Дата принятия: 05 марта 2020г.
Номер документа: 08АП-18026/2019, А70-17275/2019
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 марта 2020 года Дело N А70-17275/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2020 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,
судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-18026/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.11.2019 по делу N А70-17275/2019 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тюменский специализированный застройщик" (ОГРН 1117232002975, ИНН) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения от 01.07.2019 N 072/05/28-15/2019 в части признания рекламы нарушающей требования частей 7-8 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 338-ФЗ "О рекламе",
при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Сибэлком",
при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Шишовой Натальи Николаевны по доверенности от 31.12.2019 N 1;
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Тюменский специализированный застройщик" (далее - ООО "ТСЗ", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 01.07.2019 N 072/05/28-15/2019 в части признания рекламы нарушающей требования частей 7-8 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 338-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 338-ФЗ).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Сибэлком" (далее - ООО "Рекламное агентство "Сибэлком", третье лицо).
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.11.2019 по делу N А70-17275/2019 заявленное ООО "ТСЗ" требование удовлетворено, признано недействительным решение Управления от 01.07.2019 N 072/05/28-15/2019 в части признания рекламы нарушающей требования частей 7-8 статьи 28 Закона о рекламе, с антимонопольного органа в пользу ООО "ТСЗ" взысканы судебные расходы в размере 3000 руб.
Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.
В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что информация следующего содержания: "ТЮМЕНЬ РЕСПУБЛИКОЙ ПРИРАСТАТЬ БУДЕТ узнай первым на сайте республика72.рф" является рекламой строящегося жилого комплекса, квартиры в котором будут реализовываться застройщиком посредством долевого участия в строительстве, учитывая, что реклама конкретного жилого комплекса направлена на привлечение внимания на объекты недвижимости и продвижение их на рынке, привлечения внимания наибольшего количества потребителей, желающих приобрести данные объекты недвижимости по договорам долевого участия в строительстве. При этом реклама о долевом строительстве, распространенная без обязательных сведений о месте размещения проектной документации и застройщике нарушает требования части 7 статьи 28 Закона рекламе.
ООО "ТСЗ" и ООО "Рекламное агентство "Сибэлком" представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых заявитель и третье лицо не согласились с доводами подателя апелляционной жалобы.
ООО "ТСЗ", ООО "Рекламное агентство "Сибэлком", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. От ООО "Рекламное агентство "Сибэлком" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции посчитал необходимым удовлетворить.
В связи с изложенным апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей указанных участвующих в деле лиц в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
В судебном заседании представитель Тюменского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав представителя антимонопольного органа, установил следующие обстоятельства.
Тюменским УФАС России в соответствии со статьями 33, 36 Закона о рекламе возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту размещения на рекламной конструкции (видеоэкране) на перекрёстке проезжей части по адресу: г.Тюмень, пересечение ул.Пермякова/ул.Широтная сообщения следующего содержания: "РЕСПУБЛИКА ЗАХВАТИТ ВЛАСТЬ над твоим сердцем (продолжительность демонстрации слайда - 6 секунд). СТАНЬ ЕЁ ЧАСТЬЮ НА САЙТЕ РЕСПУБЛИКА72.РФ" (продолжительность демонстрации слайда - 2 секунды). Данное сообщение размещалось на указанной конструкции в периоде 31.01.2019 по 31.03.2019.
Владельцем указанной рекламной конструкции является ООО "РА "Сибэлком". Размещение сообщения производилось по заказу ООО "ТСЗ" в соответствии с заключённым им с третьим лицом договором на оказание рекламных услуг от 27.12.2018 N 126/Р.
Тюменским УФАС России установлено, что на Интернет-сайте "республика72.рф" размещён "Анонс проекта жилого квартала "Республика", в котором Группой компаний "Дом" (в неё входит заявитель) сообщалась новость о будущем проекте "Республика" (с описанием характеристик и преимуществ последнего). В анонсе содержалось пояснение следующего содержания "Открытие продаж (начало заключения договоров участия в долевом строительстве) планируется во втором квартале текущего года после получения заключения Главного управления строительства Тюменской области и размещения проектной декларации в соответствии с требованиями Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости...", о чём будет сообщено дополнительно на настоящем сайте. Настоящее сообщение содержит информацию о готовящемся к реализации проекте и не является рекламой, связанной с привлечением денежных средств для строительства жилья".
По результатам рассмотрения дела Комиссией Тюменского УФАС России принято решение N 072/05/28-15/2019 от 01.07.2019 (изготовлено в полном объёме 11.07.2019), которым указанная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования частей 7 и 8 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.
Не согласившись с данными решением, в части признания спорной информации рекламой, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, и, как следствие, нарушения при её размещении требований частей 7 и 8 статьи 28 Закона о рекламе, ООО "ТСЗ" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.
15.11.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В силу пункта 2 статьи 3 названного Закона объектом рекламирования следует считать товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске, игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Согласно пункту 6 статьи 28 Закона о рекламе не допускается реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, за исключением рекламы, связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве, рекламы жилищных и жилищностроительных кооперативов, рекламы, связанной с привлечением и использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений.
В соответствии с пунктом 7 статьи 28 Закона о рекламе реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.
Статьей 22 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено, что распространение рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, во всех случаях должно сопровождаться указанием мест и способов получения проектной декларации, предусмотренной данным Федеральным законом.
Как следует из доводов апелляционной жалобы и оспариваемого решения от 01.07.2019 N 072/05/28-15/2019 антимонопольный орган считает, что распространяемся
на видеоэкране реклама следующего содержания: "РЕСПУБЛИКА ЗАХВАТИТ ВЛАСТЬ над твоим сердцем (продолжительность демонстрации слайда - 6 секунд). СТАНЬ ЕЁ ЧАСТЬЮ НА САЙТЕ РЕСПУБЛИКА72.РФ" (продолжительность демонстрации слайда - 2 секунды) и Интернет-сайте "республика72.рф" информация является рекламой строящегося жилого комплекса, квартиры в котором будут реализовываться застройщиком посредством долевого участия в строительстве, что не может быть признано судом апелляционной инстанции обоснованным исходя из следующего.
Как следует из материалов дела строительство многоквартирных домов, входящих в состав микрорайона "Республика", ведётся на земельных участках, принадлежащих заявителю на праве собственности: первоначально для застройки использовался единый участок площадью 357507 кв.м, адрес: обл. Тюменская, г.Тюмень, ул. Республики, д. 204, кадастровый номер 72:23:0220002:2401, принадлежавший заявителю на праве собственности на основании договора купли-продажи недвижимого имущества от 31.08.2018 (право собственности зарегистрировано 18.09.2018, запись регистрации 72:23:0220002:240172/041/2018-4). Впоследствии указанный участок был разделён на 19 земельных участков, 13 из которых предназначены для возведения отдельных домов микрорайона (земельные участки с кадастровыми номерами 72:23:0220002:2784, 2785, 2797, 2796, 2791, 2790, 2781, 2780, 2793, 2792, 2783, 2782, 2795, право собственности Заявителя на которые зарегистрировано 07.03.2019).
Строительство ведётся на основании разрешений на строительство от 26.06.2018 N 72-304-524-2018, N 72-304-525-2018, N 72-304-527-2018, N 72-304-526-2018, выданных Администрацией города Тюмени (первоначально они были выданы ООО "Ресурс Т"; после перехода права собственности на земельный участок к Заявителю в разрешения внесены изменения в части наименования застройщика - распоряжения Администрации города Тюмени от 08.11.2018 N 961, N 964, N 963, N 962. Строительство первого объекта (ГПЗ) начато с августа 2018 года.
Таким образом, на момент размещения спорной информации микрорайон "Республика" существовал в виде запроектированного и начатого возведением комплекса многоквартирных жилых домов (строительство которых осуществлялось на законном основании в установленном порядке).
При этом размещенная заявителем реклама является рекламой строительной деятельности заявителя без цели рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов, поскольку в рекламе отсутствуют перечисление объектов долевого строительства; в видеоролике и на сайте не указаны потребительские характеристики объектов долевого строительства -квартир, машиномест, мест хранения, нежилых помещений (этажность, место- расположение, квадратура, цена), сроки строительства, способы оформления документов; в ролике и на интернет-сайте отсутствуют утверждения - "продаются квартиры", "заключаются договоры долевого участия в строительстве", наоборот, на сайте прямо подчеркивается, что договоры долевого участия в строительстве не заключаются в виду отсутствия соответствующей документации и будут заключаться только после получения соответствующих разрешений.
На Интернет-сайте, ссылка которого размещена в рекламном ролике, рекламодатель прямо указал, что "настоящее сообщение содержит информацию о готовящемся к реализации проекте и не является рекламой, связанной с привлечением денежных средств для строительства жилья".
Также прямо указано, что о начале заключения договоров долевого участия в строительстве будет сообщено дополнительно на этом же сайге, только после размещения проектной декларации и получения заключения Главного управления строительства Тюменской области.
Рекламный ролик не содержит сведений об отчуждении объектов долевого строительства, в том числе посредством заключения договоров участия в долевом строительстве, не побуждает потребителей заключить платные договоры по приобретению жилья, отсутствует информация о продаже конкретных жилых и нежилых помещений.
Привлечение денежных средств участников долевого строительства представляет собой специализированную экономическую деятельность, заключающуюся в осуществлении строительства (возведении) объектов недвижимости (не введённых в эксплуатацию) за счёт средств других лиц (участников долевого строительства), перед которыми застройщик принимает обязательство передать им в собственность после завершения строительства одно или несколько помещений в этом объекте недвижимости. Такое привлечение денежных средств осуществляется на основании сделок (договоров участия в долевом строительстве).
На момент проката рекламного ролика договоры долевого участия в строительстве не заключались, денежные средства дольщиков не привлекались.
Первые договоры участия в долевом строительстве в отношении жилых помещений, расположенных в многоквартирных домах (ГПЗ, ГП4) микрорайона "Республика", были подписаны ООО "ТСЗ" 16.05.2019 (договоры N ДДУ-РЗ-9, N ДДУ-Р4-4, зарегистрированы 29.05.2019), т.е. после размещения в установленном порядке проектных деклараций и получения заключений о соответствии.
Доказательств подтверждающих, что заявитель привлекает денежные средства граждан для участия в долевом строительстве, антимонопольным органом не представлено.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал незаконным оспариваемое решение от 01.07.2019 N 072/05/28-15/2019 в части признания рекламы нарушающей требования частей 7-8 статьи 28 Закона о рекламе.
Поскольку ООО "ТСЗ" оспаривало решение антимонопольного органа от 01.07.2019 лишь в части признания рекламы нарушающей требования частей 7-8 статьи 28 Закона о рекламе, у суда первой инстанции равно как и у апелляционного суда отсутствуют основания для проверки законности оспариваемого решения в части нарушений требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").
Подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы апелляционной жалобы не основаны на доказательственной базе или нормах права, не влияют на обоснованность и законность судебного акта, не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем подлежат отклонению. Иное толкование подателем апелляционной жалобы законодательства о рекламе, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права.
Судом апелляционной инстанции установлено, что нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку антимонопольный орган при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину не платил и согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.11.2019 по делу N А70-17275/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
О.Ю. Рыжиков
Судьи
А.Н. Лотов
Н.А. Шиндлер
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
