Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2021 года №09АП-11467/2021, А40-194069/2020

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 апреля 2021 года Дело N А40-194069/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2021 года
Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2021 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,
судей:
Ж.В. Поташовой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола
секретарем судебного заседания А.А. Егоровой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт"
на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08 февраля 2021 года по делу N А40-194069/20(139-1388)
по заявлению АО "Мосэнергосбыт"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150)
третье лицо: Открытое акционерное общество "Московская типография N 11"
о признании незаконным решение
при участии:
от заявителя:
Бодрягин Д.К. по дов. от 25.11.2020;
от ответчика:
от третьего лица:
Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020;
не явился, извещен;
УСТАНОВИЛ:
Публичное акционерное общество "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - заявитель, общество, АО "Мосэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС по Москве, Управление, ответчик) о признании незаконным решения от 22.09.2020 по делу N 077/01/10- 10487/2020, об оспаривании постановления от 28.10.2020 N 077/04/14.31-16356/2019 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ.
Решением суда от 08.02.2021 в удовлетворении требований Общества отказано.
Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "Мосэнергосбыт" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования. По мнению Общества, в его действиях отсутствует событие и состав административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ. Общество считает, что при назначении наказания не учтены смягчающие обстоятельства по ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, так как нарушение было устранено добровольно.
В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.
Представитель УФАС России по г. Москве поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.
При таких обстоятельствах, дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие названного лица.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.
Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением УФАС по г. Москве от 22.09.2020 по делу N 077/01/10-10487/2020 в действиях АО "Мосэнергосбыт" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем составления в отношении ОАО "Московская типография N 11" актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 30.09.2018 N Э-68-52938 и направлении счета на оплату безучетного потребления в отсутствие оснований, предусмотренных Основными положениями, что привело к ущемлению интересов ОАО "Московская типография N 11".
Постановлением от 28.10.2020 N 077/04/14.31- 16356/2019 общество привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 650 000 рублей.
Не согласившись с выводами Управления, изложенными в решении по делу N 077/01/10-10487/2020 и постановлении по делу 077/04/14.31-16356/2020, заявитель обжаловал указанные акты в суд.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из законности и обоснованности вынесенных решения и постановления.
Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.
Как следует из материалов дела, Энергоснабжение нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, Угрешская ул., д. 12 (далее - Объект), осуществляется на основании договора энергоснабжения от 29.12.2006 N 42204001, заключенного между АО "Мосэнергосбыт" и ОАО "Московская типография N 11" (далее - Договор).
АО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии.
На Объекте ОАО "Московская типография N 11" учет потребленной электрической энергии производится на основании, в том числе данных прибора учета N 24463384.
Согласно пункту 2 Основных положении в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных отношений, безучетное потребление определено как потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) Электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
В соответствии с пунктом 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (куплипродажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
В силу пункта 192 Основных положений факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.
ПАО "Россети Московский регион" (прежнее наименование до 24.07.2020 - ПАО "МОЭСК") 05.07.2018 в присутствии представителя ОАО "Московская типография N 11" проведена проверка приборов учета Объекта.
По результатам указанной проверки ПАО "Россети Московский регион" был составлен акт проверки узла учета от 05.07.2018, согласно которому ПАО "Россети Московский регион" не выявлено нарушений.
При этом, целостность пломб, которыми опечатан прибор учета согласно акту проверки узла учета от 05.07.2018 не была нарушена. Позднее АО "Мосэнергосбыт" 14.09.2018 в присутствии представителя ОАО "Московская типография N 11" также проведена проверка приборов учета Объекта.
По итогам указанной проверки АО "Мосэнергосбыт" был составлен акт проверки узла учета от 14.09.2018, согласно которому АО "Мосэнергосбыт" выявлена неисправность прибора учета N 24463384, выразившаяся в напряжении по фазе N 1 в 140 Вольт.
ОАО "Московская типография N 11" было уведомлено о составлении акта о неучтенном потреблении актом проверки узла учета от 14.09.2018 N 24463384.
По результатам проверки от 14.09.2018, проведенной АО "Мосэнергосбыт", 26.09.2018 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 23Ю045111-033 в отношении прибора учета электрической энергии N 24463384.
Согласно акту о неучтенном потреблении от 26.09.2018 N 23Ю-045111-033 нарушение выразилось в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме электрической энергии (мощности), а именно прибор учета неисправен (напряжение по фазе N 1 составляет 140 Вольт).
Согласно пункту 195 Основных положений стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.
Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.
Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).
В соответствии с абзацем 16 пункта 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энерго сбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Основных положений.
АО "Мосэнергосбыт" направило в адрес ОАО "Московская типография N 11" счет от 30.09.2018 N Э-68-52938 на оплату стоимости безучетного потребления электрической энергии на сумму 494 184, 39 рублей.
В соответствии с пунктом 154 Основных положений в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям раздела X Основных положений в части его метрологических характеристик.
По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба (далее - контрольная пломба) и (или) знаки визуального контроля.
Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.
Из представленных документов установлено, что целостность контрольных пломб ОАО "Московская типография N 11" нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу приборов учета, не выявлено, оснований для проведения технического обслуживания приборов учета электрической энергии N 24463384 также не установлено.
Кроме того, возможность потребителя самостоятельно выявить неисправность прибора учета N 24463384, не срывая контрольных пломб, также из представленных документов не следует.
Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заявитель не представил доказательств факта нарушения ОАО "Московская типография N 11" порядка учета электрического энергии, указанного в акте проверки узла учета электроэнергии.
Исходя из изложенного, Комиссией установлено, что факт безучетного потребления электрической энергии по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 30.09.2018 N Э-68-52938 АО "Мосэнергосбыт" не доказан.
Безучетное потребление влечет значительную финансовую нагрузку для абонента, поскольку порядок расчета стоимости безучетного потребления, установленный пунктом 195 Основных положений и предусматривающий расчет объема исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств абонента и количества часов в расчетном периоде, не тождественен обычному порядку расчетов за потребленную электроэнергию, определенному по показаниям прибора учета, отражающим фактическое потребление электроэнергии.
Таким образом, при необоснованном составлении актов о неучтенном потреблении электрической энергии АО "Мосэнергосбыт" получает коммерческую выгоду.
Так, действия АО "Мосэнергосбыт" по составлению акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 30.09.2018 N Э-68-52938 в нарушение пункта 192 Основных положений привели к ущемлению интересов ОАО "Московская типография N 11".
АО "Мосэнергосбыт" представило возражения на заключение об обстоятельствах дела N 077/01/10-10487/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.
При этом, АО "Мосэнергосбыт" указало на то, что общество осуществило перерасчет потребленной электрической энергии ОАО "Московская типография N 11", а также исключило рассчитанную в соответствии с Актом стоимость безучетного потребления.
Вместе с тем после оплаты счета от 30.09.2018 N Э-68-52938 ОАО "Московская типография N 11" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с АО "Мосэнергосбыт" неосновательного обогащения (N А40-302209/2018).
В рамках рассмотрения указанного дела арбитражным судом установлено, что прибор учета электрической энергии N 24463384 был направлен заводу-изготовителю на техническое исследование, по результатам которого было установлено, что указанный прибор учета имел скрытый дефект в микроконтроллере, проявивший себя при эксплуатации.
На основании чего, арбитражный суд пришел к выводу, что некорректность измерения параметров связана с заводским дефектом электросчетчика, которая не могла быть установлена ОАО "Московская типография N 11" самостоятельно.
Таким образом, исковые требования ОАО "Московская типография N 11" к АО "Мосэнергосбыт" были удовлетворены в полном объеме.
Решение арбитражного суда по делу N А40-302209/2018 от 22.04.2019 было оставлено в силе постановлениями Девятого Арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019 и Арбитражного суда Московского округа от 13.11.2019.
В связи с тем, что действия АО "Мосэнергосбыт" по перерасчету потребленной электроэнергии ОАО "Московская типография N 11" и исключению стоимости безучетного потребления по Акту были произведены заявителем только лишь после завершения судебного разбирательства по делу N А40-302209/2018, указанные действия не могут быть признаны Комиссией добровольным устранением обстоятельств, приведших к ущемлению интересов ОАО "Московская типография N 11".
Кроме того, действия, совершенные АО "Мосэнергосбыт" во исполнение решения суда не исключает факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
На основании изложенного, комиссия антимонопольного органа верно квалифицировала действия АО "Мосэнергосбыт", как злоупотребление доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем составления в отношении Объекта актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 30.09.2018 N Э-68-52938 и направлении счета на оплату безучетного потребления в отсутствие оснований, предусмотренных Основными положениями, что привело к ущемлению интересов ОАО "Московская типография N 11".
Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя о признании незаконным и отмене решения от 22.09.2020 по делу N 077/01/10-10487/2020 удовлетворению не подлежали, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.
Относительно требований о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2020 N 077/04/14.31-16356/2019 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, судом первой инстанции также обоснованно учтено следующее.
В соответствии с ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.
Объективную сторону правонарушения общества составляет злоупотребление доминирующим положением на рынке передачи электроэнергии.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности события административного правонарушения.
В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.
Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.
При этом в деле не имеется и АО "Мосэнергосбыт" не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.
Учитывая изложенное, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях АО "Мосэнергосбыт", события и состава вмененного административного правонарушения.
Административное наказание назначено заинтересованным лицом с учетом требований ст. 4.1 КоАП РФ в пределах санкции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ.
Довод подателя апелляционной жалобы заявителя, согласно которому АО "Мосэнергосбыт" административным органом не было учтено смягчающее обстоятельство в виде перерасчета стоимости потребленной электрической энергии и исключению из него стоимости безучетного потребления по Акту до рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательствам 077/01/10-10487/2020, является несостоятельным ввиду следующего.
В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда является смягчающим обстоятельством.
Вместе с тем, рассматриваемые действия были совершены АО "Мосэнергосбыт" не добровольно, а на основании решения арбитражного суда по делу N А40- 302209/2018, которое было оставлено в силе и без изменений актами вышестоящих судов, что отражено в решении по делу N 077/01/10-10487/2020.
Таким образом, обстоятельств, смягчающих административную ответственность за совершенное административное правонарушение, не установлено.
В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьями 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
На основании изложенного сумма штрафа в соответствии с частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ составляет 650 000 руб.
В соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31-14.33 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины Общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, отсутствуют законные основания для признания оспариваемого постановления ответчика незаконным.
С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы Общества об отсутствии в его действиях состава административного правонарушения подлежат отклонению как необоснованные.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.
Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда г.Москвы от 08 февраля 2021 года по делу N А40-194069/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья: И.А. Чеботарева
Судьи: В.А. Свиридов
Ж.В. Поташова
Телефон справочной службы суда - 8 (495) 987-28-00.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка