Дата принятия: 26 августа 2021г.
Номер документа: 08АП-8229/2021, А46-7489/2021
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 августа 2021 года Дело N А46-7489/2021
Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2021 года
Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2021 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,
судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8229/2021) акционерного общества "Омскавтодор" на решение Арбитражного суда Омской области от 06.06.2021 по делу N А46-7489/2021 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению акционерного общества "Омскавтодор" (ИНН 5507253537, ОГРН 1175543010532, адрес: 644036, Омская область, город Омск, улица 1-я Казахстанская, дом 9) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, адрес: 644010 Омская область, город Омск проспект Карла Маркса 12 А), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Нерудная логистическая компания "Автострада", о признании незаконным решения по делу от 19.03.2021 N 055/01/17-1275/2020,
при участии в судебном заседании представителей:
от акционерного общества "Омскавтодор" - Градобоевой Ольги Игоревны по доверенности от 11.01.2021 N 83; руководителя Шепилова Алексея Алексеевича, предъявлен паспорт; Москвина Михаила Анатольевича по устному ходатайству руководителя ;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Стрельниковой Светланы Александровны по доверенности от 11.01.2021 N 01-05/СС;
установил:
акционерное общество "Омскавтодор" (далее - заявитель, общество, АО "Омскавтодор") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган) от 19.03.2021 по делу N 055/01/17-1275/2020.
Определением суда от 30.04.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нерудная логистическая компания "Автострада" (далее - ООО "НЛК "Автострада").
Решением Арбитражного суда Омской области от 06.06.2021 по делу N А46-7489/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Омскавтодор" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.
В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что действия общества по осуществлению закупок у единственного поставщика не яявляются нарушающими положения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), поскольку в соответствии с пунктом 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 (далее - Постановление N 2), действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Омским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.
ООО "НЛК "Автострада", надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении судебного разбирательства не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника арбитражного процесса в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
В судебном заседании представитель АО "Омскавтодор" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.
Представитель Омского УФАС России возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.
В Омское УФАС России поступило обращение прокуратуры Омской области о необходимости оценки фактов, изложенных в статье "Большой куш": как финансовый спрут высасывает дорожный фонд Омской области", размещенной на сайте Город55 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 08.10.2020, на предмет соответствия антимонопольному законодательству.
В указанной статье сообщалось о действиях АО "Омскавтодор", связанных с заключением в один день (22.04.2019) 41 договора с единственным поставщиком - ООО "НЛК "Автострада" на поставку щебня на общую сумму более 31, 8 млн. руб.
Рассмотрев представленные документы, а также доводы, изложенные в статье "Большой куш", Омское УФАС России, обнаружив признаки нарушения антимонопольного законодательства, приказом руководителя Омского УФАС России от 09.12.2020 N 256 возбудило дело N 055/01/17-1275/2020 по признакам нарушения АО "Омскавтодор" части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключении 41 договора на поставку щебня с единственным поставщиком - ООО "НЛК "Автострада".
По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления 19.03.2021 приняла решение N 055/01/17-1275/2020, которым признала вышеуказанные действия АО "Омскавтодор", нарушающими пункт 1 часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Не согласившись с решением антимонопольного органа, считая его не соответствующим действующему законодательству, АО "Омскавтодор" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Принятое Арбитражным судом Омской области решение от 06.06.2021 является предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Согласно части 2 настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе автономными учреждениями.
В силу части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Статьей 2 Закона N 223-ФЗ закреплены правовые основы осуществления закупок, согласно части 1 которой при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Частью 2 данной статьи определено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Частью 3.1. статьи 3 Закона N 223-ФЗ закреплено, что конкурентные закупки осуществляются путем проведения: торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукциона (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запроса котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запроса предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.
Согласно части 3.2 данной статьи неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.
На отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели в соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ распространяются требования и ограничения, установленные Законом о защите конкуренции.
Частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в рамках исполнения государственного контракта N Ф.2019.180160 от 16.04.2019, 22.04.2019 заявитель и ООО "НЛК "Автострада" заключили без проведения публичных торгов по правилам закупки у единственного поставщика 41 договор на поставку щебня, цена по каждому из которых не превысила 800 000 рублей. Договоры заключались в один день, общая цена по договорам составила 32 040 000 руб. Общий объем поставляемого товара составил 19 500 тонн.
В соответствии с пунктами 1.1, 1.4 государственного контракта N Ф.2019.180160 от 16.04.2019 подрядчик обязуется по заданию государственного заказчика в установленный контрактом срок выполнить работы по ремонту автомобильной дорога Калинино - Морозовка, участок км 0+000 - 9+790 в Омском муниципальном районе Омской области.
Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - со дня заключения контракта, окончание срока выполнения работ - 01.09.2019. Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 3 к государственному контракту N Ф.2019.180160 от 16.04.2019).
Из графика выполнения работ по ремонту автомобильной дороги Калинино -Морозовка, участок км 0+000 - 9+790 в Омском муниципальном районе Омской области (приложение N 3 к государственному контракту N Ф.2019.180160 от 16.04.2019) следует, что 1 этап (с даты заключения государственного контракта - 20.05.2019) предусматривает следующие виды работ: подготовительные работы - 75%, земляные работы - 25%, дорожная одежда -25%.
Согласно экспертному заключению на выполненный объем работ, предусмотренный государственным контрактом, от 01.07.2019 работы по 1 этапу ремонта автомобильной дороги производились АО "Омскавтодор" с 16.04.2019 по 28.06.2019, выполнены в соответствии с условиями контракта и надлежащего качества. Стоимость выполненных работ с начала строительства составляет 10, 89% от цены государственного контракта.
В соответствии с актом о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 28.06.2019 АО "Омскавтодор" произведены следующие работы:
- подготовительные работы: восстановление и закрепление оси трассы, срезка кустарника, демонтаж существующих знаков и стоек;
- дорожная одежда: устройство основания из щебня фр. 5-40 мм М 800 (участок ПК 10+00 - ПК 66+00), устройство основания методом холодного ресайклирования толщиной 0, 25 м. с добавлением портландцемента марки 400 (5%) (участок ПК 10+00 - ПК 66+00). Стоимость вышеуказанных работ составила 15 880 037,29 руб.
Из письменных пояснений, представленных ООО "НЛК "Автострада" в материалы дела N 055/01/17-1275/2020, следует, что поставка щебня по вышеуказанным договорам осуществлялась в период с 16.05.2019 по 07.10.2019.
Обосновывая необходимость заключения договоров с единственным поставщиком, общество ссылается на срочную потребность в закупаемых товарах для исполнения государственного контракта в срок.
Вместе с тем, доказательств в подтверждение срочной потребности в закупаемых товарах, обуславливающей заключение в один день 41 договора на поставку щебня с единственным поставщиком, обществом не представлено.
Как указывалось выше, товар (щебень) в целях исполнения государственного контракта был закуплен обществом на общую сумму более 31, 8 млн. руб., что в 40 раз превышает максимальный ценовой предел, установленный пунктом 6 статьи 7 Положения о закупке. товаров, работ и услуг АО "Омскавтодор", утвержденного советом директоров АО "Омскавтодор" протоколом N 8 от 28.12.2018 (далее - Положение о закупке).
Согласно пункту 6 статьи 7 Положения о закупках АО "Омскавтодор" вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае, если осуществляется поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг на сумму, не превышающую 800 000 руб. в рамках одного договора.
Проанализировав содержание спорных договоров, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что фактически АО "Омскавтодор" допустило дробление общего объема поставляемого щебня и определение цены каждого договора в пределах, не превышающих 800 0000, что оценивается судом апелляционной инситанции как обстоятельство, свидетельствующее о намерении сторон доборов уйти от соблюдения конкурентных процедур.
Фактически спорные договоры образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную самостоятельными договорами для формального соблюдения действующего законодательства, с целью ухода от соблюдения процедур, предусмотренных Законом N 223-ФЗ, что, исходя из положений Закона о защите конкуренции недопустимо.
Отсутствие публичных процедур и заключение договоров с единственным поставщиком способствовало созданию преимущественного положения ООО "НЛК "Автострада" и лишило возможности других субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.
При таких обстоятельствах доводы общества об отсутствии в его действиях нарушений требований антимонопольного законодательства правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку действиями по искусственной разбивке единого соглашения на 41 сделку, общество тем самым избежало процедуры закупки путем проведения конкурентных процедур.
Довод подателя жалобы со ссылкой на пункт 37 Постановления N 2, о том, что правила статьи 17 Закона о защите конкуренции на неконкурентные закупки не распространяются, отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.
В абзаце втором пункта 37 указанного Постановления разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона N 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования, например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона N 44-ФЗ.
Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона N 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Вместе с тем в рассматриваемом случае установлены нарушения, допущенные обществом, не при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно Положению о закупке, а при включении в Положение о закупке случаев закупок у единственного поставщика, которые могут повлечь ограничение конкуренции.
В рассматриваемом случае в результате заключения договоров с ООО "НЛК "Автострада", как единственным поставщиком, последнее получило доступ к выполнению поставки по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены контракта.
При этом проведение закупок на поставку щебня способом "у единственного поставщика" не имело объективных оснований. Обоснование целесообразности и экстренной необходимости заключения в один день 41 договора поставки щебня, в материалы дела не представлено.
Принимая во внимание тождественность предмета договоров (41 договор на поставку щебня), временной интервал, в течение которого они были заключены (один день), единую цель договоров (поставка щебня в целях исполнения обязательств по государственному контракту), наличие иных потенциальных поставщиков щебня, антимонопольным органом сделан правильный выводу о том, что закупка намеренно была разбита на несколько договоров на сумму до 800 000 рублей в целях обеспечения формальной возможности непроведения конкурентных процедур и заключения договора с единственным поставщиком.
Исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения обществом положений пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.
При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.
Таким образом, отказав в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.
Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Омской области от 06.06.2021 по делу N А46-7489/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
О.Ю. Рыжиков
Судьи
А.Н. Лотов
Н.А. Шиндлер
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
