Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2020 года №09АП-40970/2020, А40-23024/2020

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 ноября 2020 года Дело N А40-23024/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2020 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи В.А.Свиридова,
судей:
Т.Б.Красновой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола
секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,
Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РеутАвтодор" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2020 по делу N А40-23024/20 (147-167) судьи Дейна Н.В.
по заявлению ООО "РеутАвтодор"
к УФАС по Московской области
о признании незаконным постановления,
при участии:
от заявителя:
не явился, извещен;
от ответчика:
Маначинский П.О. по дов. от 03.07.2018;
УСТАНОВИЛ:
ООО "РеутАвтодор" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по Московской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным постановления от 28.01.2020 N 050/04/14.32-3208/2019.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2019 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о наличии в действиях общества события и состава вмененного правонарушения, при этом порядок привлечения к административной ответственности не нарушен.
Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционный жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на то, что действиях общества отсутствует состав административного правонарушения.
Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не представлены.
В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, указав на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, изложил свою правовую позицию по делу, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.
Представитель заявителя, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие его представителя.
Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, выслушав объяснения ответчика, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.
Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 28.01.2020 ЦУ Ростехнадзора в отношении УФАС по Московской области было вынесено постановление N 050/04/14.32-3208/2019 от по факту правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 4 879 560 руб.
Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.
В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, применены правильно.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
В соответствии с ч.2 ст.14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Из материалов дела видно, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении N 050/04/14.32-3208/2019 является вынесенное Управлением Решение о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому Управление признало Заявителя, ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми N N0848300058917000058, 0848300058917000059, 0848300058917000063, 0848300058917000069, 0848300058917000125, 0848300058917000138, 0848300058917000143, 0848300058917000147, 0848300064117000366, 0848300064117000392, 0848300064117000402, 0848300044116000155, 0848300044116000194, 0848300044117000176, 0848300044117000273, 0848300058917000060, 0848300058917000066, 0848300058917000122, 0848300058917000136, 0848300058917000140, 0848300058917000144, 0848300058917000149, 0848300064117000368, 0848300064117000393, 0848300044116000065, 0848300044116000170, 0848300044116000214, 0848300044117000205, 0848300044117000334, 0848300058917000061, 0848300058917000068, 0848300058917000123, 0848300058917000137, 0848300058917000141, 0848300058917000146, 0848300058917000200, 0848300064117000369, 0848300064117000401, 0848300044116000076, 0848300044116000178, 0848300044116000339, 0848300044117000219, 0848300044118000003 0848300064117000402 0848300058917000064 (далее - Электронные аукционы).
В соответствии с п.1 ст.52 Закона о защите конкуренции решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду. Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.
Решение и предписание управления от 29.04.2019 по делу N 05-15/13-18 не были обжалованы в суд, либо в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.
Общество согласилось с нарушением Закона о защите конкуренции и оспаривает лишь процедуру рассмотрения дела и привлечения к административной ответственности.
В соответствии с п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Из толкования п.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещаются сами по себе (per se), то есть антимонопольный орган или суд, применяющие такой запрет, не устанавливают вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты (п/п.1-5 п.1 ст.11 Закона о защите конкуренции).
Так, применительно к запрету сговора на торгах, которые являются разновидностью картельных соглашений, суды при рассмотрении одного из дел правомерно пришли к выводу о том, что при нарушении хозяйствующим субъектом п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается (постановление ФАС ПО от 26.03.2014 N А12-6733/2013; Постановление АС ЦО от 21.09.2015 N Ф10-2605/2015 по делу N А35-8838/2014).
Диспозиция ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п/п.1-5 данной нормы Закона.
Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков).
Из взаимосвязанных положений ст.ст.11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в ч.1 ст.11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции последствиям.
Картельное соглашение, как правило, приводит к искусственному установлению цен, исключает соперничество между хозяйствующими субъектами - конкурентами и не допускает на рынок новых участников, а прекращение соперничества приводит к снижению качества товаров, работ и услуг.
Управлением в Решении установлено, что реализация устного картельного соглашения, заключенного между заявителем, ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой", привела к поддержанию цен на Электронных аукционах.
В результате такого поведения ООО "СК Олимп" смогло выиграть аукционы с реестровыми NN 0848300058917000058, 0848300058917000059, 0848300058917000060, 0848300058917000061, 0848300058917000063, 0848300058917000066, 0848300058917000068, 0848300058917000069, 0848300058917000122, 0848300058917000123, 0848300058917000125, 0848300058917000136, 0848300058917000137, 0848300058917000138, 0848300058917000140, 0848300058917000141, 0848300058917000143, 0848300058917000144, 0848300058917000146, 0848300058917000147, 0848300058917000149, 0848300058917000200, 0848300064117000366, 0848300064117000368, 0848300064117000369, 0848300064117000392, 0848300064117000393, 0848300064117000401, 0848300064117000402, 0848300044116000065, 0848300044116000155, 0848300044116000170, 0848300044116000194 и 0848300058917000064 со средним снижением 1% - 5% от НМЦ контракта, вследствие чего ООО "СК Олимп" смогло заключить государственные контракты на сумму 228 800 776,94 рублей, а Заявитель выиграть аукционы с реестровыми N N0848300044116000076, 0848300044116000178, 0848300044116000214, 0848300044116000339, 0848300044117000176, 0848300044117000205, 0848300044117000219, 0848300044117000273, 0848300044117000334 и 0848300044118000003 со снижением 1%-5% от НМЦ контракта, вследствие чего общество смогло заключить государственные контракты на сумму 51 042 468,96 рублей. При этом, общая сумма НМЦ всех Электронных аукционов составляет 283 557 428,82 руб.
В соответствии с п.7 ч.1 ст.4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В силу взаимосвязанных положений ст.ст.2, 50 Гражданского кодекса Российской Федераций целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.
Антиконкурентные действия, как установлено управлением, заключались в устном соглашении; при этом поведение хозяйствующих субъектов объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение контракта по наибольшей цене. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел аукционов между несколькими участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.
Кром того, довод общества о том, что управлением было некорректно проведено сравнение условий различных электронных аукционов только по критерию процента снижения НМЦ, не состоятелен.
Согласно ч.2 ст.68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.
В соответствии с ч.6 ст.68 Закона о контрактной системе величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта.
Согласно ч.7 ст.68 Закона о контрактной системе установлено, что при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона".
Московским областным УФАС России проведен анализ поведения ООО "СК Олимп", ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя при участии в иных электронных торгах (страницы 31-32 Постановления).
Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение ООО "СК Олимп", ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя отличается от их поведения в Электронных аукционах.
В борьбе ООО "СК Олимп", ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя за контракты с другими хозяйствующими субъектами снижение НМЦ составляет от 9% до 31%, тогда как в Электронных аукционах снижение составляет 1% - 5% от НМЦ контрактов.
Согласно доводу общества действия заявителя, ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" не причинили ущерб бюджету.
Законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями части 1 статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, и заключение соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.
Следовательно, доказыванию подлежит установление факта достижения между ООО "СК Олимп", ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителем соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, а именно: установление или поддержание цен. В связи с этим у Управления отсутствует обязанность доказывать и в предмет доказывания по настоящему делу не может входить вопрос об отграничении правонарушения, состоящего в заключении антиконкурентного соглашения, от смежных составов правонарушений, в том числе от антиконкурентных согласованных действий.
Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.
При нарушений хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.
В связи с чем, доводы о том, что не установлен ущерб от реализации картельного соглашения, необоснован.
Данная позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.11.2018 N 305-КГ18-18059 которым отказано в передаче дела N А40-255914/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).
Как следует из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, результатом участия Заявителя в устном соглашении стало заключение государственных контрактов с минимальным снижением начальной цены, что свидетельствует о нарушении общественных правоотношений, на защиту которых, в том числе, направлена норма ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.
Управлением установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о заключении Заявителем, ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" картельного соглашения.
Использование Заявителем, ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" одного IP-адреса при подаче ценовых предложений и совершении совместных иных юридически значимых действий на электронной торговой площадке.
Расположение ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя по одному адресу в соседних помещениях, принадлежащих одному лицу, аффилированному с Обществом.
Совпадение свойств файлов, содержащихся в составе заявок ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.
В аукционных документах, поданных на электронную площадку при проведении перечисленных электронных аукционов, ООО "СК Олимп", ООО ФСК "Грандстрой" и Заявитель указывали один и тот же номер контактного телефона: 8 (495) 528-04-81, а также контактный адрес электронной почты: reutavtodor@yandex.ru.
Анализ поведения ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя, свидетельствующий об активном поведении ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя в иных закупках.
Отказ ООО "СК Олимп" и ООО ФСК "Грандстрой" и Заявителя от конкурентной борьбы в процессе закупок, который привел к минимальному проценту снижения НМЦК.
Ответственность за данное правонарушение предусмотрена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.
Факт совершения обществом данного административного правонарушения подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.
На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст.ст.25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.
В настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.
В соответствии со ст.ст.4.1 и 4.2 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность.
Начальная стоимость предмета торгов при участии Заявителя с реестровыми номерами 0848300044116000065, 0848300044116000076, 0848300044116000155, 0848300044116000170, 0848300044116000178, 0848300044116000194, 0848300044116000214, 0848300044116000339, 0848300044117000176, 0848300044117000205, 0848300044117000219, 0848300044117000273, 0848300044117000334, 0848300044118000003 и 0848300058917000064, составляет 63 031 259 рублей 92 копейки.
Таким образом, размер подлежащего наложению административного штрафа при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, будет равен 18 909 377 руб. 98 коп.
Сумма, на которую размер административного штрафа подлежит уменьшению или увеличению за каждое смягчающее или отягчающее обстоятельство, составляет 3 151 563 руб.
Согласно сведениям, представленным в рамках рассмотрения дела N 050/04/14.32-3208/2019 об административном правонарушении, сумма выручки Заявителя за 2017 год от реализации всех товаров и услуг составляет 121 989 000 руб.
Таким образом, размер штрафа, налагаемого на общество в размере 12 606 251 руб. 98 коп., превышает одну двадцать пятую суммы выручки Заявителя за 2017 от реализации всех товаров и услуг, составляющую 4 879 560 руб.
В связи с чем, обществу назначен административный штраф в размере 4 879 560 руб.
Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ, органом соблюден.
Нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10, судом апелляционной инстанции не установлено.
В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.
С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемого постановления действующему законодательству, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований является правомерным.
При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.
Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. В свою очередь, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.
Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2020 по делу N А40-23024/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья: В.А. Свиридов
Судьи: Т.Б. Краснова
И.В. Бекетова
Телефон справочной службы суда - 8 (495) 987-28-00.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка