Дата принятия: 19 мая 2020г.
Номер документа: 08АП-2298/2020, А75-22399/2019
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 мая 2020 года Дело N А75-22399/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2020 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2020 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Лотова А.Н.,
судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Плехановой Е.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2298/2020) акционерного общества "Первый" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.02.2020 по делу N А75-22399/2019 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению акционерного общества "Первый" (ОГРН 1098602008812, ИНН 8602158470) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительными решения от 30.08.2019 и предписания от 30.08.2019 N 48,
при участии в судебном заседании представителей:
от акционерного общества "Первый" - Штоляков Д.О. по доверенности от 18.11.2019 N 33 сроком действия один год;
в отсутствие представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,
установил:
акционерное общество "Первый" (далее - заявитель, общество, АО "Первый") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании недействительными решения от 30.08.2019 и предписания от 30.08.2019 N 48 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Ханты-Мансийское УФАС России).
Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.02.2020 по делу N А75-22399/2019 в удовлетворении заявления отказано.
Возражая против принятого по делу решения, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.
В обоснование жалобы ее податель указывает, что в данном случае заявитель разместил вывеску на торце фасада многоквартирного дома по месту своего нахождения и осуществления предпринимательской деятельности, где указал на свое наименование согласно уставу и сведениям ЕГРЮЛ, на профиль своей деятельности, привел телефон и адрес в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Информация, не отвечающая признакам, содержащимся в легальном определении рекламы, не может быть признана рекламой. В данном случае на вывеске не указан ни товар, ни услуга, позволяющие рассматривать слово "первый" в качественном значении. Слово "Первый" в настоящем случае указывает на наименование заявителя.
Письменный отзыв на жалобу в суд не поступил.
Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, в связи с чем суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя заинтересованного лица.
В заседании суда апелляционной инстанции представителем общества поддержаны доводы поданной жалобы.
Рассмотрев апелляционную жалобу, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
Из материалов дела следует, что в результате осуществления мероприятий по контролю за соблюдением требований рекламного законодательства антимонопольным органом установлены признаки нарушения рекламного законодательства. В частности, заинтересованным лицом выявлено размещение рекламного баннера компьютерного магазина с текстом "ПЕРВЫЙ компьютерный супермаркет 1!www.1sm.ru тел. 247-000" на торце многоквартирного жилого дома N 24 по ул. Гагарина в г. Сургуте.
Кроме того нарушение законодательства о рекламе установлено антимонопольным органом и в рекламной конструкции, размещенной на здании магазина, с текстом "ПЕРВЫЙ". "9.00-21.00 без выходных. ПЕРВЫЙ", "1!", о чем составлен акт от 17.04.2019.
На основании акта от 17.04.2019 определением от 31.05.2019 возбуждено дело N 86/05/05-42/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. При рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе комиссия Ханты-Мансийского УФАС России установила, что информация на рекламном баннере, а также на рекламной конструкции на здании компьютерного магазина размещена АО "Первый".
Решением от 30.08.2019 антимонопольный орган признал рекламную конструкцию АО "Первый", размещенную на торце многоквартирного жилого дома в г. Сургуте по ул. Гагарина, д. 24, с текстом: "ПЕРВЫЙ компьютерный супермаркет 1! www.lsm.ru тел. 247-000", ненадлежащей рекламой, нарушающей пункт 1 части 2 статьи 5, пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-Ф3 "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), поскольку размещенная информация содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Кроме того поименованным решением в действиях общества установлено нарушение требований пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-Ф3, которое допущено при размещении рекламы на торце многоквартирного жилого дома в г. Сургуте по ул. Гагарина, д. 24, с текстом: "ПЕРВЫЙ компьютерный супермаркет 1! www.lsm.ru тел. 247-000", содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В целях устранения выявленного нарушения АО "Первый" выдано предписание от 30.08.2019 N 48, которым на общество возложена обязанность в срок до 26.09.2019 прекратить нарушение части 3 статьи 21 Закон о рекламе, а именно - прекратить размещение рекламной конструкций в г. Сургуте по ул. Гагарина, д. 24 на торце фасада многоквартирного жилого дома, с текстом: "ПЕРВЫЙ компьютерный супермаркет 1! www.lsm.ru тел. 247-000", которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Считая решение и предписание не основанными на законе, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.
Заявление АО "Первый" оставлено без удовлетворения судом первой инстанции, что явилось поводом для обращения общества в апелляционный суд с жалобой.
Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.
В силу статьи 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагает, что оспариваемые решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на нее какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Согласно статье 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).
Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"", при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).
При этом ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).
Статьей 5 Федерального закона N 38-ФЗ устанавливаются общие требования к рекламе. Так, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Частью 2 статьи 5 Закона о рекламе предусматривается, что недобросовестной признается реклама, которая: 1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; 2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; 3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара; 4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Материалами дела подтверждается факт размещения рекламного баннера магазина оргтехники с текстом "ПЕРВЫЙ компьютерный супермаркет 1! www.1sm.ru тел. 247-000" на торце многоквартирного жилого дома N 24 по ул. Гагарина в г. Сургуте, а также подтверждается факт размещения на магазине рекламной конструкции с текстом "ПЕРВЫЙ". "9.00-21.00 без выходных. ПЕРВЫЙ", "1!". Принадлежность рекламных конструкций АО "Первый" не оспаривается подателем апелляционной жалобы.
Согласно положениям пункта 1 статьи 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещается ведение недобросовестной конкуренции путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными.
Использование в рекламе слов, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, является некорректным сравнением и свидетельствует о распространении недобросовестной рекламы.
Письмом Федеральной антимонопольной службы от 30.09.2011 N АК/37027 разъясняется, что сравнение как таковое в рекламе не запрещается. Приводимое в рекламе сравнение должно соответствовать закону. Сравнение предполагает такую подачу информации, в которой сопоставляются два и более явления, исследуются их параметры, сходство или различие. Применительно к сравнению товаров это может осуществляться как путем прямого сопоставления конкретных характеристик, свойств, параметров изделий, так и уподобления одного изделия другому либо указанием на их различность.
К некорректному сравнению должно относиться такое, которое противопоставляется корректному. В толковом словаре термин "корректный" определяется как "вежливый, тактичный, учтивый", а также "правильный, точный". Соответственно для целей определения понятия некорректного сравнения необходимо понимать неточное, неправильное сравнение. При этом приводимые в таком сравнении сведения являются в принципе достоверными, однако их компоновка или выбор создают определенную несовместимость.
К некорректному сравнению могут быть отнесены случаи, когда делается вывод о сходстве товаров либо превосходстве одного товара над другим, однако конкретные характеристики сравниваемых товаров не указываются. При этом в рекламе может приводиться как сравнение рекламируемого товара с конкретным другим товаром, так и сравнение рекламируемого товара со всеми иными товарами (без указания конкретного товара, с которым производится сравнение) - например, путем использования слов "самый лучший", "N 1".
В отсутствие указания критерия такого сравнения у потребителя создается впечатление, что рекламируемый товар обладает заявленным преимуществом по всем критериям. Однако, данный вывод достоверен только в отношении одного или нескольких критериев, однако не всех (в случае если заявленное преимущество недостоверно ни по одному из критериев, такая реклама должна признаваться недостоверной - в соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.
Оценив представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что размещенная АО "Первый" информация на рекламном баннере и на рекламной конструкции содержит некорректное сравнение компьютерного супермаркета с иными компьютерными супермаркетами.
Доводы апелляционной жалобы общества, согласно которым в действительности антимонопольным органом установлено размещение вывески АО "Первый", позволяющей идентифицировать заявителя как субъекта экономической деятельности, отклоняются как не нашедшие подтверждения материалами дела (статьи 9, 65 АПК РФ).
В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона "О рекламе" разъясняется, что при применении закона о рекламе следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. Изготовитель (продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование), место нахождения (адрес) и режим работы уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя.
Из материалов дела следует, что полным фирменным наименованием общества на русском языке является акционерное общество "Первый", сокращенным наименованием - АО "Первый".
Согласно статьи 4 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" общество должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Общество вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. Полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на его организационно-правовую форму - акционерное общество, а полное фирменное наименование публичного общества на русском языке - также указание на то, что общество является публичным. Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова "акционерное общество" либо аббревиатуру "АО", а сокращенное фирменное наименование публичного общества на русском языке - полное или сокращенное наименование публичного общества и слова "публичное акционерное общество" либо аббревиатуру "ПАО".
В настоящем случае на рекламном баннере и на рекламной продукции отражено слово "первый" прописными буквами без кавычек и без указания сведений об организационной правовой формы. Слово "первый" в словосочетании "первый компьютерный супермаркет" относится к существительному "супермаркет", является порядковым числительным и обозначает порядок предметов при счете.
Следовательно, словосочетание "первый компьютерный супермаркет" по правилам русского языка обозначает, что компьютерный супермаркет по каким-то критериям подсчета является первым. При этом отсутствует информация, подтверждающая первенство супермаркета среди прочих аналогичных объектов торговли.
Представленные фотоматериалы, равно как и содержание акта, составленного антимонопольным органом, не свидетельствуют ни о приведении организационно-правовой формы организации, ни иных данных, идентифицирующих юридическое лицо.
Материалами дела подтверждается нарушение АО "Первый" пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-Ф3.
Пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе предусмотрено право антимонопольного органа выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Учитывая установленные по делу обстоятельства, апелляционный суд не усматривает оснований для признания недействительным предписания, выданного заявителю антимонопольным органом. Данное предписание выдано уполномоченным органом в связи с установлением в действиях АО "Первый" нарушения и с целью устранения такого нарушения.
Проанализировав представленные в дело доказательства и оценив действия общества, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами суда первой инстанции.
Оставив без удовлетворения заявление общества, суд первой инстанции принял по делу законное и обоснованное решение.
Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
апелляционную жалобу акционерного общества "Первый" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.02.2020 по делу N А75-22399/2019 - без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
А.Н. Лотов
Судьи
Н.Е. Иванова
Н.А. Шиндлер
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
