Дата принятия: 28 февраля 2020г.
Номер документа: 08АП-329/2020, А46-12672/2018
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 февраля 2020 года Дело N А46-12672/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2020 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,
судей Аристовой Е.В., Тетериной Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Миковой Н.С.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-329/2020) акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление N 5", (регистрационный номер 08АП-1046/2020) общества с ограниченной ответственностью "Строй" на решение от 17.12.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12672/2018 (судья В.А. Баландин), по иску акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление N 5" (ИНН 5535016841, ОГРН 1175543010213) к обществу с ограниченной ответственностью "Строй" (ИНН 5504149489, ОГРН 1175543025558) о взыскании 9 644 032 руб. 84 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строй" (ИНН 5504149489, ОГРН 1175543025558) к акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление N 5" (ИНН 5535016841, ОГРН 1175543010213) о взыскании 24 962 345 руб. 92 коп.,
при участии в судебном заседании:
генерального директора акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление N 5" Редькина С.П. (полномочия подтверждены решением от 24.09.2018),
представителя Галлар В.В. (по доверенности от 31.05.2017 N 55АА 1585915),
от общества с ограниченной ответственностью "Строй" - представителя Рева Н.Ю.
(по доверенности от 18.09.2019),
установил:
акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление N 5" (далее - АО "ДРСУ N 5", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строй" (далее - ООО "Строй", ответчик) о взыскании предварительной оплаты по договору субподряда от 21.08.2017 N 2017.271479-1 СП в размере 9 644 032 руб. 84 коп. (дело N А46-12672/2018).
ООО "Строй" обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к АО "ДРСУ N 5" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору субподряда от 21.08.2017 N 2017.271479-1 СП (дело N А46-20633/2018), а также с иском о взыскании 3 352 983 руб. 38 коп. стоимости железобетонных изделий, приобретенных для исполнения договора субподряда от 21.08.2017 N 2017.271479-1 СП (дело N А46-21555/2018).
Определением суда от 22.01.2019 дело N А46-20633/2018 объединено с делом N А46-21555/2018 в одно производство для их совместного рассмотрения, а также объединены дела N А46-20633/2018 и N А46-12672/2018 в одно производство для совместного рассмотрения.
Объединённому делу присвоен номер N А46-12672/2018.
Решением от 17.12.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12672/2018 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с АО "ДРСУ N 5" в пользу ООО "Строй" взыскано неосновательное обогащение в сумме 3 352 983 руб. 38 коп., распределены судебные расходы.
Не согласившись с принятым судебным актом, АО "ДРСУ N 5" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, принять новый судебный акт, взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 9 644 032 руб. 84 коп.
В обоснование жалобы истец указал, что при выполнении работ по договору субподряда ООО "Строй" допущены существенные нарушения проектных и технологических решений, о чем ФГБОУ ВО "СибАДИ" выданы предписания о выявленных нарушениях с требованием их устранить в соответствующие сроки. Данные предписания истцом переданы ответчику, однако в установленные сроки ответчиком не исполнены, более того, ответчик продолжал допускать нарушения в производстве работ. Поэтому обязанность по оплате установленной цены пропорционально части выполненной работы не наступила, поскольку ответчик свои обязательства исполнил ненадлежащим образом, работы выполнены некачественно, не имеют для заказчика потребительской ценности. Судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство истца о вызове в качестве свидетеля сотрудника ФГБУ ВО "СибАДИ", но удовлетворено ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы, несмотря на то, что истцом неоднократно заявлялось, что натурные исследования не определят объем и качество работ, выполненный ответчиком. Истец на протяжении всего строительного сезона 2018 года осуществлял работы на объекте по расчистке территории и отсыпке земляного полотна, фактически переделав весь выполненный ответчиком объем работ. В части взыскания по встречному иску суммы в размере 3 352 983 руб. 38 коп. указывает, что судом первой инстанции неверно применены нормы закона о неосновательном обогащении, поскольку между сторонами сложились обязательственные правоотношения.
Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Строй" в апелляционной жалобе просит решение отменить в части отказа в удовлетворении требования о взыскании задолженности по встречному иску, принять новый судебный акт, взыскать с АО "ДРСУ N 5" задолженность за выполненные работы в сумме 21 609 362 руб. 54 коп.
В обоснование жалобы заявитель указывает, что объемы и стоимость выполненных работ подтверждены заключением представленной истцом по встречному иску внесудебной экспертизы, которому судом первой инстанции не дана надлежащая оценка. Отмечает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении повторной или дополнительной экспертизы лишил ответчика возможности представить доказательства в обоснование заявленных требований. В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.
Письменные отзывы на апелляционные жалобы в материалы дела не представлены.
В судебном заседании представитель истца поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.
Представитель ответчика просил оставить апелляционную жалобу истца - без удовлетворения, поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.
Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения.
В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (пункт 3 статьи 268 АПК РФ).
В абзаце втором пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.
В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).
По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.
Назначение экспертизы по делу не является обязанностью суда. Возможность проведения судебной экспертизы обусловливается не только несогласием сторон с предоставленными в дело доказательствами, но и с точки зрения достаточности имеющихся в деле доказательств для правильного разрешения спора.
В настоящем случае экспертом не даны ответы на все поставленные вопросы, между тем, такая невозможность экспертом мотивирована. При этом, следует принять во внимание изменение вещной обстановки в предмете исследования с учетом пояснений истца о выполнении им работ по строительству объекта.
Поэтому суд не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы, отказывает в удовлетворении соответствующего ходатайства ответчика на стадии рассмотрения в суде апелляционной инстанции.
Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО "ДРСУ N 5" (генподрядчик) и ООО "Строй" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 21.08.2017 N 2017.271479-1 СП (далее - договор субподряда), согласно которому ответчик обязался выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги Солдатка-Максим Горький, участок км 11+800 - км 16+600 в Знаменском муниципальном районе Омской области в сроки, установленные договором, а истец - принять и оплатить результат работ.
Договор субподряда заключен истцом в целях исполнения государственного контракта от 11.07.2017 N 2017.271479, заключенного с казенным учреждением Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (государственный заказчик).
Стоимость работ по договору субподряда при заключении договора согласована в размере 83 970 134 руб.14 коп. (пункт 2.1. договора субподряда).
Сторонами заключено дополнительное соглашение от 30.11.2017 N 1 к договору субподряда, согласно которому объем выполняемых работ по договору субподряда уменьшен, окончательная стоимость работ, подлежащих выполнению по договору субподряда, согласована в размере 68 647 672 руб.
64 коп.
Согласно пункту 1.4. договора субподряда срок выполнения работ со дня заключения договора по 31 октября 2017 года.
Пунктом 2.4. договора субподряда предусмотрено, что генподрядчик производит предоплату в размере 10 % от цены договора субподряда, что от первоначальной стоимости работ составляло 8 397 013 руб. 41 коп.
Истцом в порядке предварительной оплаты произведено перечисление денежных средств ответчику в сумме 7 068 811 руб. 69 коп., что подтверждается платёжными поручениями N 377 от 22.08.2017, N 410 от 01.09.2017, N 514 от 03.10.2017, а также переданы товары (ГСМ, запасные части) для исполнения договора субподряда на общую сумму 2 575 221 руб. 15 коп., что подтверждается товарными накладными, и ответчиком не оспаривается.
Указывая на то, что работы по договору ответчиком не выполнены в полном объеме и надлежащим образом, в связи с прекращением договорных отношений истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании неотработанного аванса по договору субподряда в сумме 9 644 032 руб. 84 коп.
В рамках встречных требований ООО "Строй" просит взыскать задолженность за фактически выполненные до расторжения договора работы в сумме 21 609 362 руб. а также денежные средства в сумме 3 352 983 руб. 38 коп. за неоплаченные железобетонные изделия.
Оценив представленные доказательства, соглашаясь с изложенными в решении выводами, суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении первоначального и встречного исков следует отказать.
В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.
Как предусмотрено статьей 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков
В соответствии с пунктом 7.1.5. договора субподряда генподрядчик имеет право принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.
Доказательств выполнения работ в полном объеме, предусмотренных договором и в установленные им сроки, не представлено.
В связи с чем, не имеется оснований считать, что предусмотренные договором обязательства исполнены ответчиком надлежащим образом.
Из материалов дела следует, что письмом от 11.04.2018 исх. N 201 (л.д. 5-6 т. 2) истец направил ответчику уведомление об отказе от исполнения договора, мотивированное тем, что работы в установленный срок не выполнены, подрядчиком не исполняются предписания об устранении нарушений при производстве работ. Истец потребовал возврата полученной по договору предварительной оплаты в размере 9 644 032 руб. 84 коп.
Требование о возврате предварительной оплаты по договору является следствием его расторжения.
В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон, предусмотренных расторгнутым договором.
При этом, положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, о чем прямо указано в абзаце 2 указанного пункта, а именно: в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода (пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").
В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель.
Правила о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли, и также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (статья 1103 ГК РФ).
Возражая против иска, ответчик указывает, что им выполнены по договору работы на сумму, превышающую сумму полученного аванса.
Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.
Оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством выполнения работ по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки работ. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.
В подтверждение выполнения работ в дело представлены акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 05.12.2017, 13.12.2017 на общую сумму 28 678 174,23 руб., которые заказчиком не подписаны.
В письме от 07.05.2018 исх. N 243 (л.д. 70-71 т. 4) истец указал, что подрядчиком была нарушена процедура приемки работ, так как заказчик не уведомлялся о готовности работ к приемке, ему не передавалась исполнительная документация; подрядчиком не произведена расчистка полосы отвода, грунт завозился с карьера, не предусмотренного проектом; работы проводились вопреки запрету на отсыпку грунта из непроектного карьера.
Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема, качества и стоимости фактически выполненных работ, суд первой инстанции на основании статьи 82 АПК РФ определением от 04.04.2019 назначил по делу производство судебной экспертизы, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Аудитстрой" Щукину Сергею Викторовичу, Солопову Вадиму Викторовичу.
По результатам исследования экспертами в материалы дела представлено заключение N 217-2019, в котором сделаны следующие выводы:
Объем и стоимость фактически выполненных работ по реконструкции автомобильной дороги не соответствует объему работ, указанному в представленных актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, а именно: не выполнялись работы по устройству пересечения и примыканий, временных подъездных путей, не полностью выполнены работы по очистке полосы отвода, объемы работ по устройству по устройству земляного полотна. Определение стоимости фактически выполненных работ не представляется возможным, "так как нет понимания точного количества грунта, вывезенного из самовольно разработанного карьера и из проектного карьера, нет согласования проектной организации о возможности применения в теле земляного полотна грунта с характеристиками, отличных от проектных, нет вынесенных в натуру границ полосы отвода.
Экспертами указано, что, так как для разработки грунта в непроектной карьере исполнительная геодезическая съемка не производилась, не представляется возможным определить объем, грунта, вывезенный из данного карьера на исследуемую автодорогу.
Увеличение высоты насыпи на пикетах 22, 24, 26, 28,30, 32, 34 обусловлено двумя причинами: либо подрядчик самостоятельно увеличил высоту насыпи, либо была допущена ошибка в проектной документации. Определить, в каком количестве и из какого карьера завезен грунт в тело земляного полотна автодороги не представляется возможным в связи со схожестью параметров грунта в карьерах.
Отличия характеристик грунта, использованного при производстве работ ООО "Строй" от характеристик грунта карьера, указанного в проектной документации по договору субподряда N 2017.271479-1СП от 21.08.2017 присутствуют, но они незначительны. Характеристики грунта, использованные в земляном полотне исследуемой автодороги и фактические характеристики грунта в карьере, указанном проектной документации 63 ПИР-2015-ППО отличаются от характеристик грунта, указанных в проектной документации 63 ПИР-2015-ППО.
Выявленные отличия не влияют на качество работ по отсыпке земляного полотна дороги, но требуют внесения изменений в проектно-сметную документацию и повторную экспертизу проекта. Вышеизложенные выводы свидетельствуют о некачественности выполненных работ и их несоответствии техническим характеристикам. Однако экспертам не представляется возможным произвести расчет размера, как выполненных работ, так и некачественно выполненных работ. Недостатки в выполненных работах не носят неустранимый характер, влекущий отсутствие потребительской ценности результатов работ.
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).
Представленное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. Невозможность ответа на все поставленные вопросы мотивирована экспертами. Надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.
При оценке доводов истца о том, что выполненные работы не имеют для заказчика потребительской ценности, поэтому не подлежат оплате, суд исходит из следующего.
В подтверждение некачественного выполнения работ истец ссылается на выданные подрядчику предписания об устранении нарушений при проведении работ, выданные лицом, осуществляющим строительный надзор (ФГБОУ ВО "СИБАДИ"), в которых указаны следующие нарушения: отсыпка земляного полотна производится из непроектного карьера, без расчистки полосы отвода, не обеспечена ширина земельного полотна требованиям ГОСТ; нет разбивки трассы; допущено недоуплотнение бровки земляного полотна (л.д. 139-150 т.1).
В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
По смыслу статьи 723 ГК РФ основанием для освобождения заказчика от оплаты является выполнение работ с существенными или неустранимыми недостатками.
Исходя из заключения судебной экспертизы, выявленные недостатки выполненных работ являются устранимыми.
Доказательств того, что выполненные подготовительные работы по расчистке полосы отвода и отсыпке земляного полотна не использованы и не могли быть использованы при выполнении работ по строительству в дальнейшем, в материалы дела не представлено.
Совокупность представленных в дело доказательств не позволяет установить отсутствие у заказчика интереса к выполненным работам и потребительской ценности таких работ.
Доводы о том, что весь объем выполненных подрядчиком работ был переделан, грунт заменен, материалами дела не подтверждается (статья 65 АПК РФ).
Указание на выполнение работ с применением грунта из непроектного карьера с учетом заключения экспертизы о том, что существенных различий в характеристиках грунта из непроектного карьера с характеристиками грунта проектного карьера не имеется, при этом, экспертом не установлено, какой грунт фактически (из какого карьера) присутствует на момент обследования, вышеуказанные выводы не опровергает.
Последствия не разрешения экспертами на текущий момент вопроса о стоимости фактически выполненных работ определения стоимости фактически выполненного подрядчиком объема работ по причинам, указанным в заключении не могут быть отнесены на подрядчика в полном объёме ввиду следующего.
В соответствии со статьей 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.
Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.
Таким образом, обязанность по приемке работ возложена законом на заказчика.
Из материалов дела не следует, что после направления уведомления об одностороннем отказе от договора и получении требования об оплате выполненных до расторжения договора работ заказчик совершил действия, направленные на фиксацию и осмотр фактически выполненных работ. Отмеченные в указанном выше отказе от подписания актов мотивы не связаны с фактическими действиями по приемке работ, а основаны на ранее выданных предписаниях, наличие которых не освобождает истца как заказчика по договору от обязанности организовать приемку работ. Более того, из пояснений заказчика следует, что им продолжено выполнение работ по реконструкции, что фактически в настоящее время влечет невозможность определения фактического объема выполненных субподрядчиком работ.
Судом апелляционной инстанции учтено, что истцом с государственным заказчиком по результатам проведенных торгов заключен новый государственный контракт N 66466-2018 от 13.06.2018, согласно которому цена контракта составляет 77 910 430 руб., в то время, как по первоначальному контракту его стоимость составила 86 567 148 руб.
При этом, согласно дополнительному соглашению N 2-2018 от 26.03.2018 о прекращении обязательств по государственному контракту N 2017.271479 от 11.07.2017 подрядчиком выполнены, а государственным заказчиком оплачены работы по контракту на сумму 2 496 343 руб. 11 коп.
С учетом изложенного, в удовлетворении требования о возврате уплаченного по договору субподряда аванса судом первой инстанции отказано правомерно.
Требование ответчика о взыскании стоимости работ в сумме 21 609 362 руб. удовлетворению не подлежит. Факт выполнения работ на указанную сумму материалами дела надлежащим образом не подтверждён.
Во-первых, выполнение работ согласно представленным в дело односторонним актам формы КС-2 в полном объеме не подтверждено экспертным заключением.
Как следует из экспертного заключения N 217-2019, объем фактически выполненных работ по реконструкции автомобильной дороги Солдатка - Максим Горький, участок км. 11+800 - км. 16+600 в Знаменском муниципальном районе Омской области, не соответствует объему работ, указанному в предоставленных актах о приемке выполненных работ формы КС-2, а именно: не выполнялись работы по устройству пересечений и примыканий, временных подъездных дорог, не полностью выполнены работы по очистке полосы отвода, не полностью выполнены объемы работ по устройству земляного полотна.
Во-вторых, объем завезённого грунта с достоверностью в настоящее время установить не представляется возможным, в частности, в экспертном заключении указано, что определить объем выработанного грунта в непроектном карьере определить невозможно вследствие отсутствия исполнительной съемки до начала разработки грунта (страница 14 заключения, л.д. 123 т. 10). Эти причины находятся в зоне ответственности подрядчика. Поэтому риск наступления соответствующих последствий относится на ответчика.
Доводы ответчика со ссылкой на подготовленное обществом с ограниченной ответственностью "Эмисари" во внесудебном порядке заключение N 15-05/2018 указанные выводы не опровергает.
Из материалов дела не следует и ответчиком не доказано выполнение работ с соблюдением требований статьи 743 ГК РФ.
Как следует из пунктов 1, 2 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.
Согласно пунктам 3, 4 названой статьи подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
Обращаясь в суд с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.
В данном случае соглашения на выполнение дополнительных работ с перечнем таких работ и их стоимостью сторонами не заключено. Доказательств того, что ответчик извещал АО "ДРСУ N 5" о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения договорной цены, приостанавливал начатые работы до момента получения ответа, материалы дела не содержат.
Надлежащих доказательств, подтверждающих необходимость выполнения работ как совершения немедленных действий в интересах заказчика, ответчиком не представлено, так же как не подтверждена невозможность выполнения обязательств по договору без выполнения несогласованных дополнительных работ.
При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для возложения на истца обязанности произвести оплату работ в заявленной сумме.
Доводы апелляционной жалобы ответчика суд отклоняет.
ООО "Строй" заявлено требование о взыскании 3 352 983 руб.
38 коп. неосновательного обогащения за переданные железобетонные изделия.
Факт передачи истцу приобретенных для исполнения договора субподряда N 2017.271479-1СП от 21.08.2017 железобетонных изделий подтверждается товарной накладной от 10.10.2018 N 1 (л.д. 127-128 т. 5) и истцом по существу не оспаривается.
Существенные условия договора поставки согласованы сторонами путем подписания указанного документа (статья 162 ГК РФ), между сторонами сложились отношения по разовой сделке купли-продажи.
В силу статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.
Поскольку доказательств возмещения ответчику стоимости полученного товара не представлено, исковые требования в соответствующей части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.
При определении нормы, подлежащей применению к спорным правоотношениям, суд не связан нормами, указанными истцом в исковом заявлении, и несмотря на иную квалификацию отношений обязан удовлетворить иск при условии его обоснованности и наличия нарушенного права. Поэтому квалификация заявленного требования как неосновательного обогащения не влечёт освобождения от оплаты принятого товара.
Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.
Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 17.12.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12672/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Л.И. Еникеева
Судьи
Е.В. Аристова
Н.В. Тетерина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
