Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2021 года №08АП-334/2021, А70-22171/2019

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 марта 2021 года Дело N А70-22171/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2021 года
Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2021 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Бодунковой С.А.,
судей Еникеевой Л.И., Лебедевой Н.А.,
при ведении протокола судебного заседания Моториной О.Ф.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-334/2021) общества с ограниченной ответственностью "Гефест" на решение от 01.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-22171/2019 (судья Соловьев К.Л), по иску общества с ограниченной ответственностью "Гефест" (ОГРН 1112801002313, ИНН 2801159766) к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноСпецСтрой" (ОГРН 1137232009672, ИНН 7224049654) о взыскании 21467629, 05 рублей, при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Стройгазмонтаж",
в судебном заседании участвует:
от общества с ограниченной ответственностью "ТехноСпецСтрой" - представитель Зайцева О.Д. (по доверенности от 12.05.2020, сроком действия три года).
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Гефест" (далее - ООО "Гефест", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноСпецСтрой" (далее - ООО "ТехноСпецСтрой", ответчик) о взыскании суммы основного долга по договору субподряда от 19.07.2019 N 223/19 в размере 21 447 479 руб. 70 коп., неустойки в размере 20 149 руб. 35 коп., а также неустойки по день фактического исполнения обязательства.
Определением Арбитражного уда Тюменской области от 29.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стройгазмонтаж" (далее - ООО "СГМ", третье лицо).
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.12.2020 иск удовлетворен частично, с ООО "ТехноСпецСтрой" в пользу ООО "Гефест" взыскана сумма основного долга в размере 4 493 953 руб. 90 коп, неустойка в размере 0, 01 % от суммы основного долга за каждый календарный день просрочки, начиная с 25.03.2020 по день фактической оплаты долга, в доходы федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 27 284 руб.
В остальной части иска отказано.
С ООО "Гефест" в доходы федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 103 054 руб., в пользу ООО "ТехноСпецСтрой" - расходы на оплату услуг экспертизы в размере 284 616 руб.
Определено перечислить денежные средства в размере 360 000 руб., поступившие на депозитный счет Арбитражного суда Тюменской области, на основании платежных поручений N 5732 от 16.07.2020, N 5732 от 15.07.2020 на расчетный счет ООО "Арбитраж-эксперт" (ИНН: 7202154655, КПП: 720301001, адрес: 625002, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Комсомольская, 49, офис N 424), согласно банковским реквизитам выставленного на оплату счета N 20 от 30.09.2020.
Н соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Гефест" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании основного долга в размере 16 973 675 руб. 15 коп. отменить и принять новый судебный акт.
В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что истцом заявлялось ходатайство о допросе свидетелей в целях подтверждения доводов о том, ответчик самостоятельно не производил демонтаж и не исправлял недостатки выполненных работ, а также, что ООО "Гефест" выполняло подрядные работы для ООО "ТехноСпецСтрой", поскольку указанные лица проживали на территории рабочего поселка ООО "ТехноСпецСтрой", производили контакт от ООО "ТехноСпецСтрой". Отмечает, что ООО "ТехноСпецСтрой" само не производило утилизацию отходов, что также подтверждается аудиозаписью от декабря 2019 года, где руководство и служба безопасности ООО "ТехноСпецСтрой" подтвердили наличие задолженности перед ООО "Гефест" по утилизации отходов в сумме 2 845 920 руб. и сообщили, что данная сумма будет оплачена после перевода денежных средств от ООО "СГМ", при этом судом первой инстанции не предприняты меры по получению от ответчика пояснений о том, как производился сам процесс демонтажа сооружений и утилизации отходов, чем производился, в какой период и как происходили расчеты с ООО "СГМ".
Согласно позиции подателя жалобы, из представленных в материалы дела документов непонятно какие документы были представлены судом первой инстанции в распоряжение экспертов для проведения экспертизы по делу, поскольку истец с ответчик до настоящего времени не подписывали акты о приемке выполненных работ от 31.10.2019 NN 1-17 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1 на сумму 23 590 176 руб. 74 коп., в то время как в материалы дела представлены ежедневные акты на сумму 28 601 559 руб. 54 коп. (на основании этого формы КС-2, КС-3). Полагает, что экспертами необоснованно не произведен расчет объема работ (просто переписаны объемы и расценки ООО "ТехноСпецСтрой"), не предприняты действия по ознакомлению с материалами дела, из заключения экспертов и решения суда невозможно установить, как эксперты производили представленные суду расчёты, какими нормативными документами пользовались (СНИПы, ЕРР и т.д.). В тоже время, истец поясняет, что расчеты были произведены им согласно программы сметно-нормативной базы в ПК "РИК", где расценки установлены государством; согласие истца на уменьшение стоимости работ в материалах дела отсутствует, переписку по данному вопросу также отсутствует.
По мнению апеллянта, выводы суда первой инстанции, равно как и выводы экспертов в отношении стоимости объема выполненных на объекте работ ООО "ТехноСпецСтрой", объема спорных работ, выполненных на объекте ООО "ТехноСпецСтрой" по устранению недостатков, не обоснованы, так как заключенным договор не предусмотрено выполнение работ вместо истца, в том числе, по устранению недостатков. С учетом изложенного считает, что ответчиком были сфальсифицированы следующие доказательства - акты о приемке выполненных работ от 31.10.2019 N 1-17, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1 на сумму 23 590 176 руб. 74 коп.
Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.
Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2021 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 10.02.2021.
14.01.2021 от ООО "Гефест" поступили следующие ходатайства:
- об истребовании у ответчика оригиналов следующих документов: акт о приемке выполненных работ от 31.10.2019 NN 1-17, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1 на сумму 23 590 176 руб.74 коп.;
- о назначении по делу технической экспертизы, на разрешение которой поставить вопросы о наличии признаков технической подделки вышеуказанных документов в части подписи руководителя ООО "Гефест" и печати общества. Проведение экспертизы поручить Федеральному бюджетному учреждению "Российский федеральный центр судебной экспертизы при министерстве юстиции Российской Федерации;
- об обязании ООО "СГМ" предоставить документы, подтверждающие факт утилизации отходов и расчета с ООО "ТехноСпецСтрой" по объекту, где предусматривалось произведение полного комплекса демонтажа фундаментов зданий и сооружений ЛПУ МГ N 4 в г.Сковородино;
- о допросе свидетелей Матющенко В.А. и Загабалова В.А. посредством использования системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Амурской области;
- о приобщении к материалам дела документов. подтверждающих факт выполнения работ истцом, которые подписаны в одностороннем порядке и направлены ответчику (счет N 10 от 31.08.2019 КС-2, КС-3 на сумму 17 196 195 руб. 92 коп., счет N 15 от 31.0.2019 КС-2, КС-3 на сумму 6 393 980 руб. 80 коп.; счет N 16 от 31.10.2019 КС-2, КС-3 на сумму 5 011 382 руб. 82 коп.; счет N 17 от 09.12.2019 КС-2, КС-3 на сумму 2 845 920 руб.; материальный носитель с аудиозаписью, подтверждающий факт того, что ООО "ТехноСпецСтрой" не выполняло работы на объекте).
Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ООО "ТехноСпецСтрой" представило письменный отзыв, в котором просит в удовлетворении ходатайств истца о фальсификации доказательств и назначении по делу судебной экспертизы отказать, обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Гефест" поддержал вышеуказанные ходатайства, за исключением ходатайства о фальсификации документов и, как следствие, назначения по делу технической и почерковедческой экспертизы. Учитывая указанное, а также отсутствие возражений со стороны ответчика, ходатайства истца о фальсификации доказательств и назначении по делу судебной экспертизы отставлено судом апелляционной инстанции без рассмотрения.
Представитель ООО "ТехноСпецСтрой" против удовлетворения заявленных ходатайств возражал, ввиду отсутствия оснований для истребования документов и приобщения к материалам дела новых документов и допроса свидетелей.
Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2021 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 25.02.2021 в целях предоставления сторонами дополнительных пояснений.
Лицам, участвующим в деле было предложено представить пояснения относительно обстоятельств подписания ежедневных актов выполненных работ, кем и на каком основании они подписывались со стороны заказчика, подрядчика, как определялся объем выполненных работ.
20.02.2021 посредством системы подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" от ООО "Гефест" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - приказов о назначении ответственных лиц на объекте, первичной документации в виде общих журналов работ и актов скрыты работ по спорному договору. Также пояснило, что ООО "ТехноСпецСтрой" с 1.07.2020 не имело с ООО "Чистый город" каких-либо отношений,, поскольку отходами о 24.09.2019 занималось ООО "Гефест", что подтверждается не только договоров и актами выполненных работ, но и решением Арбитражного суда Амурской области от 12.08.2020 по делу N А04-4270/2020.
Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ была осуществлена замена судьи Веревкина А.В. на судью Еникееву Л.И., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.
24.02.2021 от ООО "ТехноСпецСтрой" в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса РФ поступили письменные пояснения, согласно которым представленные истцом ежедневные акты сдачи-приемки работ были исследованы судом первой инстанции и экспертами в процессе проведения по делу судебной строительно-технической экспертизы. Полагает, что указанные документы не являются доказательствами, достоверно подтверждающими выполнение СМП истцом на Объекте: демонтажу фундаментов и сооружений на объекте: "ЛПУ N 4 в г.Сковородино магистрального газопровода "Сила Сибири". Этап 2.7 Участок КС-6 "Сковородинская - КС-7 Сивакинская" км 1550 - км 1636 в составе стройки "Магистральный газопровод "Сила Сибири", код стройки 033-2000973" именно в том объеме, который указан в ежедневных актах сдачи-приемки. В связи с тем, что в направленных истцом в адрес ответчика актах по форме КС-2 были указаны завышенные объемы работ, а также в свзяи с тем, что ранее, 11.09.2019 ООО "ТехноСпецСтрой" направило в адрес ООО "Гефест" уведомление о прекращении договорных отношений исх.N 3235ЮО, у ООО "ТехноСпецСтрой" отсутствовали законные основания для приемки работ, указанных в актах КС-2. Согласно позиции ответчика, поскольку ежедневные акты сдачи-приемки работ оформлялись на строительной площадке, они фиксировали нахождение субподрядчика (истца) на строительной площадке. Проверить качество выполнения работ, объем выполненных работ, а также состав исполнительно-технической документации производителю работ, мастеру СМР либо начальнику участка непосредственно на участке не представляется возможным, учитывая, что данные вопросы не входят в их должностные обязанности, руководством ООО "ТехноСпецСтрой" подобные полномочия указанным должностным лицам не предоставлялись.
В судебном заседании, открытом 25.02.2021, ООО "ТехноСпецСтрой" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Против удовлетворения ранее заявленных истцом ходатайств также возражал.
Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.
Руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, а также пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12 от 30.06.2020 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в целях полного установления обстоятельств дела суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела дополнительные доказательства, представленные сторонами в обоснование своих позиций.
Учитывая предмет доказывания по спору, исходя из доводов апелляционной жалобы и имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные истцом ходатайства о допросе свидетелей, проведении по делу судебной экспертизы и истребовании документов в третьего лица подлежит отклонению. Мотивы такого решения будут изложены ниже.
Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.03.2019 по настоящему делу.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.07.2019 между ООО "ТехноСпецСтрой" (подрядчик) и ООО "Гефест" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 223/2019, в соответствии с которым, субподрядчик обязуется выполнить полный комплекс демонтажа фундаментов зданий и сооружений ЛПУ МГ N 4 в г. Сковородино на объекте: "Магистральный газопровод "Сила Сибири" этап 2.7 Участок "КС-6 "Сковородинская" - КС-7 "Сивакинская", км. 1550 - км. 1636, в составе стройки "Магистральный газопровод "Сила Сибири". Код стройки 033-2000973 (далее - объект), а подрядчик обязуется принять и оплатить результаты работ в соответствии с расчетом договорной цены (приложение N 1) в порядке, сроки и на условиях договора.
Субподрядчик выполняет работы своими силами в объеме и с качеством, согласно утвержденной подрядчиком рабочей документации (пункт 1.2 договора).
Цена договора составляет 74402937, 60 рублей. При подписании договора производится предоплата в размере 10000000 рублей (пункт 5.1 договора).
Согласно пункту 6.1 договора, расчеты межу сторонами производятся в течение 80 рабочих дней в безналичной форме платежными поручениями путем перечисления денежных средств на счет субподрядчика по факту выполнения работ на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.
Пунктом 10.3 договора предусмотрено, что в случае несвоевременной оплаты подрядчиком выполненных работ субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пени в размере 0, 01% от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.
Как утверждает истец, в рамках исполнения договора, ООО "Гефест" выполнены работы на общую сумму 28 601 559 руб. 30 коп., что подтверждается актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат (том 3, л.д. 3-36).
Помимо этого, в рамках указанного договора, ООО "Гефест" по договоренности с ООО "ТехноСпецСтрой" выполнило работы по утилизации отходов производства на сумму 2 845 920 руб., что подтверждается актом выполненных работ, подписанным с ООО "Чистый город" (том 3, л.д. 37-38).
Акты по форме КС-2 и КС-3 направлялись истцом в адрес ответчика сопроводительными письмами, однако подписанные экземпляры первичных документов, последним в адрес субподрядчика направлены не были, в связи с чем, ООО "Гефест" подписало акты выполненных работ и справки в одностороннем порядке.
Таким образом, задолженность ООО "ТехноСпецСтрой за выполненные ООО "Гефест" работы по договору, с учетом частичной оплаты (платежное поручение от 25.07.2019 N 4 на сумму 10 000 000 руб.) составило 21 447 479 руб. 70 коп.
В порядке досудебного урегулирования спора, истец направил в адрес ответчика претензию с требованием оплаты выполненных работ, неудовлетворение которой, послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.
Частичное удовлетворение исковых требований послужило основанием для подачи настоящей апелляционной жалобы, при рассмотрении которой судом апелляционной инстанции установлено следующее.
Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.
В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.
В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.
Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.
Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).
Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.
Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
Апелляционный суд учитывает, что представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) составлены и подписаны ООО "Гефест" в одностороннем порядке.
Суд, оценивая представленный односторонний акт, руководствуется статьей 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.
Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).
Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку работ.
В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.
В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Таким образом, доказательства обоснованности отказа от подписания акта выполненных работ в рассматриваемом случае должен представить подрядчик.
В обоснование своего отказа от подписания актов выполненных работ, ООО "ТехноСпецСтрой" указал на то, что работы были выполнены ООО "Гефест" с нарушениями, ввиду чего в адрес истца направлялись акты проверки при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекте и предписания, которые не были устранены последним (том 2, л.д. 10-18).
На основании изложенного, а также в связи с нарушением срока производства работ, ООО "ТехноСпецСтрой" уведомило ООО "Гефест" об одностороннем отказе от исполнения договора и просило провести мероприятия по сдаче результатов выполненных работ (письмо от 05.09.2019 N 3156ЮО).
Как пояснил ответчик, после получения от ООО "Гефест" документов по форме КС-2 и КС-3, ООО "ТехноСпецСтрой" не уклонялось от их рассмотрения, а наоборот предлагало надлежащим образом оформить пакет документов для оформления объемов выполненных работ по договору (письма от 08.09.2019 N 3180-СС, от 02.10.2019 N 3514-СС, от 18.10.2019 N 3744-СС, том 2 л.д. 26, 28, 30)
В последующих письмах от 18.12.2019 и от 26.12.2019 ООО "ТехноСпецСтрой" сообщило ООО "Гефест" о результатах рассмотрении представленных субподрядчиком документов, а также необходимости предоставления подписанной исполнительной технической документации, подтверждающей выполнение работ последним (том 2 л.д. 23-24).
Письмом от 02.10.2019 N 3514-СС подрядчик дополнительно указал, что оформление выполненных работ по договору субподряда N 223/2019 от 9.07.2019 будет выполняться по факту утилизации объемов демонтированных материалов, в связи с чем просил предоставить субподрядчика пакет документов для оформления объемов субподряда, одновременно указав, что до настоящего времени не оформлен несанкционированный вывоз материалов с площадки (блоки ФБС, плиты, пеноплекс, металл).
08.09.2019 письмом N 3180-СС подрядчик уведомил субподрядчика о том, что для окончательного оформления документов по ЛПУ МГ N 4 для произведения взаиморасчётов необходимо оформить демонтированные материалы (блоки ФБС, пеноплекс, плиты перекрытия, м/прокат) и вывезенные за пределы площадки строительства в неизвестном направлении.
Таким образом, из представленной в материалы дела переписки следует, что ООО "ТехноСпецСтрой" не уклонялось от приемки работ, а лишь требовало передачи всей необходимой документации по фактически выполненных работ с целью ее проверки, согласования, соотнесения с результатами работ, что не может быть квалифицировано как злоупотребление правом со стороны подрядчика, учитывая условия спорного договора.
Помимо изложенного, возражая на заявленные требования ООО "Гефест", ответчик указал на то, что спорные работы на объекте напротив выполнялись силами ООО "ТехноСпецСтрой".
В обоснование своих доводов ответчик представил акты освидетельствования скрытых работ; общие журналы работ; ситуационные платы размещения объектов; копию журнала въезда и выезда автотранспорта; путевые листы автотранспорта и механизмов; копии приказов, штатное расписание, документы, подтверждающие, что в штате ООО "ТехноСпецСтрой" в наличии имелись специалисты, которые могли выполнить данные работы; копии расчетов по страховым взносам; копии платежных поручений по перечислению зарплаты; журналы регистрации вводного инструктажа; протоколы проверки знаний работы в электроустановках; протоколы заседания комиссии по проверке знаний в области ОТ и ТБ.
Относительно требования о взыскании стоимости выполненных работ по утилизации отходов при демонтаже зданий и сооружений на сумму 2 845 920 руб., ответчик указал на отсутствие между сторонами какого-либо заключенного договора или дополнительного соглашения, в связи с чем, данное требование является необоснованным, а указанные работы фактически истцом не выполнялись. Указанные обстоятельства также подтверждены третьим лицом - ООО "СГМ" в отзыве от 04.03.2020 N 10-6741 (том 2 л.д. 79-80).
В частности, согласно представленных в материалы дела документов, 27.12.2016 между ООО "СГМ" (генподрядчик) и ООО "ТехноСпецСтрой" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 27.12.2016 N СГМ16-056 на строительство объектов, входящих в состав земельного участка км 1550 - км 1636, входящего в этап 2.7 Участок "КС-6 Сковородинская" - КС-7 "Сивакинская" км 1550 - км 1817, 9" в составе стройки "Магистральный газопровод "Сила Сибири".
Работы по монтажу фундаментов зданий и сооружений на объекте выполнялись ООО "ТехноСпецСтрой" на основании дополнительного соглашения от 02.05.2019 N 46 к договору, ООО "Стройгазмонтаж" принимало у ООО "ТехноСпецСтрой" выполненные работы путем подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.
Помимо этого, третье лицо пояснило, что ООО "ТехноСпецСтрой" не согласовывало с ООО "Стройгазмонтаж", в соответствии с условиями договора, привлечение ООО "Гефест" в качестве субсубподрядчика для строительства объекта, в связи с чем, не обладает информацией о фактическом выполнении ООО "Гефест" работ.
Во исполнение определения суда представило в материалы дела акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанные между ним и ответчиком, а также платежные поручения об оплате (том 2 л.д. 107-151).
С учетом изложенного, по смыслу части 1 статьи 65 АПК РФ на истца подлежит возложению бремя опровержения указанных ответчиком доводов о наличии правоотношений между ООО "СГМ" и ООО "ТехноСпецСтрой" и выполнении последним определенного объема работ на спорном объекте самостоятельно, без участия ООО "Гефест".
Однако подобные доказательства суду не представлены, документы, представленные ответчиком по указанному доводу, по существу истцом какими-либо надлежащими доказательствами не опровергнуты, факт их достоверности под сомнение не поставлен.
Учитывая наличие представленных в материалы дела документов от ООО "СГМ", свидетельствующих, в том числе об оплате строительно-монтажных работ ООО "ТехноСпецСтрой" с указанием в назначении платежа на произведение работ по спорному объекту, оснований для удовлетворения ходатайства подателя жалобы об обязании ООО "СГМ" предоставить документы, подтверждающие факт утилизации отходов и расчета с ООО "ТехноСпецСтрой" по объекту, где предусматривалось произведение полного комплекса демонтажа фундаментов зданий и сооружений ЛПУ МГ N 4 в г.Сковородино, судом апелляционной инстанции не установлено.
Более того, как верно указано судом первой инстанции, согласно положениям пункта 5.2 спорного договора, в цену договора входит: стоимость всех работ, предусмотренных договором и приложением N 1; стоимость всех сопутствующих работ, необходимых для выполнения работ, указанных в п. 1.1 договора; стоимость расходных материалов, за исключением материалов, передаваемых подрядчиком; стоимость погрузки/разгрузки и хранения материалов; стоимость работы всей необходимой для выполнения работ по договору техники; иные расходы субподрядчика, связанные с исполнением обязательств по договору.
Стоимость работ индексации не подлежит, если иное не предусмотрено дополнительным соглашением (пункт 5.3 договора).
Таким образом, отдельного выполнения работ по утилизации отходов при демонтаже зданий и сооружений условиями договора не предусмотрено.
В соответствии с частью 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.
Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.
Как следует из части 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
В соответствии с частью 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
При этом подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 ГК РФ).
Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 10 Информационного письма N 51, подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.
По смыслу вышеприведенных норм закона оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения части 1 статьи 452 ГК РФ может являться дополнительное соглашение к договору.
Обращаясь в суд с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.
Под дополнительными работами в соответствии с действующим законодательством понимаются работы, обнаруженные в ходе строительства и не учтенные в технической документации, напрямую (а не опосредованно) связанные с исполнением основных работ и изначально не предусмотренные сторонам, но необходимые для достижения при обычных условиях согласованного сторонами результата.
К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.
Таким образом, действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного договора, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.
В рассматриваемом случае, работа, которую истец назвал дополнительной, не имеет отдельной потребительской ценности, которую можно использовать отдельно, не исполняя условий договора подряда, в связи с чем может не влечет возникновение обязанности заказчика по ее оплате.
Таким образом, действия общества фактически направлены на односторонний пересмотр цены договора, что прямо противоречит закону и не влечет возникновение соответствующей обязанности на стороне ООО "ТехноСпецСтрой" по ее оплате.
Более того, 17.11.2020 ООО "ТехноСпецСтрой" представило в материалы дела доказательства произведения своими силами работ по сбору и транспортировке твердых отходов производства по спорному объекту, а именно: копию проектной документации - Ведомости объемов работ на демонтаж (ВРД по позициям) в количестве 18 шт., копию договора на оказание услуг по сбору и транспортировке твердых отходов производства N 131/2019/ООП2019/22 от 01.01.2019, копию решения Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2020 о взыскании с ООО "ТехноСпецСтрой" в пользу ООО "Чистый Город" за оказанные услуги по приемке твердых отходов производства.
В договоре на оказание услуг по сбору и транспортировке твердых отходов производства N 131/2019/ООП2019/22 от 01.01.2019 указано, что ООО "ТехноСпецСтрой" (заказчик) поручает, а ООО "Чистый город" (исполнитель) принимает на себя обязанности за плату оказать услуги: принять твёрдые отходы производства, соответствующие Перечню отходов (приложение N 1 к настоящему договору), на полигон г. Сковородино. В приложении N 1 позиция 4 указано наименование отхода: Отходы цемента в кусковой форме, код 8 22 101 01 21 5.
Данный договор N 131/2019/ООП2019/22 от 01.01.2019 был заключен в том числе и для утилизации отходов от демонтажа фундаментов зданий и сооружений на объекте: "ЛПУ N 4 в г. Сковородино магистрального газопровода "Сила Сибири". Этап 2.7 Участок КС-6 "Сковородинская - КС-7 "Сивакинская" км 1550 - км 1636 в составе стройки "Магистральный газопровод "Сила Сибири", код стройки 033-2000973".
Согласно ведомостей объемов работ по демонтажу необходимо было выполнить работы по демонтажу монолитного железобетона (плита монолитная, фундаменты монолитные, демонтаж бетонной подготовки из бетона, демонтаж кирпичных стен, демонтаж бетонных блоков ФБС). Данные конструкции представляют собой строительный материал, состоящий из бетона и стали (арматуры)
Согласно пояснениям ответчика в рамках договора на оказание услуг по сбору и транспортировке твёрдых отходов производства N 131/2019/ООП2019/22 от 01.01.2019 ООО "ТехноСпецСтрой" сдавало на полигон в г. Сковородино только куски бетона, поскольку бывшая в употреблении арматура (металлолом) является вторичным ресурсом, не подлежащим утилизации, то есть может быть использована в дальнейшем после переработки, в связи с чем, а также руководствуясь экономической целесообразностью, бывший в употреблении лом металла был сдан в соответствующие пункты приема металлолома.
Учитывая, что фактическое оказание ООО "Чистый город" ответчику услуг в рамках договора на оказание услуг по сбору и транспортирование твердых отходов производства от 01.01.2019 N 131/2019/ОПП2019/22 и их принятие ответчиком, было подтверждено представленным в материалы дела доказательствами и ответчиком не оспорено, решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2020 по делу N А70-3177/2020 с ООО "ТехноСпецСтрой" в пользу ООО "Чистый город" взыскано 547 848 руб. основного долга, 13 957 руб. государственной пошлины.
Довод о том, что факт произведения утилизации отходов на спорном объекте силами истца, а не ответчика, подтверждается решением Арбитражного суда Амурской области от 12.08.2020 по делу N А04-4270/2020, отклоняется судом апелляционной инстанции.
Напротив, исходя из вышеуказанного решения суда 12.08.2020 следует, что между ООО "ТехноСпецСтрой" и ООО "Чистый город" был заключен договор от 21.01.2020 N ОУ-10/2020//ОПП2020/8, в рамках которого ООО "Чистый город" были оказаны услуги по приему отходов производства на общую сумму 1 810 898 руб. 26 коп., что подтверждается актами от 31.01.2020 N 2 на сумму 905 449 руб. 13 коп. и от 29.02.2020 N 24 на сумму 905 449 руб. 13 коп.
Возражения ООО "ТехноСпецСтрой" в рамках дела N А04-4270/2020 касались отсутствия оснований для произведения оплаты ввиду непредставления ООО "Чистый город" актов оказанных услуг для их подписания и произведения оплаты.
Отклоняя данные доводы суд первой инстанции в вышеуказанном споре исходил из того, что ООО "ТехноСпецСтрой" (ответчик) не представил доказательств оплаты оказанных услуг, равно как и не представил доказательств оказания услуг ненадлежащего качества.
Учитывая подтверждение факта оказания услуг по приему твердых отходов производства, соответствующих перечню отходов (приложение N 1 к договору) на полигоне ТКО г. Сковородино, наличия задолженности, решением Арбитражного суда Амурской области 12.08.2020 требование о взыскании с ответчика основного долга по договору оказания услуг по приему отходов производства от 21.01.2020 N ОУ-10/2020//ОПП2020/8 за январь - февраль 2020 года в размере 1 810 898 руб. 26 коп. признаны обоснованными и подлежащим удовлетворению.
Ссылка на наличие аудиозаписи, которая подтверждает факт выполнением всех работ силами ООО "Гефест", отклоняется апелляционной коллегией судей.
Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
Нормы АПК РФ не содержат каких-либо требований, устанавливающих порядок применения аудио- и видеозаписывающих устройств и производства аудио- и видеозаписи, следовательно, не исключается производство аудиозаписи с использованием аппаратуры, не относящейся к специальным техническим средствам.
При этом представленная истцом аудиозапись телефонных разговоров не является, в рассматриваемом случае, надлежащим доказательством, учитывая, что из указанного разговора не представляется возможным установить с кем именно ведется данный разговор, из указанного разговора не следует, что уполномоченный представитель ООО "ТехноСпецСтрой" подтвердил выполнением работ на объекте исключительно силами ООО "Гефест". Напротив, из данной аудиозаписи следует, что сторонами были предприняты меры к ведению переговоров в целях урегулирования возникших разногласий по поводу сдачи и оплаты работ, однако из указанного не следует, что ООО "ТехноСпецСтрой" подтвердило, что самостоятельно какие-либо работы на объекте не выполняло, поскольку обязательства ООО "Гефест" были исполнены надлежащим образом.
Обратного подателем жалобы не доказано.
В целях разрешения возникших разногласий относительно объема, стоимости фактически выполненных работ судом первой инстанции по ходатайству ответчика назначена судебная строительно-техническая экспертиза (определение суда от 29.07.2020), проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Арбитраж-эксперт" (далее - ООО "Арбитраж-эксперт") в составе экспертов Федяева А.С. и Чеботина В.В.
Отводов экспертам в порядке, установленном определенном статьями 21, 23 АПК РФ, стороны не заявили, возражений относительно кандидатур экспертов, которым было поручено проведение экспертизы заявлено не было, подобные доводы суду апелляционной инстанции также не раскрыты.
Доводы о том, что из заключения экспертов невозможно установить перечень документов, которые были представлены экспертам для проведения экспертизы, отклоняются судом апелляционной инстанции.
Согласно статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. При этом в силу абзаца 4 части 2 указанной статьи эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.
В пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) разъяснено, что объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.
В абзаце 3 пункта 11 этого же Постановления указано на запрет лицам, участвующим в деле, предоставлять материалы и документы для производства судебной экспертизы непосредственно эксперту без участия суда.
Таким образом, передача документов в производство экспертного учреждения осуществляется строго под контролем суда, определяющего их состав и полноту, а также исключающего возможные злоупотребления со стороны заинтересованных в проведении экспертизы лиц.
В определении Арбитражного суда Тюменской области от 29.07.2020 указано на обязанность сторон незамедлительно представить в адрес экспертной организации всю первичную документации, связанную с выполнением работ и заявленными доводами относительно их объёма и стоимости.
Вместе с тем, представление эксперту документов непосредственно сторонами без участия суда для проведения экспертизы противоречит положениям части 2 статьи 84 АПК РФ и абзацу 3 пункта 11 Постановления N 23.
Однако суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что 31.07.2020 экспертом ООО "Арбитраж-эксперт" Чеботиным В.В. подано ходатайство об ознакомлении с материалами дела N А70-22171/2019 в целях снятия фотокопий для произведения экспертизы (том 17 л.д. 29)
Эксперты самостоятельно произвели фотосъемку материалов дела по состоянию на 06.08.2020 (17 томов), предварительное ознакомление и анализ материалов дела, о чем свидетельствует собственноручная подпись эксперта Чеботина В.В., а также пункт 5.3 экспертного заключения от 30.09.2020 N 204.
Вместе с тем, после ознакомления, экспертами было установлено, что материалы дела не содержат полный объем документации, необходимый для подготовки ответов на вопросы, поставленные перед экспертами для разрешения.
Ввиду вышеизложенного, в ходе проведения экспертизы, 07.08.2020 в суд поступило ходатайство руководителя экспертной организации Федяева А.С. о предоставлении в распоряжение экспертов Приложения N 1 к договору субподряда N 223/2019 от 19.07.2019 Расчет стоимости объемов работ, связанных с демонтажем фундаментов зданий и сооружений ЛПУ МГ N 4 в г. Сковородино. Этап 2.7 Участок "КС-6 Сковородинская" - "КС-7 Сивакинская".
Определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.08.2020 сторонам было предложено в срок до 08.09.2020 представить в распоряжение экспертов ООО "Арбитраж-эксперт" и суда подписанное сторонами приложение N 1 к договору субподряда N 223/2019 от 19.07.2019 Расчет стоимости объемов работ, связанных с демонтажем фундаментов зданий и сооружений ЛПУ МГ N 4 в г. Сковородино. Этап 2.7 Участок "КС-6 Сковородинская" - "КС-7 Сивакинская". При этом срок проведения экспертизы был продлен до 30.09.2020.
Во исполнение указанного определения суда, истец в ходатайстве от 08.06.2020 N 008 пояснил о невозможности представить Приложение N 1 к договору, поскольку данный документ сторонами не подписывался (том 17 л.д. 29-156). При этом истцом был представлен подписанный между сторонами ежедневный объем работ и расчеты на основании данных объемов, который ранее уже предоставлялся в материалы дела, а именно:
- документы на сумму 5 011 382 руб. 96 коп.;
- документы на сумму 6 393 980 руб. 82 коп.;
- документы на сумму 17 196 195 руб. 92 коп.
Указанные выше документы сопроводительным письмом от 08.09.2020 были направлены судом первой инстанции в адрес ООО "Арбитраж-эксперт" (том 18 л.д. 1).
Принимая во внимание установленные судом сроки на произведение экспертизы (до 30.09.2020) эксперты повторно ознакомились с материалами дела по состоянию на 21.09.2019 и установили, что запрошенная документация к указанной в определении суда дате, сторонами так и не была предоставлена.
Более того, ссылки на документацию, которая была исследована экспертами, имеются по тексту экспертного заключения с указанием реквизитов каждого документа. Оснований полагать, что после ознакомления с материалами дела, экспертами не были приняты во внимание какие-либо документы, либо были исследованы документы, не имеющиеся в материалах дела N А70-22171/2019, не имеется, из экспертного заключения не следует, что истец или ответчик лично передавали какую-либо документацию экспертам. Истцом не указано, какие именно документы были переданы ответчиком эксперту, минуя суд первой инстанции, в каком объеме и чем это подтверждено. Также подателем жалобы не представлено пояснений о том, какие конкретно документы, по его мнению, не попали в поле зрения экспертов, что, очевидно, повлияло на результаты экспертизы и сделанные выводы.
Таким образом, учитывая, что документы, необходимые для проведения экспертизы имелись у экспертов ввиду неоднократно ознакомления с материалами дела, в то время как доводы истца о нарушении положений абзаце 3 пункта 11 Постановления N 23 основаны на предположениях, оснований для признания недействительным экспертного заключения по указанным мотивам не имеется.
Из материалов следует, что на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:
1. Определить, исходя из объема выполненных работ, использованных материалов и их количества, какая документация (представленная истцом либо ответчиком) соответствует фактически выполненным на объекте работам указанными в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2019 NN 1-17, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1, с отражением оснований для указанного вывода и информации относительно того, кто являлся исполнителем спорных работ?
2. Соответствуют ли сведения, отраженные в отчетных документах, представленных участвующими в деле лицами (ООО "Гефест" и ООО "ТехноСпецСтрой"), фактически выполненному объему работ указанными в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2019 NN 1-17, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1, расценкам, согласованным сторонами в договоре субподряда от 19.07.2019 N 223/2019-В случае выявленного несоответствия указать соответствующие основания?
3. Соответствуют ли фактически выполненные работы указанные в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2019 NN 1-17, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1 по своему качеству и объему условиям договора, приложениям к нему, обязательным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации?
4. При наличии в фактически выполненных работах недостатков, указать причины возникновения этих недостатков, являются ли они явными или скрытыми, устранимыми или существенными?
5. Определить стоимость устранения этих недостатков либо размер, на который подлежит снижению стоимость работ по договору в связи с этими недостатками?
По результатам проведенной экспертизы экспертами Федяевым А.С. и Чеботиным В.В. подготовлено заключение от 26.02.2020 N 20/02-0050 (том 8, л.д. 22-54), в котором сделаны следующие выводы:
Ответ на вопрос N 1: Эксперты пришли к выводу, что исполнителями фактически выполненных на объекте спорных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2019 NN 1-17, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1 на сумму 23 590 176 руб. 74 коп. были истец ООО "Гефест" и ответчик ООО "ТехноСпецСтрой", при чем:
ООО "Гефест" выполнил работ на сумму 14 493 954 руб. 90 коп. (23 590 176, 74 - 4 146 965,27 - 4 949 257,57), где:
- 23 590 176 руб. 74 коп. - общий объем спорных работ, выполненных на объекте;
- 4 146 965 руб. 27 коп. - объем из спорных работ, выполненных на объекте ООО "ТехноСпецСтрой";
- 4 949 257 руб. 57 коп. объем из спорных работ, выполненных на объекте ООО "ТехноСпецСтрой" по устранению недостатков.
Ответ на вопрос N 2: Часть данного вопроса о соответствии сведений, отраженных в отчетных документах, представленных участвующими в деле лицами (ООО "Гефест" и ООО "ТехноСпецСтрой"), фактически выполненному объему работ указанному в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2019 N N1-17, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1 подробно исследовалась в первом вопросе, поставленном экспертам для разрешения (подробно см. пункт 6.8.1).
Сопоставить сведения, отраженные в отчетных документах, представленных участвующими в деле лицами (ООО "Гефест" и ООО "ТехноСпецСтрой") с расценками, согласованным сторонами в договоре субподряда от 19.07.2019 N 223/2019 не представляется возможным из-за отсутствия расценок, согласованных сторонами.
Эксперты при ответах на вопросы, поставленные для их разрешения, где была необходима информация о ценах и ценообразующих факторов исходили из следующих соображений, вытекающих из оценки технической составляющей ст. 709 ГК РФ и п. 3, ст. 424 ГК РФ, где сказано:
Цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения указывается в договоре (ст. 709 ГК РФ); В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы или услуги, (п. 3, ст. 424 ГК РФ).
В материалах дела имеются цены, по которым аналогичные работы были сданы ООО "ТехноСпецСтрой" (подрядчиком) и приняты ООО "Стройгазмонтаж" (генподрядчиком), что касается субподрядно - подрядного и подрядно - генподрядного понижающих от базовой стоимости договорных коэффициентов, то они у истца и ответчика разные, как, согласно обычаев делового оборота, должно быть.
ООО "ТехноСпецСтрой" (подрядчик) при расчетах с ООО "Стройгазмонтаж" (генподрядчиком) применил понижающий к базовой стоимости коэффициент - 0, 896.
ООО "Гефест" (субподрядчик) при расчетах с ООО "ТехноСпецСтрой" (подрядчиком) в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2019 N N1-17, применило понижающий к базовой стоимости коэффициент - 0, 672, при этом, как следует из материалов дела, ООО "ТехноСпецСтрой" (подрядчик) в процессе исполнения договора этому не возражало.
Ответ на вопрос N 3: Фактически выполненные, указанные в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2019 N N1-17, в справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1 по своему качеству и объему, условиям договора, приложениям к нему, обязательным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации на этапе их предъявления истцом (ООО "Гефест") ответчику (ООО "ТехноСпецСтрой") соответствовали частично, на сумму 18 640 919 руб. 17 коп. (23590176, 74 - 4949257,57), где:
- 23 590 176 руб. 74 коп. - общий объем спорных работ, выполненных на объекте;
- 4 949 257 руб. 57 коп. стоимость некачественно выполненных работ, она же стоимость работ по устранению недостатков.
Их них:
Силами истца (ООО "Гефест") было выполнено работ на сумму 14 493 953 руб. 90 коп. (23 590 176, 74 - 4 949 257,57 - 4 146 965,27) рублей, где:
- 23 590 176 руб. 74 коп. - общий объем спорных работ, выполненных на объекте;
- 4 949 257 руб. 57 коп. - стоимость некачественно выполненных работ, она же стоимость работ по устранению недостатков, выполненных на объекте ООО "ТехноСпецСтрой";
- 4 146 965 руб. 27 коп. - объем из спорных работ, выполненных на объекте ООО "ТехноСпецСтрой".
Силами ответчика (ООО "ТехноСпецСтрой") было выполнено работ на сумму 4 146 965 руб. 27 коп. (таблица 2, приложение N 2).
Далее силами ответчика (ООО "ТехноСпецСтрой") было выполнено работ по устранению недостатков на сумму 4 949 257 руб. 57 коп. (таблица 3, приложение N 3).
Ответ на вопрос N 4: Фактически выполненные, указанные в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2019 N N1-17, в справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1 на этапе их предъявления истцом (ООО "Гефест") ответчику (ООО "ТехноСпецСтрой") имели недостатки на сумму 4 949 257 руб. 57 коп., эта же сумма является стоимостью работ по устранению недостатков (таблица 3, приложение N 3).
Причинами возникновения указанных недостатков является невыполнение части проектных работ, связанных с вывозом отходов демонтажа. Указанные недостатки являются явными, не существенными, поскольку являются устранимыми. Указанные недостатки на сумму 4 949 257 руб. 57 коп. (таблица 3, приложение N 3) были устранены силами ответчика (ООО "ТехноСпецСтрой").
Ответ на вопрос N 5: Стоимость работ по устранению недостатков составляет 4 949 257 руб. 57 коп. (см. таблица 3, приложение N 3).
Обобщая ответы, поставленные судом для разрешения экспертам, можно сделать вывод, что оценивая исключительно техническую составляющую материалов дела, истец (ООО "Гефест") может претендовать на оплату работ стоимостью 14 493 953 руб. 90 коп., за минусом оплаченного ранее аванса в размере 10 000 000 руб.
В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.
Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.
В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.
При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.
В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлеченными для проведения экспертизы.
Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение ООО "Арбитраж-эксперт" от 30.09.2020 N 204, пришел к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.
Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация экспертов подтверждена; отводов экспертам не заявлено.
Вышеуказанное заключение в установленном законом порядке сторонами не оспорено. Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе эксперту заявлено не было.
ООО "Гефест", возражающий в своей жалобе относительно выводов судебной экспертизы, не доказано, что непосредственно само заключение от 30.09.2020 N 204, подготовленное экспертами ООО "Арбитраж-эксперт" не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе конкретным положениям Закона N 73-ФЗ.
Более того, само по себе несогласие лиц, участвующих в деле, с выводами экспертов не лишает указанное экспертное заключение доказательственной силы по делу.
Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами методике проведения исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперты пришли к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.
В рассматриваемом случае доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования от 30.09.2020 N 204, требований действующего законодательства, не представлено.
Кроме того, на возражения истца, экспертами 06.11.2020 были представлены письменные пояснения, из которых следует, что вывод о выполнении на объекте спорных работ на сумму 23 590 176 руб. 74 коп. сделан с оговоркой на пункт 6.8.1 экспертного заключения. Все вопросы, поставленные для разрешения экспертам, ограничивали объемы исследования спорных работ объемами, отраженными (указанными) в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2019 NN 1-17, в справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1, которые не включали в себя работы по счетам N 16 от 31.10.2019 на сумму 5 011 382 руб. 96 коп. и N 17 от 09.12.2019 на сумму 2 845 920 руб.
Однако эксперты в контексте заявленных истцом требований, в порядке части 2 статьи 86 АПК РФ посчитали необходимым с целью предоставления суду и сторонам по делу полной информации, исследовать работы по счетам N 16 от 31.10.2019 на сумму 5 011 382 руб. 96 коп. и N 17 от 09.12.2019 на сумму 2 845 920 руб.
Подробно исследования указанных работ отражены в пункте 6.8.1. заключения эксперта.
Так, относительно акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 31.10.2019 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 3 от 31.10.2019 на сумму 5 011 382 руб. 96 коп. (том 1, л.д. 123, 125), эксперты пояснили, что работы, указанные в данном акте, не идентифицируются с актами сдачи-приемки работ (том 1, л.д. 39-83), не идентифицируются с актами N 1-7 от 31.08.2019 и N 1-10 от 30.09.2019 (т. 2, л.д. 111-139), не идентифицируются с фактически выполненными на объекте работами, объем которых установлен экспертами.
Кроме того, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 31.10.2019 на сумму 5 011 382 руб. 96 коп. (том 1, л.д. 123, 125), представленный истцом, по дате и номеру дублируются, с актом ранее представленным истцом по форме КС-2 N 3 от 31.10.2019 в составе актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, оформленных справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2019 N 1-1 группа актов (том 1, л.д. 98-106) на сумму 23 590 176 руб. 74 коп.
Исходя из чего, эксперты не могут подтвердить не только выполнение, указанных работ силами ООО "Гефест", но и в принципе их выполнение на объекте в составе спорных работ.
Относительно акта N 345 от 05.12.2019 на выполнение работ и услуг на сумму 2 845 920 руб. (том 1, л.д. 29), эксперты пояснили, что из содержания указанного акта невозможно установить связь между обозначенными в нем работами и спорными работами (акт не содержит информации о видах отходов, с какого объекта и в какие даты вывозились отходы).
Стоимость работ по вывозке отходов и их утилизации, входят в состав работ и не могут предъявляться дополнительно, исходя из чего, эксперты не могут зачесть дополнительно к выполненным работам силами ООО "Гефест" сумму 2 845 920 руб.
На довод истца о том, что экспертами не была затребована у ответчика проектная документация, эксперты пояснили, что материалы дела содержали проектную документацию, необходимую для ответов на вопросы, поставленные для разрешения экспертам.
Также в своих пояснениях эксперты разъяснили, что демонтажные работы включают в себя не только разборку зданий и сооружений либо иных конструкций, но и вывоз, и утилизацию всего строительного мусора, образовавшегося в результате демонтажа, в порядке, установленном проектом и договором, а в случае необходимости, складирование в установленном месте и передачу заказчику годных остатков строительных материалов.
Устранение недостатков по демонтажным работам связано, как правило, именно с утилизацией строительного мусора, наведению полного порядка в месте осуществления демонтажных работ, а не с восстановлением разрушенного, как считает истец.
Изложенные в вышеназванном заключении выводы, в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, позволяют констатировать отсутствие оснований для возложения на ответчика обязанности по оплате работ в размере, заявленном истцом.
Доводы об отсутствии согласия на истца на уменьшение стоимости работ, о неверном применении экспертами понижающих коэффициентов при расчетах, не принимаются судом, учитывая, что представленные экспертами коэффициенты получены ими в результате математического расчета, исходя из стоимости работ, указанной в первичных документах ООО "Гефест", а также цен, указанных в договоре, заключенном между ООО "СГМ" и ООО "ТехноСпецСтрой", актах выполненных работ, подписанных между ООО "СГМ" и ООО "ТехноСпецСтрой".
Таким образом, оснований полагать, что экспертами при составлении расчетов было допущено нарушение норм права, не имеется.
В случае несогласия с результатами экспертизы, проведенной ООО "Арбитраж-эксперт", истец в соответствии со статьей 87 АПК РФ был вправе ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной экспертизы, однако таким правом ООО "Гефест" не воспользовалось.
Выводы, изложенные в заключении эксперта от 30.09.2020 N 204,, иными доказательствами не опровергнуты, о назначении судебной почерковедческой экспертизы истец ходатайство не заявил.
Позиция истца, состоящая в критической оценке представленных ответчиком доказательств, в отсутствие в деле каких-либо (достаточных) доказательств в обоснование возражений против исковых требований, не должна создавать для него неправомерные преимущества.
Вопреки доводам подателя жалобы, ежедневные акты сдачи-приемки работ, подписанные между сторонами, также не являются безусловными доказательствами выполнения работ силами истца, учитывая, что данные документы не содержат наименование объекта, на котором велись строительно-монтажные работы, адреса, номера и даты договора, в счет исполнения которого подписываются данные акты, отсутствуют полномочия лиц, подписавших акты и печати организаций.
В экспертном заключении от 30.09.2020 N 204 в разделе 6 "Исследования" также содержится информация предоставлении истцом актов сдачи-приёмки работ (страницы 10-11 заключения), по результатам изучения которых экспертами сделаны следующие выводы:
- акты только называются "Актами сдачи-приёмки работ", но при этом содержание актов не имеет информации о сдаче-приёмке выполненных работ;
- акты не содержат информации об объекте (подобъекте), на котором производились работы;
- акты не содержат информации о проектной документации, по которой на объекте производились работы;
- акты не содержат информации о периоде, в пределах которого на объекте производились работы, указанные в данных актах;
- виды работ (описание) и объемы частично совпадают с видами работ (описанием) и объёмами работ в Актах по форме КС-2 от 31.10.2019 N 1-17 (представленных истцом), актах N 1-7 от 31.08.2019, актах N 1-10 от 30.09.2019 (представленных ответчиком);
- акты составлены небрежно, лица, их подписавшие, как со стороны истца, так и со стороны ответчика, не проявляли должного внимания к формированию их содержания, в том числе достоверности изложенной в них информации, тем не менее, это единственный документ, содержащий сведения об объемах строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Гефест" на объекте.
Таким образом, вышеуказанные акты не являются доказательствами, в том объеме, на который ссылается истец, а являются лишь косвенным подтверждением нахождения работников истца на объекте в указанный период и выполнение ими определенных работ.
Иного судом апелляционной инстанции не установлено.
Судом также не усматривается оснований для вызова и допроса свидетелей Матющенко В.А. и Загабалова В.А. в силу следующего.
Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ).
В соответствии с частью 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.
По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.
Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.
Между тем, показаниями свидетеля, исходя из заявленных истцом оснований и предмета спора, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела.
Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что вызов свидетелей не является необходимым в рассматриваемом случае, поскольку в соответствии с положениями статьи 68 АПК РФ, согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, свидетельские показания не могут заменить письменные документальные доказательства, необходимые для подтверждения позиции истца.
Вместе с тем, подобные достоверные и достаточным доказательства не были представлены ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций.
С учетом изложенного, ходатайство ООО "Гефест" о вызове свидетелей подлежит оставлению без удовлетворения.
Поскольку свидетельские показания не будут являться допустимыми доказательствами в рассматриваемом случае, суд первой инстанции также обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Гефест" о вызове свидетелей.
При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие доказательств надлежащего выполнения ООО "Гефест" принятых на себя обязательств по договору, учитывая выводы экспертного заключения, представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что исковые требования ООО "Гефест" о взыскании с ООО "ТехноСпецСтрой" стоимости выполненных работ подлежат частичному удовлетворению в размере 4 493 953 руб. 90 коп.
Доводы апелляционной жалобы признаются несостоятельными, поскольку не опровергают представленные в материалы дела доказательства.
В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.
В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Пунктом 10.3 договора N 223/2019 установлено, что в случае несвоевременной оплаты подрядчиком выполненных работ субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пени в размере 0, 01 % от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.
Представленный истцом расчет процентов проверен судом первой инстанции и обоснованно признан неверным в части периода начисления неустойки, поскольку периоды задолженности определены без учета положений статей 190-193 ГК РФ.
Расчет суда первой инстанции и порядок определения периода начисления неустойки проверен судом апелляционной инстанции, признан арифметически верным и соответствующим нормам права. Ответчиком контррасчет не представлен.
Поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения ООО "ТехноСпецСтрой" сроков оплаты выполненных субподрядчиком работ, суд первой инстанции правомерно возложил на подрядчика ответственность за допущенную просрочку в виде взыскания неустойки.
Апелляционная жалоба истца в указанной части не содержит конкретных возражений по существу выводов суда первой инстанции, поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение в указанной части предметом проверки не является.
Таким образом, доводы сторон спора не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда.
Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.
Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.
В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 01.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-22171/2019 (судья Соловьев К.Л) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-334/2021) общества с ограниченной ответственностью "Гефест" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
С.А. Бодункова
Судьи
Л.И. Еникеева
Н.А. Лебедева


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка