16802 от 8 апреля 2020 г., утвержденным ВрИО командира войсковой части 16802 гвардии полковником М.Ивановым, установлено нарушение соисполнителем услуг требований: а) пункта 8.3.4 Контракта, а именно: невыполнение (или) нарушение требований, предъявляемых ветеринарными санитарно-эпидемиологическими правилами
к уборке и санитарной обработке помещений, оборудования, столово-кухонной посуды, на которых оказываются услуги по питанию, условиям транспортировки, приемки, переработки продуктов питания, технологическим процессам приготовления пищи:
- 8 апреля 2020 г. не проводилась уборка и санитарная обработка технологического оборудования в столовой - 1 факт нарушения.
- 8 апреля 2020 г. обнаружен факт несоблюдения персонала соисполнителя услуг требований по ношению медицинских масок, в нарушение постановления Главного государственного санитарного врача Восточного военного округа от 25 февраля 2020 г. N 1 "О введении дополнительных санитарно-эпидемиологических (профилактических) мероприятий по недопущению распространения гриппа, ОРВИ и новой коронавирусной инфекции на территории Восточного военного округа" - 1 факт нарушения.
б) пункта 8.3.8 Контракта, а именно: выдача готовой пищи питающимся в количествах, не соответствующих расчетным выходам, указанным в раскладках продуктов с учетом допустимых отклонений, а равно, в случае невыдачи блюд, пищевых продуктов и поливитаминных препаратов, запланированных в раскладках продуктов:
- 8 апреля 2020 г. на обед был выдан сок плодово-ягодный в ассортименте двух видов, вместо полагающихся четырех видов сока плодового и ягодного, что является не доведением нормы довольствия - 1 факт нарушения.
Итого: 3 факта Нарушения, (далее - Нарушение 6).
7) соисполнителем услуг ООО "НИКО" по договору от 30 января 2019 г. N ОП-19-89, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания. Актом о выявленных недостатках при организации питания оформленный в соответствии с требованиями пункта 8.3Государственного контракта N 300119/ВП от 30 января 2019 г. от 14 апреля 2020г, утвержденным командиром войсковой части 90600 подполковником П.Ершовым 14 февраля 2020 г., установлено ненадлежащее исполнение обязательств соисполнителем услуг по Контракту, предусмотренных п. 8.3.4Контракта, а именно: невыполнение (или) нарушение требований, предъявляемых ветеринарными санитарно- эпидемиологическими правилами к уборке и санитарной обработке помещений, оборудования, столово-кухонной посуды, на которых оказываются услуги по питанию, условиям транспортировки, приемки, переработки продуктов питания, технологическим процессам приготовления пищи:
- 14 апреля 2020 г. обнаружен факт: шкаф жарочный не обслуживается, имеет следы коррозии и ржавчины, в чистоте не содержится, текущая уборка производственных помещений соисполнителем услуг проводится не постоянно и не своевременно - 1 факт нарушения;
- 14 апреля 2020 г. обнаружен факт: толкушка для картофеля после поломки спаянная сваркой - 1 факт нарушения;
14 апреля 2020 г. обнаружен факт: фильтры "Аквафор" требуют замены-1 факт нарушения;
14 апреля 2020 г. обнаружен факт: на складе сломаны весы - 1 факт нарушения.
Итого: 4 факта Нарушения, (далее - Нарушение 7).
8) соисполнителем услуг ООО "НИКО" по договору от 30 января 2019 г. N ОП-19-89, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания. Актом выявленных нарушений по организации питания личного состава войсковой части 21208 от 21 марта 2020 г., утвержденным командиром войсковой части полковником А.Омаровым21 марта 2020 г., установлено ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, предусмотренных пунктом 8.3.8 Контракта, а именно: выдача готовой пищи питающимся в количествах, не соответствующих расчетным выходам, указанным в раскладках продуктов с учетом допустимых отклонений, а равно, в случае невыдачи блюд, пищевых продуктов и поливитаминных препаратов, запланированных в раскладках продуктов:
- 21 марта 2020 г. на обед была произведена выдача блюда "Мясо свинины жаренное в сухарях" с выходом готовой мясной порции 59 грамм на каждого питающегося, вместо полагающихся к выдаче 93 грамм в соответствии с раскладкой продуктов, не доведение нормы довольствия составляет 34 грамма на каждого питающегося - 1 факт нарушения;
-21 марта 2020 г. на обед была произведена выдача блюда "Мясо говядины тушеное порционное" с выходом готовой мясной порции 54 грамма на каждого питающегося, вместо полагающихся к выдаче 66 грамм в соответствии с раскладкой продуктов, не доведение нормы довольствия составляет 12 грамм на каждого питающегося - 1 факт нарушения);
Итого: 4 факта Нарушения, (далее - Нарушение 8).
9) соисполнителем услуг ООО "АСП" по договору от 30 января 2019 г. N ОП-19-39, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания. Актом о выявленных недостатках при организации питания военнослужащих войсковой части 32497 от 30 марта 2020 г., утвержденным командиром войсковой части 32497 полковником А.Малафеевым 31 марта 2020 г., установлено нарушение соисполнителем услуг условий пункта 8.3.7 Контракта, а именно: не проведение или несвоевременное проведение в установленные сроки мероприятий по дератизации и дезинсекции помещений столовой, продовольственного склада, а именно:
- 31 марта 2020 г. в ходе проведения проверки помещения столовой выявлено: в установленные Контрактом сроки, мероприятия по дератизации и дезинсекции помещений столовой соисполнителем услуг, не проведены. Срок проведения дератизации и дезинсекции превышает три месяца - 1 факт нарушения.
Итого: 1 факт Нарушения, (далее - Нарушение 9).
Согласно п. 8.3 Контракта Исполнитель уплачивает Заказчику штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по Контракту, за исключением просрочки исполнения обязательства, в размерах, определяемых в соответствии с п. 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042 (далее - Правила).
Штраф исчисляется от цены этапа оказания услуг по Контракту по каждому установленному факту нарушения.
В соответствии с п. 8.4. Контракта штраф предъявляется по каждому факту выявления нарушения, о чем составляется соответствующий акт.
Учитывая изложенное, размер штрафа складывается из следующих показателей: цена этапа оказания услуг х количество фактов нарушения х размер процента, определяемого в соответствии с п. 3 Правил.
Общий размер штрафа по 9 Нарушениям составляет 852 545, 08 руб.
В соответствии с разделом указанным в Контракте Минобороны России в адрес АО "Военторг" направлены претензии от 30.07.2020 NN 207/8/2411, 2410, от 7.08.2020 N 2477, от 24.08.2020 N N2632, 2631, 2700, 2698, 2699 и от 13.08.2020 N 207/8/2552, которые оставлены без удовлетворения.
Согласно п.3.1.2. Контракта Исполнитель вправе привлекать к выполнению Контракта исполнителей (третьих лиц). При этом Исполнитель самостоятельно осуществляет контроль за соответствием привлекаемых к выполнению Контракта соисполнителей (третьих лиц) обязательным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации. Невыполнении соисполнителем (третьим лицом) обязательств перед исполнителем не освобождает исполнителя от выполнения Контракта.
В соответствии с пунктом 6.4 Контракта в случае выявления в ходе оказания услуг несоответствия их условиям Контракта Получатель с привлечением Исполнителя составляют Акт о выявленных недостатках оказанных услуг (далее -Акт), в котором указываются выявленные несоответствия оказанных услуг условиям Контракта.
О наличии замечаний к оказанным услугам Получателем делается отметка в Ежедневном акте сдачи-приемки услуг, к нему прилагается Акт. К Акту прилагаются копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие нарушения.
По вышеуказанным нарушениям были составлены Акты (указанные в исковом заявлении) о выявленных недостатках при организации питания военнослужащих. Акты подписаны всеми членами комиссии.
Отметки о наличии замечаний сделаны в Ежедневных актах сдачи-приемки услуг по государственному контракту от 30 января 2019 г. N 300119/ВП, подписанных представителями Исполнителя/соисполнителя.
Фотоматериалы, сделанные при выявлении нарушений, подтверждают факты нарушений Исполнителем условий государственного контракта при оказании услуг.
Согласно пункту 6.4 Контракта составленный Акт подписывается Получателем и Исполнителем. Исполнитель вправе отразить в Акте особое мнение (возражение) по выявленному нарушению. В случае отказа Исполнителя от подписи Акта, Акт подписывается членами комиссии, назначенной приказом Получателя, либо иными полномочными на проведение проверки лицами. При этом в Акте производится отметка об отказе Исполнителя подписать Акт.
Акты о выявленных нарушениях подписаны управляющими столовых, в случае отказа представителями Исполнителя Акты подписаны членами комиссии, которые приказами Получателей услуг были назначены по контролю за оказанием услуг по государственному контракту от 30 января 2019 г. N 300119/ВП.
На основании п. 5.6 Контракта Исполнитель производит выдачу продовольственных товаров с продовольственного склада ежедневно по накладной в присутствии Получателя.
Следовательно, именно Исполнитель при выдаче товаров с продовольственного склада самостоятельно определяет какие продукты он выдает.
Тогда как Получатель лишь делает отметку о соответствии количества выданных продуктов тому количеству, которое указывается соисполнителем.
Кроме того, соисполнитель в процессе раскладки блюд самостоятельно определяет количество (вес ) продукта, отпускаемого для одной порции.
В установленном Контрактом порядке факты ненадлежащего исполнения (п. 8.3.1, 8.3.3., 8.3.4, 8.3.8 и 8.3.9 Контракта) отражены в Актах выявленных нарушений. Ни в одном из указанных эпизодов Ответчик не опровергает полномочия комиссии, проводившей проверку, а также соответствие порядка проведения проверки требованиям Контракта.
Следовательно, Истцом в соответствии со ст. 65, 71 АПК РФ, представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие соблюдение порядка установления нарушений со стороны Заказчика, при этом данный порядок полностью соответствует требованиям Контракта (члены комиссии, назначенные соответствующим приказом командира войсковой части, являющейся Получателем услуг, уполномочены на составление соответствующих актов, в том числе в одностороннем порядке).
Необходимо отметить, что Исполнитель вправе отразить в Акте особое мнение (возражение) по выявленному нарушению.
Однако представители Исполнителя не выразили какое-либо особое мнение вплоть до направления Минобороны России искового заявления в суд, что свидетельствует о том, что нарушения, установленные Актом о выявленных недостатков, а также иными подтверждающими факт нарушения доказательствами, не оспариваются Ответчиком.
Таким образом, порядок выявления нарушений Истцом соблюден, а составленный Акт служит основанием для применения штрафных санкций по Контракту.
Согласно п. 5.5 Контракта Исполнитель по требованию Получателя предъявляет для проверки продовольственные товары, выданные с продовольственного склада в столовую для приготовления пищи, а также сопроводительные документы на них (накладные) для проверки соответствия данных, указанных в сопроводительных документах (накладных), фактическому наличию продовольственных товаров.
На основании п. 5.6 Контракта Исполнитель производит выдачу продовольственных товаров с продовольственного склада ежедневно по накладной в присутствии Получателя. Получатель делает отметку о проверке качества и количества выданных продовольственных товаров в указанной накладной.
Следовательно, Исполнитель при выдаче товаров с продовольственного склада самостоятельно определяет, какие продукты он выдает. Получатель лишь только делает отметку о соответствии количества выданных продуктов тому количеству, которое указывается соисполнителем, а также оценивает качество продукции по внешнему виду, что не позволяет достоверно установить надлежащее качество продукции.
Кроме того, соисполнитель в процессе раскладки блюд самостоятельно определяет количество (вес) продукта, отпускаемого для одной порции.
В установленном Контрактом порядке факт недостачи порции продукта отражен в Акте о выявленных недостатках. Ответчик не опровергает полномочия комиссии, проводившей проверку, а также соответствие порядка проведения проверки требованиям Контракта.
В установленном Контрактом порядке факт недостачи порции продукта отражен в Акте о выявленных недостатках. Ответчик не опровергает полномочия комиссии, проводившей проверку, а также соответствие порядка проведения проверки требованиям Контракта.
Все факты нарушений отражены в Акте о выявленных недостатках, соответственно, размер штрафа является арифметически правильным и методологически обоснованным.
Вместе с тем, в соответствии с п. 6.4 Контракта о наличии замечаний к оказанным услугам Получателем делается отметка в Ежедневном акте сдаче - приемки услуг, к которому прилагаются документы, подтверждающие наличие нарушения.
В случае отказа Исполнителя (Соисполнителя) от подписи Акта, в указанном Акте делается отметка об отказе Исполнителя подписать Акт.
При этом Исполнитель вправе отразить в Акте особое мнение (возражение) по выявленному нарушению.
Однако представители Соисполнителя не выразили свое особое мнение по большинству нарушений вплоть до настоящего момента, что свидетельствует о том, что нарушения, установленные Актами о выявленных недостатках, а также иными подтверждающими факт нарушения доказательствами, не оспариваются Ответчиком, что свидетельствует о том, что Ответчик признает наличие фактов нарушений в порядке ст. 65 АПК РФ.
Наличие в Ежедневном акте приписки о том, что с выявленными нарушениями управляющий столовой не согласен является не более чем проявлением субъективного мнения управляющего и не является особым мнением, отражённым в Акте выявленных нарушений.
Вместе с тем, в соответствии с п. 6.4 Контракта о наличии замечаний к оказанным услугам Получателем делается отметка в Ежедневном акте сдаче-приемки услуг, к которому прилагаются документы, подтверждающие наличие нарушения.
В случае отказа Исполнителя (Соисполнителя) от подписи Акта, в указанном Акте делается отметка об отказе Исполнителя подписать Акт.
При этом Исполнитель вправе отразить в Акте особое мнение (возражение) по выявленному нарушению.
Однако представители Исполнителя не выразили свое особое мнение вплоть до настоящего момента, что свидетельствует о том, что нарушения, установленные Актом о выявленных недостатков, а также иными подтверждающими факт нарушения доказательствами, не оспариваются Ответчиком, что свидетельствует о том, что Ответчик признает наличие факта нарушений в порядке ст. 65 АПК РФ.
При этом следует отметить, что факт неполновесности выданных порций документально не оспорен со стороны Соисполнителя, Исполнителем особое мнение при составлении Акта о выявленных недостатках не выражено, что подтверждает факт согласия Ответчика с выводами, изложенными в Акте о выявленных недостатках в порядке ст. 65 АПК РФ.
Кроме того, в материалы дела представлены письма АО "Военторг" с информацией о том, что "указанные акты выявленных нарушений рассмотрены, а сведения, указанные в Актах приняты к учету для дальнейшей работы".
Вместе с тем, согласно Акту проверки N 36 от 14.03.2019 г. в столовой войсковой части 01162 установлено ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, а именно:
-12 марта 2020 г. на завтрак по норме N 1 (в полевых условиях без приготовления пищи) были выданы пряники не в индивидуальной упаковке (1 факт нарушения);
- 12 марта 2020 г. на завтрак по норме N 1 (в полевых условиях без приготовления пищи) были выданы кисломолочные изделия (кефир) не в индивидуальной упаковке (1 факт нарушения);
-12 марта 2020 г. на обед по норме N 1 (в полевых условиях без приготовления пищи) было выдано масло коровье не в индивидуальной упаковке (1 факт нарушения);
-12 марта 2020 г. на ужин по норме (в полевых условиях без приготовления пищи) было выдано масло коровье не в индивидуальной упаковке (1 факт нарушения).
Истец утверждает, что нарушен п. 8.3.4. Контракта, то есть: невыполнение и (или) нарушение Исполнителем требований, предъявляемых ветеринарными, санитарно-эпидемиологическими правилами к уборке и санитарной обработке помещений, оборудования, столово-кухонной посуды, на которых оказываются услуги по питанию, условиям транспортировки, приемки, переработки продуктов питания, технологическими процессами приготовления пищи.
Вместе с тем, ссылки на п. п. 8.3.4. Контракта несостоятельны, так как в санитарных требованиях нет обязательности использовать индивидуальную упаковку продовольствия.
Раздел 8 государственного контракта не предусматривает штраф за выдачу военнослужащим пищевых продуктов без упаковки для индивидуального потребления.
При этом раздел 8 Контракта содержит исчерпывающий перечень оснований, по которым может быть начислена неустойка.
Сторонами в Контракте не согласована возможность взыскания неустойки за факт, указанный в акте выявленных недостатков.
Кроме того, в Республике Таджикистан не производится молоко коровье с массовой долей жира не менее 3, 2%, ряженка с массовой долей жира не менее 3,2%, кефир с массовой долей жира не менее 3,2% в упаковке для индивидуального потребления объемом 200 мл., масло коровье сливочное с массовой долей жира не менее 72,5% в упаковке для индивидуального потребления весом 15 г., соки плодовые и ягодные в упаковке для индивидуального потребления объемом 200 мл., мелкоштучные хлебобулочные изделия в упаковке для индивидуального потребления. В подтверждение чего прикладываем письма от Поставщиков по данному региону ООО "Холланд Трейд Центр", ООО "Солор Иншоот".
Согласно п. 5.6 договора: "Исполнитель производит выдачу продовольственных товаров с продовольственного склада ежедневно по накладной в присутствии Получателя. Получатель делает отметку о проверке качества и количества выданных продовольственных товаров в указанной накладной".
В материалах дела не содержится данных о нарушении получателем или исполнителем требований п. 5.6 договора.
Таким образом, в случае выдачи продуктов, не отвечающих требованиям к качеству, установленным разделом 3 Технического задания (приложение N 6 к договору), накладные на выдачу продуктов со склада в столовую N 25/1 содержали бы записи получателя о несоответствии продовольствия требованиям к качеству, установленным договором, и требованиям нормативной и технической документации. Однако накладные подписаны получателем услуг без замечаний.
Согласно п. 1.1.1. Технического задания договора под услугами понимается "Закупка, доставка (подвоз) и использование для организации питания продовольственных товаров, кормов (продуктов), отвечающих качественным характеристикам, указанным в разделе "Требования к качеству продовольствия" (разделы N 3 и N 3.1 настоящего Технического задания), обеспеченных правоустанавливающими документами (сертификат, декларации о соответствии, ветеринарные свидетельства и пр.)
Допускается использование продовольствия для организации питания и выдачи продовольственного пайка военнослужащим, проходящим службу в воинских частях, дислоцированных за пределами Российской Федерации (на территории иностранных государств), соответствующего стандартам качества (ГОСТ, Технические условия и т.п.), установленным законодательством государства пребывания".
Согласно условиям договора и понятию "Услуга", молоко коровье, сок фруктовый, масло коровье, хлебобулочные изделия, используемые для организации питания, обязаны соответствовать требованиям нормативной и технической документации на продукт.
В указанных в разделе 3 Технического задания (приложение N 6 к договору) качественных характеристиках, нормативной и технической документации на кефир, масло коровье, хлебобулочные изделия не установлены обязательные требования к расфасовке данного продукта в упаковку для индивидуального потребления.
В графе раздела 3 Технического задания (приложение N 6 к договору), которая называется: "Дополнительные функциональные характеристики (потребительские свойства) товаров, работ (...)" никаких дополнительных требований, в части касающейся закупки и использования для организации питания кефира, масла коровьего, пряников исключительно в упаковке для индивидуального потребления не установлено.
Таким образом, по смыслу договора, понятию "Услуга" исполнителю не запрещается выдача питающимся продуктов, отвечающих качественным характеристикам, указанным в разделе 3 Технического задания договора, без индивидуальной упаковки.
Следовательно, поставка и использование для организации питания кисломолочного продукта Кефира в упаковке 1 л. или иной упаковке, масла коровьего и хлебобулочных изделий без упаковки для индивидуального потребления, но соответствующего требованиям к качеству, установленных разделом 3 Технического задания (приложение N 6 к договору), и обеспеченных правоустанавливающими документами, а также порционирование указанных продуктов непосредственно в столовой, не является нарушением условий договора и отвечает требованиям, установленным п. 1.1.1. Технического задания (приложение N 6 к договору) и определенным понятием "Услуга".
Кроме того, упаковка продукта не включена в нормы продовольственных пайков и не предусмотрена нормами замены, установленными приложением N 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 N 888, а, следовательно, доведение до военнослужащих упаковки продуктов, в том числе индивидуальной упаковки, условиями Государственного контракта, Договора, постановлением Правительства от 29.12.2007 N 946 и руководящими документами Минобороны России не предусмотрено.
Поскольку нормами замены, установленными приложением N 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 N 888, не предусмотрена замена упаковки - военнослужащим выдается молоко, сок, масло, хлебобулочные изделия, предусмотренные утвержденной раскладкой продуктов, следовательно, внесение изменений в раскладку продуктов также не требуется.
Кроме того, согласно п. 458 Руководства: "результаты оценки качества пищи записываются в книгу учета контроля за качеством приготовления пищи. Здесь же делаетсязапись о санитарном состоянии столовой, качестве мытья посуды и уборки помещений, соблюдении правил личной гигиены и санитарно-гигиенических требований работниками столовой при обработке продуктов, приготовления, раздаче и хранении пищи.
Разрешение на выдачу пищи личному составу дает дежурный по части. При этом он основывается на заключении врача (фельдшера) о доброкачественности пищи и санитарном состоянии столовой".
Выписка из п. 46 приказа МО РФ от 21.06.2011 N 888:
"Учет продуктов, заложенных в котел, фактического выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций и данные о качестве приготовленной пищи в столовой ведутся в книге учета контроля за качеством приготовления пищи. За ее правильное ведение и своевременность записей отвечает начальник продовольственной службы воинской части".
Согласно п. 457 Руководства: "до начала раздачи готовой пищи поварами ее качество проверяют должностные лица воинской части.
Врач (фельдшер) совместно с дежурным по части проверяет качество готовой пищи, производит контрольное взвешивание порций, а также проверяет санитарное состояние помещений столовой, технологического оборудования, столово-кухонной посуды и инвентаря.
Продукты, не требующие кулинарной обработки (сахар, сок, масло коровье), опробованию не подлежат. Не разрешается также выдавать для опробования полные порции завтрака, обеда и ужина, если лица, производящие опробование, не имеют права на получение питания".
Таким образом, книга учета контроля за качеством приготовления пищи ф. 33 является документом, который подтверждает, какие блюда и в каком количестве были фактически приготовлены и разрешены к выдаче питающимся, какой имели фактический выход, какую получили оценку качества от проверяющего должностного лица получателя.
Подписание листов книги ф.33 без замечаний свидетельствует о надлежащем исполнении Исполнителем своих обязательств.
Согласно записям должностного лица войсковой части 01162 в гр. 14 книги учета контроля за качеством приготовления пищи ф.33 "выдачу пищи разрешаю".
Данные записи заверены подписями должностных лиц получателя услуг, основания не доверять данным записям отсутствуют.
В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.
Размер неустойки был согласован сторонами в договоре, заключая который ответчик действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора.
Кроме того, согласно пунктам 71, 73, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника и только в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды. При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки возлагается на ответчика.
По смыслу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки является правом суда, и наличие оснований для ее снижения и размер подлежащей взысканию неустойки в результате ее снижения определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, по своему внутреннему убеждению, исходя из собранных по делу доказательств.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, аналогично суду первой инстанции, не усматривает оснований для взыскания штрафа по нарушению 4 в размере 650 079, 47 руб.
Суд правомерно применил положения ст. 333 ГК РФ, снизив размер штрафа в остальной части до 5% - 101 232 руб. 81 коп.
Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда в части применения положений ст. 333 ГК РФ.
Проверив расчет присужденной к взысканию суммы, суд апелляционной инстанции не усматривает ее несоответствия нормам права и фактическим обстоятельствам.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционные жалобы по изложенным в них доводам удовлетворению не подлежат.
В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.
Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2021 по делу N А40-236069/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья П.А. Порывкин
Судьи В.И. Тетюк
Е.Е. Кузнецова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка