Дата принятия: 28 февраля 2020г.
Номер документа: 08АП-480/2020, А75-2899/2019
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 февраля 2020 года Дело N А75-2899/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2020 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,
судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-480/2020) общества с ограниченной ответственностью "Элдис" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.12.2019 по делу N А75-2899/2019 (судья Дроздов А.Н.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Элдис" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, - Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, о признании недействительным решения от 06.09.2018 N 14/14 в части,
при участии в судебном заседании представителей:
от общества с ограниченной ответственностью "Элдис" - Вассилевская О.Ю. (по доверенности от 24.04.2019 сроком действия один год); Сутягин С.И. (по доверенности от 24.04.2019 сроком действия один год);
от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Борболин А.А. (по доверенности N 04-11 от 05.07.2018 сроком действия на два года); Зиновьева И.Н. (по доверенности от 25.06.2019 сроком действия один год);
от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Борболин А.А. (по доверенности от 14.05.2018 сроком действия на два года;
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Элдис" (далее - заявитель, ООО "Элдис", налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 06.09.2018 N 14/14 в редакции решения от 15.11.2018 N 07-15/18069 в части доначислений налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 7 843 591 руб. и налога на имущество в сумме 374 740 руб., а также соответствующие сумм пени и штрафа.
К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФНС по ХМАО - Югре, третье лицо, вышестоящий налоговый орган).
Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.12.2019 по делу N А75-2899/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Элдис" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.
Обосновывая апелляционную жалобу, ее податель указывает на то, что показания Докудовской М.Е., Гасанова С.М., Евдокимова С.А. не следует принимать во внимание, так как свидетели не располагали данными о полной торговой площади магазина "Елена"; показания Гасанова С.М., Букаревой И.Е., Керимова М.С. не являются допустимыми доказательствами, так как получены налоговым органом до начала выездной налоговой проверки.
По утверждению подателя жалобы, обстоятельства того, что в проверяемом периоде в магазине "Елена", помимо ООО "Элдис", торговую площадь арендовали ИП Ахмедов и ИП Абушов А.Д.о., подтверждается показаниями руководителя ООО "Элдис" Ахмедова Э.В.о., Абушова А.Д.о., Москаленко А.А.; торговая площадь была разграничена существовавшими стеллажами с продукцией.
Арендные правоотношения Общества с ИП Абушовым А.Д.о. подтверждаются договором аренды от 01.10.2014 N 2, актом приема-передачи нежилого помещения от 01.10.2014; после прекращения действия договора аренды от 01.10.2014 N 2 ИП Абушов А.Д.о. продолжал фактические арендные отношения с налогоплательщиком.
Налогоплательщик заявляет о том, что Инспекцией неправомерно не были приняты накладные, представленные Обществом в ответ на требование от 16.01.2018 N 3477 (разница между расчетами Общества и Инспекции составила 277 949 руб.), что свидетельствует о том, что налоговым органом приняты во внимание не все расходы, уменьшающие сумму доходов и налоговых вычетов по НДС.
По мнению ООО "Элдис", Инспекцией неправомерно произведен расчет налоговой базы НДС по ставке 18 процентов, тогда как налогоплательщик в проверяемом периоде реализовывал товары, облагаемые НДС по ставкам 18 процентов и 10 процентов; в проверяемом периоде налогоплательщик не имел обязанности по ведению учета НДС, соответственно, не имел возможности представить в налоговый орган книги покупок, продаж, налоговые регистры по налогу на прибыль. ООО "Элдис" считает, что Инспекции следовало произвести расчет налоговой базы на основании данных об аналогичных налогоплательщиках.
По мнению ООО "Элдис", налогоплательщик, применяющий единый налог на вменённый доход (далее - ЕНВД), в силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не признается плательщиком налога на прибыль, НДС, то он не может выступать субъектом налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, по пункту 1 статьи 119 НК РФ,
Оспаривая доводы подателя жалобы, Инспекция и УФНС по ХМАО - Югре представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Элдис" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.
Представители Инспекции и Управления поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.
Как следует из материалов дела, в отношении ООО "Элдис" налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.
Налоговой проверкой установлена неправомерность применения Обществом специального налогового режима в виде ЕНВД по организации розничной торговли, осуществляемой через магазин "Елена", с площадью торгового зала более 150 кв.м.
По результатам проверки инспекцией составлен акт от 19.07.2018 N 14/15, после рассмотрения возражений на который, 06.09.2018 принято решение N 14/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
В соответствии с данным решением ООО "Элдис" предложено уплатить недоимку по НДС в размере 11 711 814 руб., налогу на прибыль организаций в размере 2 917 391 руб., налогу на имущество организаций в сумме 374 740 руб., а также соответствующие суммы пеней и штрафов. Также Общество привлечено к ответственности за непредставление документов налоговому органу по его требованию и за непредставление налоговых деклараций по НДС (том 1, л.д.14-96).
Письмом от 10.10.2019 N 04-03/12798@ Инспекция обратилась к УФНС по ХМАО - Югре с ходатайством о частичной отмене решения от 06.09.2018 N 14/14, приложив перерасчет налоговых обязательств налогоплательщика с учетом позиции отраженной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33).
Решением УФНС по ХМАО - Югре от 21.10.2019 N 07-20/15819@ решение Инспекции от 06.09.2018 N 14/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано частично незаконным и подлежащим отмене в связи с неверным определением налоговым органом налоговых обязательств налогоплательщика за 2014 - 2016 годы.
Основанием для частичной отмены решения от 06.09.2018 N 14/14 послужили обстоятельства того, что Инспекцией при принятии решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения не учтена позиция Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33, а именно Инспекцией не принято во внимание то, что в случае если установленная в договоре цена не содержит прямого указания на не включение в себя сумму налога, то предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены.
С учетом решения вышестоящего налогового органа Обществу доначислены НДС в сумме 7 592 944 руб., штрафы по НДС в сумме 352 226 руб., пени - 1 792 380 руб.; налог на имущество организации - 374 740 руб., штраф по нему - 18 737 руб., пени - 140 903 руб.; пени по НДФЛ в сумме 1 333 руб. и штраф в сумме 1 651 руб. Общество привлечено к ответственности за непредставление документов налоговому органу по его требованию и за непредставление налоговых деклараций по НДС. Также уменьшен ЕНВД за 2014 года в сумме 304 400 руб., за 2015 год в сумме 384 179 руб., за 2016 года в сумме 472 691 руб.
09.10.2018 ООО "Элдис" в целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора обратилось в УФНС по ХМАО - Югре.
Решением УФНС по ХМАО - Югре от 15.11.2018 N 07-15/18069 жалоба ООО "Элдис" оставлена без удовлетворения (том 2, л. д. 1-6).
Считая решение налогового органа (с учетом частичной отмены) необоснованным и незаконным, ООО "Элдис" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.
05.12.2019Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято решение, которое обжаловано заявителем в апелляционном порядке.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.
В проверяемом налоговым органом периоде Общество осуществляло розничную торговлю на следующих объектах:
- магазин "1000 мелочей", расположенный по адресу; г. Пыть-Ях, ул. Магистральная, д. 75, площадь торгового зала менее 150 кв.м (период осуществления деятельности - 1-4 кварталы 2016 года);
- магазин N 1 "Продукты", расположенный по адресу; г. Пыть-Ях, ул. Советская, д, 47А, площадь торгового зала менее 150 кв.м (период осуществления деятельности - 3-4 кварталы 2015 года, 1-4 кварталы 2016 года);
- магазин "Елена", расположенный по адресу: г. Пыть-Ях, мкр. 3, Кедровый, д. 17А, площадь торгового зала более 150 кв.м (период осуществления деятельности - 1-4 кварталы 2014, 2015, 2016 годов).
В отношении данного вида деятельности налогоплательщиком в течение проверяемого периода применялась система налогообложения в виде ЕНВД.
Как следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о неправомерном применении Обществом специального налогового режима в виде ЕНВД по организации розничной торговли, осуществляемой через магазин "Елена", расположенный по адресу: г. Пыть-Ях, мкр. 3, Кедровый, д. 17А, с площадью торгового зала более 150 кв.м.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В силу пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.
Согласно пункту 1 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, которым в соответствии со статьей 346.27 НК РФ является потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в порядке, установленном настоящей главой. Организации и индивидуальные предприниматели переходят на уплату единого налога добровольно.
В подпункте 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ).
На основании статьи 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, определена как торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
Для исчисления суммы ЕНВД с учетом вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы - используется физический показатель "площадь торгового зала (в кв.м)" (пункт 3 статьи 346.29 НК РФ).
В свою очередь, площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Как следует из материалов дела, согласно техническому паспорту от 10.04.2002 N 43 площадь торгового зала магазина "Елена", расположенного по адресу: г. Пыть-Ях, мкр. 3, Кедровый, д. 17А, составляет 275,6 кв.м, общая площадь магазина составляет 669 кв.м (том 2, л. д. 113-123).
В проверенный период изменения технических параметров торгового зала в результате реконструкции или иных действий (в том числе путем установки перегородок), не производились.
Согласно экспликации к поэтажному плану здания магазина и инвентарному плану (приложения к техническому паспорту) здание имеет пристрой (отражен под номером 20), который определен как торговый зал площадью 57,8 кв.м., при этом пристрой не образует с основным торговым залом единую площадь, поскольку отграничен капитальной стеной и разными помещениями.
Таким образом, площадь торгового зала по инвентаризационным документам превышает 150 кв.м, что исключает в силу приведенных выше норм возможность применения ЕНВД.
В ходе проверки установлено, что магазин "Елена" принадлежит ООО "Элдис" на праве собственности, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 23.03.2013 N 86-АБ 583560.
Оспаривая выводы налогового органа о превышении площади торгового зала магазина "Елена", ООО "Элдис" ссылается на наличие иных арендаторов помещения - ИП Ахмедов и ИП Абушов А.Д.о.
Так, в ходе проверки налогоплательщиком представлен договор аренды от 01.10.2014 N 02, заключенный с Абушовым А.Д.о. (том 2, л. д. 109-111), акт приема-передачи помещения от 01.10.2014 (том 2, л. д. 112).
Согласно пункту 1 вышеназванного договора общество передало ИП Абушову А.Д.о. во временное владение и пользование недвижимое имущество: нежилое помещение общей площадью 175 кв.м, в том числе торговый зал 50 кв.м в целях осуществления торгово-закупочной деятельности.
В соответствии с подпунктом 1.5 пункта 1 договора период его действия определен с 01.10.2014 по 01.09.2015, пролонгация договора не предусмотрена.
Согласно пункту 5.1 договора действие договора прекращается по окончании срока, на который он заключен.
Инспекция, проанализировав представленный договор аренды от 01.10.2014 N 02 и приняв во внимание показания допрошенных свидетелей, пришла к выводу о формальности его заключения.
Судебная коллегия поддерживает выводы налогового органа, исходя из следующего.
Документы, подтверждающие договорные отношения по предоставлению нежилого здания в период с 02.09.2015 по 31.12.2016 налогоплательщиком не представлены.
Доводы заявителя о том, что Абушов А.Д.о. фактически продолжал арендные правоотношения, отклоняются судом апелляционной инстанции как неподтвержденные.
В соответствии с пунктом 3.5 договора аренды эксплуатационные и другие расходы оплачиваются арендатором (Абушовым А.Д.о.) по отдельным счетам, соответствующим счетам организации, предоставляющим эти услуги.
Однако каких-либо доказательств оплаты арендатором (Абушовым А.Д.о.) эксплуатационных расходов в ходе проверки заявителем не представлено.
Договором аренды N 02 передаваемое ООО "Элдис" ИП Абушову А.Д.о. нежилое помещение не индивидуализировано, не содержит схемы расположения передаваемого участка на общей площади магазина, что не позволяет определить торговую площадь, фактически переданную Обществом в аренду ИП Абушову А.Д.о.
Изначально директор ООО "Элдис" Ахмедов Э.В.о. пояснил, что Общество для осуществления розничной торговли в магазине "Елена" использовало весь торговый зал площадью 275,6 кв.м, какими документами подтверждается площадь данного торгового зала, заявленная ООО "Элдис" в декларациях по ЕНВД в размере 150 кв.м, ответить затруднился (протокол допроса свидетеля от 19.01.2018 N 14/642).
Позднее Ахмедов Э.В.о. изменил показания, указав о передаче в аренду ИП Абушову А.Д.о. 130 кв.м. из 275,6 кв.м торгового зала магазина "Елена", и сообщил, что арендуемая площадь отделялась витринами, размер и способ внесения арендной платы ИП Абушовым А.Д.О. сообщить не смог (протокол допроса свидетеля от 30.05.2018 N 14/164).
Из протокола допроса от 04.06.2018 N 14/170 Абушова А.Д.о. следует, что последний не владеет информацией о размере и о способе внесения арендной платы за арендованное им в проверяемом периоде помещение в магазине "Елена", также показания Абушова А.Д.о. противоречат положениям условиям договора аренды N 02, а именно Абушова А.Д.о. указал арендуемую площадь 127 кв.м вместо 175 кв.м.
Факт оплаты арендных платежей Абушовым А.Д.о. не подтвержден, налогоплательщик доходы от аренды не декларировал.
В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что согласно пункту 3.2 договора аренды N 2 арендная плата уплачивается наличными денежными средствами в кассу арендодателя.
Однако, приходные ордеры арендодателя, Обществом не представлены. ИП Абушовым А.Д.о. подтверждения оплаты также не предоставлены.
Кроме того, в соответствии с подпунктом 11 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ Абушов А.Д.о. и директор ООО "Элдис" Ахмедов Э.В.О. является взаимозависимыми лицами, так как находятся в родстве (являются братьями), что налогоплательщиком не оспаривается.
Также налоговым органом установлено, что в налоговых декларация по ЕНВД за 2014-2016 годы Абушов А.Д.о. не указывал информацию по объекту торговли в магазине "Елена".
Налоговым органом установлен факт формального деления площади, что подтверждается правоустанавливающими документами, а также показаниями свидетелей, согласно которым фактически границы, разделяющие торговые площади, отсутствовали.
Так, из показаний Докудовской М.Е. следует, что вся торговая площадь магазина была занята торговым оборудованием и товаром ООО "Элдис", так как обслуживание осуществлялось непосредственно сотрудниками Общества, и дополнительно торговля осуществлялась в пристройке неизвестными ей лицами из чего ей и было сделано предположение, что пристройка магазина сдавалась в аренду. Свидетель Докудовская М.Е. подтвердила, что торговая площадь (торговый зал) магазина "Елена" не предоставлялись ООО "Элдис" иным арендаторам, торговля осуществлялась непосредственно самим заявителем (протокол допроса N 14/23).
Доводы налогоплательщика о том, что Докудовская М.Е. не располагала данными о полной торговой площади магазина "Елена", не принимаются судом во внимание, так как в проверяемом периоде Докудовская М.Е. являлось работником в магазине "Елена".
Свидетель Евдокимова С.А. в протоколе допроса от 09.04.2018 N 14/90, которая в проверяемом периоде являлась поставщиком товаров в ООО "Элдис", пояснила, что магазин "Елена" в проверяемом периоде представлял собой одноэтажный магазин самообслуживания с двумя кассовыми аппаратами при входе в магазин имелась пристройка шириной примерно два метра по длине магазина. Внутри при входе слева, находился овощной отдел приблизительно 15 кв. м. В торговом зале находились стеллажи, горки, холодильники с продуктовыми товарами. То есть вся торговая площадь была уставлена торговым оборудованием, на котором размещены товары для торговли в розницу. В пристройке находилась промышленная группа товаров. В 2017 году пристройка при входе была снесена. В ответе на вопрос N 3 (протокола допроса) сведения о размере торговой площади магазина "Елена", указанном в техническом паспорте здания, не сообщала, Евдокимова С.А. пояснила, что фактически ИП Абушов А.Д.о. арендовал не какую-либо часть торгового зала магазина "Елена", а площадь в пристройке к магазину, где осуществлял торговлю овощами и фруктами.
Вопреки доводам жалобы, информация, сообщенная Евдокимой С.А., подтверждает показания Докудовской М.Е. и не требует знания данных технического паспорта здания.
Гасанов СМ. (протокол допроса N 13/17), который являлся покупателем в магазине "Елена" на протяжении 4 лет (с 2014 по 2017 года), так и Букарева И.Е. (протокол допроса N 13/18 от 22.11.2017), которая также на протяжении длительного времени являлась покупателем продуктов питания в магазине "Елена", дали показания о наличии в проверяемом периоде пристройки для овощей и фруктов вдоль магазина "Елена" перед входом в него и о сносе пристройки в 2017 году.
Свидетель Пономаренко Е.Н. в протоколе допроса подтвердила, что розничная торговля велась на всей территории магазина "Елена" непосредственно самим ООО "Элдис". При входе были установлены два кассовых аппарата. ООО "Элдис" самостоятельно использовал весь торговый зал, который был заставлен витринами и стеллажами.
Керимов М.С. (в 2015 году - экспедитор в ООО "Элдис", протокол допроса от 18.12.2018 N 14/637 пояснил, что продуктовые товары в магазине "Елена" размещались на всей торговой площади торгового зала.
Довод налогоплательщика о том, что допрос свидетелей произведен выборочно налоговым органом, является необоснованным, так как в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ допрос свидетелей является правом налогового органа, Обществом не указано какие именно лица, которые располагали информации об обстоятельствах, имеющие значение для проведения налогового контроля, не были допрошены Инспекцией.
Доводы заявителя о том, что показания Гасанова С.М., Букаревой И.Е., Керимова М.С. не являются допустимыми доказательствами, так как получены налоговым органом до начала выездной налоговой проверки, признаются ошибочными.
Подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.
Согласно статье 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.
Из анализа указанных норм следует, что положения подпункта 12 пункта 1 статьи 31 и статьи 90 НК РФ, регламентирующие соответствующие полномочия налоговых органов, прямо не указывают на то, что получение показаний свидетелей возможно только в связи с проведением в отношении налогоплательщика налоговой проверки (как камеральной, так и выездной). При таких обстоятельствах, в контексте действующих положений законодательства, проведение допроса свидетелей, может рассматриваться в качестве самостоятельной формы налогового контроля и, следовательно, осуществляться вне рамок налоговой проверки.
Данная позиция соответствует нормам налогового законодательства и складывающейся судебной практике (например, по делам N А60-41278/2014, N А45-19355/2014, N А27-7343/2013, N А27-12787/2013).
Кроме того, в случае наличия доказательств невозможности проведения налоговым органом мероприятий налогового контроля, в том числе проведение допроса на основании статьи 90 НК РФ в ходе проверки, либо в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, по уважительной причине (по причине отсутствия необходимых сведений у Инспекции относительно конкретного лица, его причастности к налогоплательщику, контрагенту, не явка лица без уважительной причины, не возможность проведение мероприятий по причине отсутствия лица по адресу, не получения повестки, осуществление розыска лица и т.д.), а также в случае злоупотребления своим правом на предоставление дополнительных доказательств налогоплательщиком, по мнению арбитражных судов, вызов свидетеля по окончании проверки не влечет признания протокола допроса ненадлежащим доказательством (например, постановления ФАС Московского округа от 14.05.10 N КА-А40-3570-10-2, от 21.06.10 N КА-А40/4744-10 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 25.08.10 N ВАС-11403/10) и от 17.02.09 N КА-А40/13087-08), а также Постановление ВААС от 06.09.2016 по делу N А70-13824/2015 и др.).
Кроме того, необходимо отметить, что показания свидетелей оцениваются судом наряду с иными представленными в материалы дела доказательствами.
Из показаний Москаленко А.А. следует, что площадь торгового зала магазина "Елена" для деклараций по ЕНВД она определяла со слов руководителя ООО "Элдис" (протокол допроса свидетеля от 19.01.2018 N 14/646). Какими документами определялась торговая площадь на торговых объектах Общества и ИП Абушова А.Д.о. ей не известно, торговую площадь в декларациях ИП Абушова А.Д.о. она указывала со слов директора ООО "Элдис" (протокол допроса свидетеля от 08.06.2018 N 14/178).
Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции правомерно отнесся критично к показаниям Москаленко А.А., поскольку последняя является бухгалтером как у Абушова А.Д.о., так и Ахмедова Э.В.о.
Показания Москаленко А.А. противоречат совокупности иных доказательств.
Довод заявителя, что торговая площадь была разграничена существовавшими стеллажами с продукцией; опрошенные в качестве свидетелей Москаленко А.А. о том, что Абушов А.Д.о. и Ахмедов Э.В.о. указали при предъявлении технического паспорта разграниченную территорию торгового зала магазина "Елена", которую занимал Абушов А.Д.о. и Ахмедов Э.В.о. несостоятелен, поскольку в силу абзацев двадцать второго и двадцать четвертого статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений.
Не принимая во внимание приведенные положения, Общество ошибочно настаивает на наличии в конкретном помещении не одного, а двух объектов организации торговли. При этом необходимые меры к внесению в инвентаризационные и правоустанавливающие документы соответствующих изменений, отражающих произведенную перепланировку помещения, приняты не были.
Рукописное указание на схеме технического паспорта арендуемых территорий сделанное во время допроса не может расцениваться в качестве правоустанавливающего документа или документа технического учета. Каких-либо схем разграничения площади торгового зала договор аренды не содержит.
При таких обстоятельствах, применение Обществом режима налогообложения ЕНВД, с использованием для розничной торговли помещения (торгового зала) площадью более 150 кв.м неправомерно.
По результатам налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о том, что Общество не имело права на применение режима ЕНВД и его налоговые обязательства подлежат пересчету на общий режим налогообложения.
Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.
В абзаце четвертом пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 разъяснено, что правилом, изложенным в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.
Размер налоговой выгоды и понесенных затрат, то есть реальный размер налоговых обязательств, должен быть определен налоговым органом и отражен в оспариваемом решении.
Нормы статьи 31 НК РФ не предусматривают обязательное использование данных об иных аналогичных налогоплательщиках при применении расчетного метода, в силу чего доводы Общества в указанной части являются несостоятельными.
Необходимость использования данных об иных аналогичных налогоплательщиках в каждом конкретном случае определения налоговых обязательств расчетным путем зависит от объема и содержания имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике.
Как было выше сказано, в проверяемом налоговым органом периоде Общество осуществляло розничную торговлю на следующих объектах:
- магазин "1000 мелочей", расположенный по адресу; г. Пыть-Ях, ул. Магистральная, д. 75, площадь торгового зала менее 150 кв.м (период осуществления деятельности - 1-4 кварталы 2016 года);
- магазин N 1 "Продукты", расположенный по адресу; г. Пыть-Ях, ул. Советская, д, 47А, площадь торгового зала менее 150 кв.м (период осуществления деятельности - 3-4 кварталы 2015 года, 1-4 кварталы 2016 года);
- магазин "Елена", расположенный по адресу: г. Пыть-Ях, мкр. 3, Кедровый, д. 17А, площадь торгового зала более 150 кв.м (период осуществления деятельности - 1-4 кварталы 2014, 2015, 2016 годов).
Из оспариваемого решения налогового органа следует, что представленные ООО "Элдис" в ходе налоговой проверки документы не позволили налоговому органу определить, какой товар был реализован через магазин "Елена", а какой через иные торговые точки. В связи с чем, за налоговые периоды с 3 квартала 2015 года и по 4 квартал 2016 года, доходы (расходы и вычеты по НДС) разделены Инспекцией пропорционально доле торговой площади магазина "Елена" в суммарной торговой площади Общества по всем трем объектам розничной торговли.
Налоговый орган определил суммы НДС и налога на имущество, подлежащие внесению ООО "Элдис" в бюджет, на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а именно на основании сведений о сумме выручки за проверяемые периоды, подтвержденной выпиской банка и на основании первичных документов, представленных самим Обществом и его контрагентами, истребованных Инспекцией в рамках статьи 93.1 НК РФ.
В соответствии с пунктом 9 статьи 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, уплачивающие ЕНВД, при переходе на общеустановленную систему налогообложения выполняют следующее правило: суммы НДС, предъявленные налогоплательщику, перешедшему на уплату единого налога, по приобретенным им товарам (работам, услугам, имущественным правам), которые не были использованы в деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, подлежат вычету при переходе на общий режим налогообложения в порядке, предусмотренном главой 21 настоящего Кодекса для налогоплательщиков НДС.
Согласно статье 143 НК РФ ООО "Элдис" является плательщиком НДС.
В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК Рисчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно, как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 НК Р).
ООО "Элдис" в проверяемом периоде 2014-2016 годы применялись налоговые ставки по НДС в размере 10 процентов и 18 процентов.
В ответ на требование Инспекции от 16.01.2018 N 3477 о предоставлении документов получен ответ от 16.02.2018 заявителя, согласно которому в проверяемом периоде налогоплательщик не имел обязанности по ведению учета НДС, соответственно, возможность представить в налоговый орган книги покупок, продаж, налоговые регистры по налогу на прибыль отсутствует.
В рамках налогового контроля Инспекцией направлены запросы в Западно-Сибирский Банк ПАО "Сбербанк" и Филиал Западно-Сибирского ПАО Банк "ФК Открытие", в ответ на которые представлены выписки заявителя по расчетным счетам, также запрошены первичные документы контрагентов налогоплательщика.
В ходе анализа выписки заявителя по расчетному счету, открытому в Западно-Сибирском Банке ПАО "Сбербанк" Инспекцией установлено, что в 2014-2016 годы в магазине "Елена" осуществлялась розничная торговля с применением контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) и с применением расчета по МБК.
На иных объектах налогоплательщика для расчета с покупателями также применялась ККТ и банковские терминалы.
На требование Инспекции ООО "Элдис" также не представило журналы кассира-операциониста по ККТ рег. N N11793, 13200, 13621, 13622 за проверяемый период 2014-2016 годы.
В связи со снятием ККТ Обществом, ЦТО "Альфа" предоставлены в Инспекцию акт от 19.09.2017 N 199 о снятии показаний контрольных суммирующих денежных счетчиков рег. N N11793, 13200, 13621, 1362.
В ходе анализа актов о снятии показаний контрольных суммирующих денежных счетчиков по ККТ установлено, что сведения за проверяемый период отражают выручку от розничной торговли в магазине "Елена" не в полном объеме.
В силу изложенных обстоятельств выручка от осуществления розничной торговли в магазине "Елена" принималась в совокупности с поступлениями через банковский терминал по МКД покупателей на расчетный счет, открытый в Западно-Сибирский Банке ПАО "Сбербанк".
Таким образом, в связи с невозможностью определить расходы по объекту торговли в магазине "Елена", Инспекцией применен раздельный учет поквартально начиная с 3 квартала 2015 года по 4 квартал 2016 года по поступлениям денежных средств по расчетному счету, открытому в Западно-Сибирский Банке ПАО "Сбербанк", а также по первичным документам, полученных от контрагентов налогоплательщика, с применением долей дохода от размера применения площадей торговых залов на объектах торговли.
При таких обстоятельствах доводы ООО "Элдис" о том, что расчет должен был быть произведен на основании данных об иных налогоплательщиков являются ошибочными, поскольку в рассматриваемом случае налоговый орган располагал достаточным объемом информации, позволяющим установить размер налоговых обязательств заявителя, близких к действительным.
Кроме того, в абзаце 3 пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" сформулирована правовая позиция, что бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.
Подобных доказательств ООО "Элдис" в ходе налоговой проверки, в ходе досудебного урегулирования спора и в ходе судебного разбирательства не предоставило.
Ссылки ООО "Элдис" относительно того, что налоговый орган неправомерно исчислил НДС по единой ставке 18 процентов, в то время как часть товаров подлежала обложению по 10 процентной ставке, отклоняются судебной коллегией, так как представленные ООО "Элдис" документы не позволили заинтересованному лицу определить как товар был реализован через магазин "Елена" по ставка 10 и 18 процентов.
Согласно абзацу 4 пункта 1 статьи 153 НК РФ при применении налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется налогоплательщиком отдельно по каждому виду товаров, облагаемых по разным ставкам.
Как было выше сказано, бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.
Доводы заявителя о необоснованном непринятии при определении размера НДС расходов общества по приобретению товаров, факт приобретения которых подтвержден представленными товарными и кассовыми чеками, товарными и расходными накладными на общую сумму 277 949 руб., оценены судом первой инстанции и правомерно отклонены, поскольку, как верно отмечено налоговым органом в представленным дополнительных пояснениях от 22.11.2019, документы, перечисленные обществом в дополнениях от 15.11.2019, не могут быть приняты, т.к. отсутствуют подтверждения фактической отгрузки товара и получения его заявителем; в документах отсутствуют сведения о приобретателе (покупателе товара); отсутствуют печати и подписи лиц, отгрузивших и получивших товар; ряд документов содержит сведения об иных приобретателях - ИП Ахмедов, ООО "Элданиз" и другие; отсутствую сведения о несении расходов обществом.
Из решения налогового органа также следует, что Обществу доначислен налог на имущество организации в размере 374 740 руб. (с учетом решения УФНС по ХМАО - Югре от 21.10.2019 N 07-20/15819@).
В силу пункта 1 статьи 373 НК РФ Общество является плательщиком налога на имущество организаций.
Как указано в пункте 1 статьи 374 НК РФ объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378 и 378.1 НК РФ.
Налог на имущество является региональным налогом, устанавливается и вводится в действие в соответствии с НК РФ и законами субъектов Российской Федерации, и с момента введения в действие обязателен к уплате на территории соответствующего субъекта Российской Федерации (статьи 14, 372 НК РФ).
На территории ХМАО-Югры налог на имущество установлен Законом ХМАО-Югры от 29.11.2010 N 190-ОЗ "О налоге на имущество организаций".
В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона ХМАО-Югры от 29.11.2010 N 190-ОЗ "О налоге на имущество организаций" налоговая ставка в отношении объектов недвижимого имущества установлена в размере 2,2 процента.
Согласно пункту 1 статьи 1.1 Закона ХМАО-Югры от 29.11.2010 N 190-ОЗ "О налоге на имущество организаций" налоговая база как кадастровая стоимость объектов недвижимого имущества определяется в отношении административно-деловых центров и торговых центров и помещений в них с 2015 года.
Как установлено в ходе внеплановой налоговой проверки, магазин "Елена", расположенный по адресу: г. Пыть-Ях, мкр. 3, Кедровый, д. 17А, имеет кадастровый номер 86:15:0101021:290 и обладает кадастровой стоимостью в размере 16 035 610 руб.
Согласно пункту 4 статьи 376 НК РФ средняя стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за отчетный период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества (без учета имущества, налоговая база в отношении которого определяется как его кадастровая стоимость) на 1-е число каждого месяца отчетного периода и 1-е число месяца, следующего за отчетным периодом, на количество месяцев в отчетном периоде, увеличенное на единицу.
Стоимость недвижимого имущества магазин "Елена" на балансе предприятия с 14.03.2013 составила 17 800 000 руб.
Согласно техническому паспорту N 43 по состоянию на 10.04.2002 на объект недвижимости магазин "Елена" установлено, что данный объект относится к 10 амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 30 лет.
С учетом вышеуказанных данных Обществу доначислен налог на имущество организации в размере 374 740 руб.
Каких-либо доводов несогласия с расчетом Инспекции налога на имущество организации апелляционная жалоба не содержит.
Доводы подателя жалобы о необоснованности привлечения Общества к налоговой ответственности по статьям 119, 122 НК РФ апелляционным судом отклоняются по следующим мотивам.
В силу статьи 75 НК РФ исполнение обязанности по уплате налогов обеспечивается пенями, то есть денежной суммой, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет ответственность по части 1 статьи 122 НК РФ.
Непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет за собой ответственность по статье 119 НК РФ.
В ходе выездной проверки установлено неправомерное применение специального налогового режима, при этом доказана умышленность действий при неправомерном применении указанного специального режима руководством ООО "Элдис", что повлекло доначисление налогов по общей системе налогообложения и, как следствие, привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 119 и 122 Кодекса.
Апелляционная коллегия исходит из того, что в проверяемый период по спорному объекту налогоплательщик должен был применять общий режим налогообложения, в том числе и представлять соответствующие налоговые декларации, соответственно, лицо подлежит ответственности за невыполнение соответствующих требований законодательства.
Кроме того, налоговым органом при принятии решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения к налоговой ответственности учтены смягчающие обстоятельства и на основании пункта 3 статьи 114 НК РФ размеры штрафов уменьшены в четыре раза по сравнению с размерами, установленными соответствующими статьями главы 16 Кодекса.
Таким образом, оспариваемое решение Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения соответствует нормам действующего законодательства.
При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.
Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Элдис" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.12.2019 по делу N А75-2899/2019 - без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.А. Шиндлер
Судьи
А.Н. Лотов
О.Ю. Рыжиков
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
