Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03 марта 2020 года №08АП-502/2020, А81-6189/2018

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 марта 2020 года Дело N А81-6189/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2020 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Тетериной Н.В.,
судей Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Набиевым М.З.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-502/2020) акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.11.2019 по делу N А81-6189/2018 (судья Соколов С.В.) по иску акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (ИНН 7705424509, ОГРН 1037739123696) к обществу с ограниченной ответственностью "Восток Моторс Ноябрьск" (ИНН 8905041128, ОГРН 1078905005530) при участии в деле в качестве третьего лица акционерного общества "Энерго-Газ-Ноябрьск" (ИНН 8905033649, ОГРН 1048900553206), о взыскании 8 594 234 руб. 84 коп.,
при участии в судебном заседании представителей:
от акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" - Аксенова Д.Е.
по доверенности N Дв-В-2020-0018 от 10.01.2020, Кртова Д.А. по доверенности N Дв-В-2019-1752 от 31.12.2019, Малининой Е.С. по доверенности N Дв-В-2019-1470 от 15.11.2019;
от общества с ограниченной ответственностью "Восток Моторс Ноябрьск" - Рыгалова Н.Н. по доверенности от 11.09.2019, Гилеевой Д.Р. по доверенности от 11.09.2019, Калинина А.В. по доверенности от 11.09.2019, Попкова Е.М., по доверенности от 20.02.2020 сроком действия до 21.02.2021;
установил:
акционерное общество "Энергосбытовая компания "Восток" (далее - АО ЭК "Восток"; истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Восток Моторс Ноябрьск" (далее - ООО "Восток Моторс Ноябрьск"; ответчик) о взыскании 8 549 234 руб. 84 коп. задолженности за безучетное потребление электрической энергии за период с 17.11.2017 по 28.05.2018.
Решением от 01.11.2018 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа, оставленным без изменения постановлением от 14.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в иске отказано.
Постановлением от 14.06.2019 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 01.11.2018 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа и постановление от 14.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А81-6189/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.
Определением суда первой инстанции от 13.08.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Энерго-Газ-Ноябрьск" (далее - АО "Энерго-Газ-Ноябрьск", третье лицо).
Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.11.2019 по делу N А81-6189/2018 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Восток Моторс Ноябрьск" в пользу акционерного общества "ЭК "Восток" взыскано 768 349 руб. 86 коп. задолженности за безучетно потребленный объем электрической энергии за период с 17.11.2017 по 28.05.2018 и 6 414 руб. расходов по уплате государственной пошлины, в том числе 536 руб. за рассмотрение дела в апелляционной и кассационной инстанциях. В остальной части иска отказано.
АО "ЭК "Восток" с депозитного счёта Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа 93 708 руб.
Возражая против принятого судом первой инстанции решения, АО "ЭК "Восток" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.
В обоснование апелляционной жалобы АО "ЭК "Восток" указывает следующие доводы: актом проверки прибора учета N П034 от 11.05.2018 установлена погрешность системы учета расчетного счетчика - 35,19% (недоучет электроэнергии), в связи с чем, узел учета признан непригодным к коммерческим расчетам; акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.05.2018 N 752 составлен в соответствии с нормами действующего законодательства, имеются сведения о потребителе, способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии, сведения о приборах учета, указано допущенное потребителем нарушение, акт составлен в присутствии представителя ответчика и подписан им без разногласий; выводы суда первой инстанции о недостоверности сведений, отраженных в акте (заключении) Сургутского отдела метрологии ФБУ "Тюменский ЦСМ" о проверки прибора учёта электроэнергии от 22.06.2018, противоречит обстоятельствам дела и представленным доказательствам; акт (заключение) проверки прибора учета от 22.06.2018 является допустимым и достоверным доказательством; судом первой инстанции не принято во внимание указанное в акте от 22.06.2018 несоответствие пломбы госповерителя (2012 год) и года выпуска ПУ (2011 год); завод изготовитель подтвердил, что в период с 14.11.2011 по 11.05.2018 спорный прибор учета в сервисный центр не поступал, ремонт данного прибора учета на заводе-изготовителе не производился; следы не заводской пайки выводов токовых катушек ПУ являются основанием, подтверждающим факт вмешательства в работу ПУ потребителем и факт безучетного потребления электроэнергии; наличие отверстия над микровыключателем, не предусмотренного паспортом изделия, подтверждено фотографиями, которые суд первой инстанции необоснованно посчитал недостоверными; после проведения проверки 11.05.2018 прибор учета находился в распоряжении ответчика, изъятие прибора произошло 28.05.2018, а закрытие прибора согласно данным журнала произведено ответчиком перед его изъятием (25.05.2018) согласно данным журнала событий прибора учета; исходя из выявленных нарушений доказывать искажение данных об объеме потребления электроэнергии не требуется; истцом представлены достоверные доказательства, подтверждающие искажения данных об объемах потребленной ответчиком электрической энергии.
От ООО "Восток Моторс Ноябрьск" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без изменения.
В судебном заседании апелляционного суда представителем АО "ЭК "Восток" заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для разрешения вопроса о том, имеются ли следы вскрытия, пайки или иного вмешательства в работу прибора учета электрической энергии Меркурий 230 АРТ-03 PQRSIGDN заводской номер N 101552273-11.
Также представителем АО "ЭК "Восток" заявлено ходатайство об объявлении перерыва или отложении судебного заседания для корректировки ходатайства о назначении по делу экспертизы, а также внесения денежных средств на депозитный счет суда.
Представитель ООО "Восток Моторс Ноябрьск" возражал против удовлетворения данных ходатайств, в том числе по причине того, что наличие отверстия в корпусе прибора учета, пайки ответчиком не оспаривается; судом первой инстанции обращалось внимание на необходимость корректировки вопроса применительно к фактическим обстоятельствам настоящего спора, что истцом не учтено.
Рассмотрев заявленные ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы и отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции отказывал в их удовлетворении по следующим основаниям.
В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.
Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.
При рассмотрении дела судом первой инстанции истцом завалено аналогичное ходатайство о назначении по делу экспертизы, в удовлетворении которого, по мнению подателя жалобы, судом первой инстанции немотивированно отказано.
В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.
Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос о необходимости разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, за исключением тех случаев, когда назначение экспертизы предписано законом.
Кроме того, как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.
В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Из пункта 2 статьи 64 АПК РФ следует, что заключение эксперта является судебным доказательством.
В соответствии с пунктом 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.
Из изложенного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.
Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что поставленный истцом для разрешения экспертом вопрос не имеет правового значения для рассматриваемого спора, принимая во внимание также позицию ответчика, не оспаривающего наличие отверстия, пайки, следов клея на приборе учета, зафиксированное привлеченным истцом специалистом.
Суд апелляционной инстанции считает, что установление следов вмешательства в работу прибора учета электрической энергии Меркурий 230 АРТ-03 PQRSIGDN заводской номер N 101552273-11 само по себе не является надлежащим доказательством наличия безучетного потребления электрической энергии.
Исходя из совокупности представленных в дело доказательств, изложенного выше, а также учитывая позицию ответчика, суд апелляционной инстанции не усматривает необходимости в назначении экспертизы по заявленному истцом вопросу.
С учетом отказа в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы подлежит отклонению и заявленное в целях уточнения ходатайства о назначении экспертизы и внесения денежных средств на депозитный счет суда ходатайство об отложении или объявлении перерыва.
Представители АО "ЭК "Восток" поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.
Представители ООО "Восток Моторс Ноябрьск" поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
АО "Энерго-Газ-Ноябрьск", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании статей 123, 156, 266 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьего лица.
Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что между открытым акционерным обществом "Северная энергетическая компания" (гарантирующий поставщик) и ООО "Восток Моторс Ноябрьск" (потребитель) заключен договор электроснабжения от 01.06.2013 N 2852 (далее - договор), согласно условии которого гарантирующий поставщик обязуется поставлять потребителю через присоединённые инженерные сети ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" электрическую энергию (мощность) в пределах максимальной мощности в точках поставки, урегулировать отношения по передаче приобретаемого на рынках объема электрической энергии (мощности), оказывать потребителю иные услуги, неразрывно связанные с процессом поставки электрической энергии, а потребитель обязуется принимать электрическую энергию (мощность) и оплачивать оказанные ему услуги в объемах, сроки и на условиях, определяемых настоящим договором (пункт 1.1 договора).
В соответствии с пунктом 3.2 договора гарантирующий поставщик вправе иметь беспрепятственный доступ для своего уполномоченного представителя и представителей сетевой организации к электрическим установкам и СКУЭ покупателя для: осуществления контроля над соблюдением договорных режимов электропотребления, объемов потребляемой покупателем электрической энергии; проверки условий эксплуатации и сохранности СКУЭ, соответствия средств измерений требованиям нормативных документов; составления акта безучетного или бездоговорного потребления энергии и мощности; снятие контрольных показаний или проведения замеров для определения качества и количества энергии; - проверки работы электроустановок потребителя совместно с Сетевой организации с составлением акта проверки; выполнения работ в целях средств измерений, установленных в электрических сетях и установках потребителя и находящихся на обслуживании Сетевой организации; полного или частичного ограничения режима потребления энергии (мощности); ограничения полностью или частично режима потребления энергии (мощности) согласно порядка, установленного действующим законодательством.
В соответствии с пунктом 4.2 договора, приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим договором используются при определении объемов потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений.
Согласно пункту 3.3.3 договора потребитель обязан соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учета электрической энергии (мощности), установленные законодательством РФ, заводом-изготовителем и настоящим договором и обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) приборов учета электрической энергии (мощности), выявления нарушения пломбировки или знаков визуального контроля извещать поставщика об утрате (неисправности) приборов учета электрической энергии (мощности) или нарушении пломб и знаков визуального контроля.
Также в соответствии с пунктом 3.3.9 договора потребитель обязан обеспечить за свой счет установку, замену, поверку, работоспособность и сохранность приборов учета, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учета, установленные уполномоченным органом по техническому регулированию и метрологии и изготовителем, обеспечивать сохранность установленных на приборе учета пломб.
Срок действия догвоора с 01.06.2013 по 31.12.2013 (пункт 7.1 договора).
Согласно пункту 7.2 договор считается продленным на следующий календарный год на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия потребитель не заявит о его прекращении или изменении либо заключении нового договора.
01.04.2016 завершена реорганизация в форме присоединения ОАО "Северная энергетическая компания" к АО "ЭК "Восток", исполнение договора электроснабжения, заключенного между ОАО "Северная энергетическая компания" и ООО "Восток Моторс Ноябрьск" осуществляет Ноябрьский филиал АО "ЭК "Восток", что подтверждается дополнительным соглашением к договору от 01.04.2016.
17.11.2017 истец провел проверку измерительного комплекса электрической энергии ответчика, по результатам которой составлен акт проверки прибора учета (измерительного комплекса) на объекте ответчика (автосалон) по результатам плановой проверки прибора учета Меркурий 230 ART-03 заводской номер 10155273 (место установки ПУ: РУ-04 в ТП-24, год выпуска: 2011, пломба, клеммная крышка N 01479656) (т. 1 л.д. 77-78), в котором указано о его соответствии нормативным требованиям.
Руководствуясь пунктом 167 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения), истец вновь провел проверку измерительного комплекса электрической энергии ответчика, что подтверждается актом от 11.05.2018 N П034, составленным с участием ответчика (т. 1 л.д. 79-80).
В результате проверки обнаружен факт неучтенного потребления электрической энергии: замена трансформаторов тока на новые или госповерка, замена счетчика на новый или госповерка, недоучет 35,19%, устранение предписания до 22.05.2018
Истцом также составлен акт от 18.11.2018 N 752 о неучтенном потреблении электроэнергии (л.д. 81-82), в котором указано о несоответствии ПУ коммерческим требованиям, недоучете потребленной электроэнергии.
Данный акт также подписан представителем ответчика.
В обозначенном акте ответчику также предписано заменить ПУ, произвести допуск в эксплуатацию и предоставить в адрес истца все необходимые документы в срок до 22.05.2018.
Истец направил письмо в АО "Энерго-Газ-Ноябрьск" о предоставлении сведений потребления электрической энергии по приборам учета, установленным в ячейке 7 (10кВ) РП-13 (распределительный пункт) с разбивкой по месяцам за 2012-2018 года.
24.05.2018 истцом получены запрашиваемые сведения письмом АО "Энерго-Газ-Ноябрьск" с приложением копии акта от 14.12.2017 замены и приемки прибора учета потребления электроэнергии на РП-13 яч.7 (РУ-10кВ), в котором значатся иные счетчики с иными заводскими номерами: снят ПСЧ-4П2, заводской номер 001000, устан. СЭТ-4ТМ.02.М.03, заводской номер 0818174135.
28.05.2018 представителями истца (отделом энергоучета по электрической энергии филиала АО "ЕРИЦ ЯНАО" в г. Ноябрьске) произведено изъятие прибора учета Меркурий N 10155273 (т. 1 л.д. 76).
Письмом от 18.06.2018 истец поставил ответчика в известность об изъятии 28.05.2018 ПУ заводской номер 10155273 в связи с выявленной неисправностью для дальнейшего направления в Сургутский центр стандартизации, сертификации и метрологии (ЦСМ) с целью получения заключения о соответствии/несоответствии коммерческим требованиям. В связи с чем истец просил ответчика направить представителей в 13 часов 30 минут 22.06.2018 в ЦСМ для совместного проведения экспертизы ПУ.
22.06.2018 в 13 часов 30 минут составлен акт (заключение) проверки прибора учета электроэнергии и подписан представителями ЦСМ, филиала АО "ЕРИЦ ЯНАО" (далее - акт N 1) (л.д. 18, 72).
Относительно представителя ответчика указано "от подписи отказался".
В отношении пломб на приборе учета электроэнергии указано - на установленных пломбах завода-изготовителя (госповерителя) повреждений не обнаружено.
При этом также указано, что на корпусе ПУ с левой стороны над микровыключателем обнаружено отверстие, выполненное путем засверливания с целью блокировки срабатывания микровыключателя при вскрытии корпуса ПУ. Выявлен факт несоответствия пломбы госповерителя (2012) и года выпуска ПУ (2011). При внутреннем осмотре ПУ имеются следы не заводской пайки выводов токовых катушек ПУ, а также следы клеевой массы на нижней стороне основной платы ПУ. Произведена фото, видеосъемка.
Наряду с указанным актом в дело представлена копия никем не подписанный акта (заключения) проверки прибора учета электроэнергии от июня 2018 года без указания даты и времени его составления (далее - акт N 2) (л.д. 73), в котором по результатам осмотра наружных частей и элементов отражено: на пломбах завода-изготовителя и корпусе ПУ механических повреждений не обнаружено.
При подключении ПУ к установке погрешность в рамках допуска. При внутреннем осмотре ПУ сторонних впаек не обнаружено, имеются следы не заводской пайки токовых катушек ПУ. Произведена фото, видеосъемка.
Истцом представлен в дело диски DVD, на которых зафиксировано изъятие и направление ПУ на экспертизу, проведение экспертизы.
Письмом от 18.09.2018 N 203 ответчик обратился к руководителю Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии с просьбой о проведении служебной проверки в отношении инженера ЦСМ с указанием на то, что представителем ответчика велась фото, видеосъемка, по результатам составлен акт N 2, который им не подписан в связи с отсутствием полномочий на его подписание, но была сделана фотография акта. К исковому заявлению АО "ЭК "Восток" приложен отличный от этого акт N 1 (т. 1 л.д. 69-70).
Письмом от 13.07.2018 N 11-ЕРИЦ-2018-10228 истец направил ответчику расчет неучтенной электроэнергии за период с 17.11.2017 по 28.05.2018 к акту N 752, счет на оплату от 13.07.2018 N 47 на сумму 8 549 234 руб. 84 коп.
Учитывая, что ответчик не оплатил стоимость безучетно потребленной электрической энергии, истец обратился в суд с настоящим иском.
Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия допустимых доказательств безучетного потребления электрической энергии в том смысле, который предусматривает определение безучетного потребления электроэнергии.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы расценивает как необоснованные, исходя из следующего.
В силу статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
В соответствии с пунктом 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
Из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, следует, что безучетное потребление электрической энергии законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.
К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.
Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.
Таким образом, не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя будут являться основанием для взыскания безучетного потребления, если их наличие привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. При этом до тех пор пока сетевой, энергоснабжающей организациями не будет доказано, что не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, презюмируется, что прибор учета объективно и достоверно производит определение объема ресурса.
Видимое вмешательство в работу ПУ компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности ПУ и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия ПУ, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.
В силу пункта 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления (пункт 176 Основных положений N 442).
В пункте 192 Основных положений N 442 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.
Как следует из смысла пунктов 2, 137, 167, 176, 192, 193 Основных положений N 442, по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электроэнергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами.
При этом основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной энергии является факт ее потребления как материального блага с нарушением правил учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.
Закон об электроэнергетике и Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды. При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.
Иное понимание энергетического законодательства не соответствует запрету извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а также контролю суда за реализацией участниками гражданского оборота своих прав в установленных пределах их осуществления, ограниченных таким основным началом гражданского законодательства как добросовестность (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 ГК РФ).
Вывод о наличии безучетного потребления электрической энергии может быть сделан судом с учетом оценки совокупности всех доказательств, в том числе актов о неучтенном потреблении электроэнергии, составленных в соответствии пунктами 192 - 193 Основных положений N 442, во взаимосвязи с иными относимыми и допустимыми доказательствами по делу.
Согласно пункту 171 Основных положений N 442, в случае, когда для проведения контрольного снятия показаний не требуется допуск к энергопринимающим устройствам и такое контрольное снятие показаний проводилось в отсутствие потребителя, акт контрольного снятия показаний подписывается сетевой организацией, а также гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в случае его присутствия.
Пункт 156 Основных положений N 442 предусматривает, если ПУ, соответствующие требованиям пункта 137 настоящего документа, расположены по обе стороны границы балансовой принадлежности смежных субъектов розничного рынка, то выбор расчетного прибора учета осуществляется исходя из приведенных в этом пункте Основных положений N 442 критериев.
Согласно пункту 157 Основных положений N 442 ПУ, не выбранный в соответствии с пунктом 156 настоящего документа в качестве расчетного ПУ, является контрольным ПУ и в случаях, указанных в настоящем разделе, используется в качестве расчетного прибора учета для определения объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке.
Обеспечение надлежащего технического состояния, безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также соблюдение режима потребления энергии, по общему правилу, возложено на абонента/потребителя/собственника (статьи 539, 543 ГК РФ, пункт 145 Основных положений N 442).
Достоверность данных учета потребленных энергетических ресурсов обеспечивается путем соблюдения нормативно установленных требований к техническим характеристикам ПУ (определенным законодательством об электроэнергетике, об обеспечении единства измерений, нормативно-технических документов и государственных стандартов); правильностью установки ПУ (место установки, схема подключения); допуском соответствующих ПУ в эксплуатацию в установленном порядке; надлежащей эксплуатацией ПУ; периодичностью поверки и соблюдением режима потребления энергии; обеспечением целостности и сохранности прибора учета, а также средств маркировки/контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля (статья 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", пункты 137, 144, 145, 147, 152, 154, 155 Основных положений N 442).
Настоящее требование истца к ответчику основано на акте проверки прибора учета от 11.05.2018 N П034 и акте о неучтенном потреблении электрической энергии N 752.
Между тем в указанных актах, по сути, установлен только факт работы спорного прибора учета с погрешностью, что может быть квалифицировано как его неисправность. Обстоятельства, свидетельствующие о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, и в чем таковые выражаются истцом в актах не зафиксировано, в частности, не указано на срыв или повреждение пломбы, в том числе госповерителя, отражено их наличие и год пломбы госповерителя - 2011 год, соответствующий году выпуска прибора учета.
В качестве таковых истец расценивает факты, установленные в последующем при проведении проверки прибора учета специалистом ЦСМ, а именно, со ссылкой на акт (заключение) проверки прибора учета электроэнергии от 22.06.2018 истец обосновывает свое требование к ответчику, считая, что указанным актом выявлены нарушения, свидетельствующие о вмешательстве ответчика в работу прибора учета электроэнергии.
К таким нарушениям на основании указанного акта от 22.06.2018 истец относит:
- на корпусе ПУ с левой стороны над микровыключателем обнаружено отверстие, выполненное путем засверливания с целью блокировки срабатывания микровыключателя при вскрытии корпуса ПУ;
- несоответствие пломбы госповерителя (2012) и года выпуска ПУ (2011);
- имеются следы не заводской пайки выводов токовых катушек ПУ;
- имеются следы клеевой массы на нижней стороне основной платы ПУ.
Коллегия судей отмечает, что в соответствии с понятием безучетного потребления электроэнергии, изложенным в пункте 2 Основных положений N 442, для его установления необходимо обязательное наличие в совокупности доказанного факта вмешательства потребителя в работу прибора учета, в том числе в виде нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета или иных действий (бездействий) и факта искажения в результате такого вмешательства, действий (бездействий), данных об объеме потребления электрической энергии.
В рассматриваемом случае истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказал как сам факта вмешательства потребителя в работу прибора учета, так и то, что не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.
На момент изъятия прибора учета 28.05.2018, предшествующего проверке, из протокола изъятия, равно как из акта от 11.05.2018 N П034, не следует, что прибор учета имел какие-либо механические повреждения, позволяющие сделать вывод о каком-либо вмешательстве в работу прибора учета.
Так, в разделе 2 акта проверки от 11.05.2018 N П034 отражены результаты осмотра прибора учета, согласно которым отсутствует наличие подключений токоприемников до прибора учета (неучтенное потребление), наличие повреждений прибора учета, измерительных трансформаторов, цепей учета, и напротив, вторичные цепи учета соответствуют требованиям (по сечению, по способу подключения), имеется наличие, целостность пломб и знаков визуального контроля (на начало проверки) (т. 1 л.д. 79-80).
Таким образом, актом проверки от 11.05.2018 N П034 нарушений, позволяющих считать имевшим место факт неучтенного потребления, не установлено.
В акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.05.2018 N 752 также отсутствуют сведения о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, о нарушении целостности и сохранности, в том числе о нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, о совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии.
Таким образом, пломбы прибора учета и знаки визуального контроля на момент проведения проверки не нарушены, иных следов вмешательства в работу прибора учета не установлено, следовательно исключена возможность вывода истца о вмешательстве ответчика в работу прибора учета.
Как верно отмечено судом первой инстанции, составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии должно производиться при наличии доказательств виновных действий потребителя, либо доказательств неисполнения (ненадлежащего исполнения) потребителем обязанностей, установленных статьей 543 ГК РФ, приведших к искажению данных об объемах потребленной электроэнергии.
Поскольку доказательств того, что именно действия потребителя привели к нарушению работы прибора учета в виде зафиксированного недоучета потребления электроэнергии, в материалы дела не представлено, причинно-следственная связь между выявленными в последующем следами вмешательства в прибор учета и зафиксированным в ходе внеплановой проверки недоучете потребления электроэнергии не установлена, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что без установления указанных обстоятельств акт о неучтенном потреблении электрической энергии составлен истцом преждевременно
Кроме того, согласно акту (заключению) проверки прибора учета электроэнергии от 22.06.2018 искажения данных об объеме потребления электроэнергии не установлено, по результату осмотра наружных частей и элементов на установленных пломбах завода изготовителя (госповерителя) повреждений не обнаружено.
Таким образом, из выводов акта (заключения) проверки прибора учета электроэнергии от 22.06.2018 вмешательства в работу прибора учета также не следует.
Относительно доводов истца относительно того, что наличие не заводской пайки выводов токовых катушек ПУ являются основанием, подтверждающим факт вмешательства в работу ПУ потребителем и факт безучетного потребления электроэнергии, апелляционный суд отмечает следующее.
В акте (заключении) проверки прибора учета электроэнергии от 22.06.2018 указано, что при внутреннем осмотре ПУ имеются следы не заводской пайки выводов токовых катушек ПУ, а также следы клеевой массы на нижней стороне основной платы ПУ.
Причины возможных следов вмешательства в работу прибора учета в виде не заводской пайки и клея, обнаруженные в ходе исследования прибора учета Сургутским отделом метрологии ФБУ "Тюменский ЦСМ" прокомментированы специалистом на видеозаписи исследования.
Так, следы клея и не заводской пайки согласно пояснениям специалиста на видеозаписи могли быть оставлены заводом-изготовителем.
При этом доказательства того, что указанные возможные следы вмешательства оставлены ответчиком в период эксплуатации прибора учета, а так же доказательства того, что обозначенные вмешательства повлияли на искажение показаний прибора учета с целью безучетного потребления электроэнергии, в материалы дела не представлены.
Кроме того, при не заводской пайке выводов токовых катушек ПУ, а также следах клеевой массы на нижней стороне основной платы ПУ, таковой признан пригодным для коммерческого учета.
Поскольку повреждений пломб завода изготовителя (госповерителя) не обнаружено, то следует вывод, что не заводская пайка выводов токовых катушек ПУ, а также следы клеевой массы на нижней стороне основной платы ПУ имелись до их установки.
Относительно ссылок истца на наличие отверстия над микровыключателем коллегия судей отмечает следующее.
Как верно отмечено судом первой инстанции, на видеозаписи исследования прибора учета соответствующего отверстия не обнаружено, результаты исследования в представленном ответчиком проекте акта (заключения) проверки прибора учета и в представленном истцом акте проверки, составленными одним и тем же лицом, в части факта установления существования данного отверстия разнятся.
При проверке истцом данное отверстие также не было обнаружено.
Ответчик не оспаривает наличие отверстия в корпусе прибора учета, однако отмечает, что таковое могло появиться в период между изъятием спорного прибора учета и проведение экспертного исследования, так как на момент проверки наличие отверстия не установлено.
Кроме того, следует учитывать, что согласно акту (заключению) проверки прибора учета электроэнергии от 22.06.2018 на корпусе ПУ с левой стороны над микровыключателем обнаружено отверстие, выполненное путем засверливания для блокировки срабатывания микровыключателя при вскрытии корпуса ПУ.
Таким образом, учитывая, что пломбы истца и завода изготовителя (госповерителя) не вскрывались, отверстие, выполненное путем засверливания для блокировки срабатывания микровыключателя при вскрытии корпуса ПУ, само по себе не может квалифицировано как вмешательство, влекущее искажение данных ПУ и не влияет на его работу.
Обратного истцом не доказано.
Также коллегия судей отмечает, что указание в акте (заключении) проверки прибора учета электроэнергии от 22.06.2018 факта несоответствия пломбы госповерителя (2012 год) и года выпуска ПУ (2011 год) не может подтверждать факт вмешательства в ПУ и искажение его данных, а, следовательно, и безучетное потребление электроэнергии.
Так, самим истцом в протоколе изъятия прибора учета от 28.05.2018 указано на поверку в 2011 году (т. 1 л.д. 76), которая устанавливается в том числе на основании пломбы госповерителя, в то время как о госповерке 2012 года указано только в акте (заключении) проверки прибора учета электроэнергии (т. 1 л.д. 18).
Таким образом, истцом не доказан момент появления отверстия, так и несоответствия пломбы госповерителя, а именно, что таковые появились в период нахождения прибора учета на объекте ответчика.
Ссылка истца на наличие погрешности работы спорного прибора учета, что следует из сопоставления данных между показаниями прибора учета ответчика и технического прибора учета, смонтированного АО "Энерго-Газ- Ноябрьск" на фидере 13-7, также не подтверждает сам факт вмешательства ответчика в работу прибора учета.
При изложенных обстоятельствах истцом не доказано наличие безучетного потребления.
Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.
При этом апелляционный суд учитывает, что в части удовлетворения исковых требований частично, исходя из недоучета объема потребления электрической энергии за спорный период времени согласно разнице в показаниях приборов учета, апелляционная жалоба и отзыв на нее самостоятельных доводов не содержат, следовательно, предметом апелляционного обжалования данные выводы суда первой инстанции не являются, поэтому в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежит переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").
Доводы апелляционной жалобы истца при повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются по вышеизложенным мотивам.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.
При таких обстоятельствах апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.
Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.11.2019 по делу N А81-6189/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.В. Тетерина
Судьи
Е.В. Аристова
Л.И. Еникеева
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка