Дата принятия: 06 августа 2020г.
Номер документа: 08АП-1397/2020, А70-12420/2018
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 августа 2020 года Дело N А70-12420/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2020 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Тетериной Н.В.,
судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1397/2020) общества с ограниченной ответственностью "Русские бани" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.12.2019 по делу N А70-12420/2018 (судья Крюкова Л.А.), принятое по исковому заявлению акционерного общества "Газпром энергосбыт Тюмень" к обществу с ограниченной ответственностью "Русские бани" о взыскании 3 818 784 руб. 86 коп.,
установил:
акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания" (далее - АО "Тюменская энергосбытовая компания", истец) обратилось в суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Русские бани" (далее - ООО "Русские бани", ответчик) о взыскании 3 818 784 руб. 86 коп., из которых: 3 685 476 коп. 05 руб.- сумма основного долга за поставленную в апреле 2018 года электрическую энергию, 133 308 руб.
81 коп.- пени за период с 19.05.2018 по 30.07.2018 за несвоевременную оплату.
Определением от 10.09.2018 Арбитражного суда Тюменской области в соответствии со статьей 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Россети Тюмень" (далее - АО "Россети Тюмень", третье лицо).
Решением от 27.12.2019 Арбитражного суда Тюменской области исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Русские бани" в пользу АО "Тюменская энергосбытовая компания" взыскано 3 685 476 руб. 05 коп. основного долга, 129 955 руб. 71 коп. пени и 41 872 руб. 20 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.
Не соглашаясь с указанным судебным актом, ООО "Русские бани" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд, с апелляционной жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение, принять по делу новый судебный акт.
Мотивируя свою позицию, апеллянт указывает на следующие доводы: при описании надлежащей формы и оттиска пломб госповерителя применены нормы Приказа Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815 "Об утверждении Порядка проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке" (далее - Приказ Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815), не подлежащие применению, поскольку спорный прибор учета выпущен в 2010 году, на том момент, когда названный приказ не действовал; вывод о наличии несанкционированной госповерительной пломбы не обоснован; факт срыва пломб на спорном приборе учета опровергается экспертным заключением ООО "Тюменский центр сертификации и менеджмента" от 04.05.2018 N 539; вывод о наличии в спорном приборе учета не заводской пайки и о вмешательстве в работу прибора учета является недоказанным, сделан на основе недопустимых доказательств и опровергается материалами дела; выводы эксперта в экспертном заключении от 04.05.2018 N 539 о наличии в приборе учета не заводской пайки на дорожках вызывают сомнения, поскольку заключение об электрической схеме спорного прибора учета дано без исследования и сравнения с эталонной электрической схемой серийно выпускавшихся в 2010 году счетчиков электроэнергии Меркурий 230 ART-03 CN N 05994054-10; отсутствие вмешательства в работу прибора учета также подтверждается тем, что согласно акту от 23.04.2018 N 57 ЮУ159 и экспертному заключению от 04.05.2018 N 539 пломбы на приборе учета, на клеммниках трансформаторов тока присутствовали в момент проверки; исходя из совокупности доказательств о наличии контрольных пломб энергосетевой организации и госповерительных пломб вмешательства в работу прибора учета со стороны ответчика не производилось; факт того, что безучетного потребления в день проверке не было, подтверждается ответом от 10.06.2019 года N 56/1.2-2400 Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Тюменской области, Ханты-Мансийском автономном округе-Югра, Ямало-Ненецком автономном округе"; судом при разрешении спора не учтены пояснения специалиста Орлова B.C., согласно которым наличие паек без дополнительного оборудования не влияет на учет и не искажает его; ответчик не препятствовал проверке приборов учета, поскольку незамедлительно предоставил измерительный комплекс для проверки, после проверки ответчик выразил согласие на направление прибора учета для проведения экспертизы, что свидетельствует о добросовестном поведении ООО "Русские бани"; на элементах электронной платы счетчика Меркурий 230 ART-03 CN N 05994054-10 следы незаводской пайки на проводниках (дорожках, ламелях) счетчика электроэнергии отсутствуют, имеющиеся следы на элементах электронной платы не являются незаводскими, не влияют на уменьшение потребления электроэнергии, что подтверждается заключением специалистов от 13.12.2019 N 341; отсутствие вмешательства в работу прибора учета также подтверждается тем, что согласно акту от 23.04.2018 N 57 ЮУ159 и экспертному заключению от 04.05.2018 N 539 пломбы на приборе учета, на клеммниках трансформаторов тока присутствовали в момент проверки; доводы ответчика, приведенные в отзывах на исковое заявление не учтены судом первой инстанции при разрешении спора, чем нарушены процессуальные права последнего; электрическая энергия является товаром, подлежащим обязательной сертификации, следовательно, истец обязан иметь сертификат соответствия реализуемой электрической энергии требованиям технических регламентов и иными обязательными требованиями; в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие поставку именно электрической энергии, соответствующей обязательным требованиям, установленным нормам действующего законодательства и условиями договора; акт от 23.04.18 N 57 ЮУ159
является недостоверным поскольку не содержит способа безучетного потребления, следовательно, действий (бездействий) которые, могли привести к безучетному потреблению и как следствие к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) со стороны ответчика, а также не содержит даты предыдущей проверки прибора учета; вывод суда о том, что количество часов работы энергопринимающих устройств ответчика составляет 24 час./сут., документально не соответствует установленным обстоятельствам и противоречит материалам дела; период безучетного потребления электроэнергии исчислен с нарушением пунктов 172, 194,195 Основных правил организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках установлены Основными положениями положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).
От истца поступил отзыв, в котором последний выразил несогласие с позицией, изложенной апеллянтом в жалобе.
До начала судебного заседания 03.08.2020 от ООО "Русские бани" и АО "Тюменская энергосбытовая компания" поступили дополнительные письменные объяснения, которые приобщены апелляционным судом к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие сторон.
От ООО "Русские бани" поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы. Суд апелляционной инстанции, рассмотрев названное ходатайство не находит оснований для его удовлетворения исходя из следующего.
Согласно частям 3, 5 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.
Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.
Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, в том числе, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.
Ответчик свое ходатайство мотивировал тем, что в связи с принятыми на территории Российской Федерации ограничительными мерами по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) деятельность ООО "Русские бани" полностью приостановлена до 16.08.2020, и последний не может осуществить явку в судебное заседание.
Между тем тот факт, что постановлением Правительства Тюменской области от 17.03.2020 N 120-п (в редакции от 20.07.2020) "О введении режима повышенной готовности" приостановлена деятельность организаций, осуществляющих банно-оздоровительные услуги, сам по себе не свидетельствует, что ответчиком не могут быть реализованы права по защите интересов в суде, и не может расцениваться судом как препятствие явки представителя ответчика в судебное заседание.
Поскольку заявленное ООО "Русские бани" ходатайство не мотивировано наличием конкретных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения жалобы в отсутствие ответчика, в том числе в связи с намерением стороны осуществить конкретные процессуальные действия, принимая во внимание наличие подробной позиции, изложенной в апелляционной жалобе, дополнительных письменных объяснениях, суд, учитывая конкретные обстоятельства и представленные сторонами доказательства, считает, что основания для удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания отсутствуют.
Ответчиком также заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.
Отказывая в удовлетворении названного ходатайства ООО "Русские бани", суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 09.03.2011 N 13765/10).
На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.
Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.
В настоящем случае вопрос о назначении экспертизы рассматривался судом первой инстанции, между тем, невозможность проведения таковой и, как следствие, отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ООО "Русские бани" о назначении экспертизы по делу обусловлено поведением самого ответчика.
Так, в письменных объяснениях, поступивших в суд 09.07.2019 г. (т. 4 л.д. 121), ответчик указал на то, что прибор учета утилизирован, следовательно, ввиду отсутствия предмета экспертизы проведение таковой нельзя признать целесообразным.
Повторно рассматривая ходатайство ООО "Русские бани" о проведении экспертизы по делу апелляционный суд учитывает также, что в материалах дела достаточно доказательств, в том числе полученных от лиц, обладающих специальными знаниями, в частности, экспертное заключение от 04.05.2018 N 539, пояснения эксперта Орлова В.С.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что заявленное ответчиком ходатайство о назначении экспертизы подлежит отклонению.
Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв истца, письменные объяснения сторон, суд апелляционной инстанции установил, что 01.06.2011 между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 12573 (далее - договор от 01.06.2011), согласно которому истец (продавец) принял на себя обязательство осуществлять продажу электрической энергии, а также путем заключения договора с сетевой организацией, к сети которой присоединены энергопринимающие устройства покупателя (ответчика), обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а покупатель обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги (т. 1 л.д. 11).
В приложениях N 1 к договору от 01.06.2011 сторонами согласовано, что электрическая энергия поставляется с целью снабжения электроэнергией базы отдыха, расположенной на 19 км Червишевского тракта (т. 1 л.д. 15).
Энергопринимающее устройство ответчика - база отдыха, расположенная на 19 км Червишевского тракта, присоединено к электрическим сетям АО "Тюменьэнерго" (третьего лица по делу), что подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 19.01.2011, подписанным ответчиком и третьим лицом по итогам выполнения мероприятий по технологическому присоединению к электрическим сетям в рамках договора на технологическое присоединение от 09.09.2010 г. N 18/318 (т.2 л.д. 112, т. 11 л.д.46).
Центр питания объекта ответчика согласован в приложении N 1 к договору от 01.06.2011 - подстанция 110/10 Онохино-110/10 кВ (ВЛ-10 Сибирь ТП-1).
Подстанция 110/10 Онохино-110/10 кВ с отходящими от нее воздушными линиями электропередач ВЛ-10 Сибирь ТП-1 принадлежит на праве собственности сетевой организации АО "Тюменьэнерго", что подтверждается представленными в материалы судебного дела свидетельствами о государственной регистрации права (т. 3 л.д. 145, 146).
В соответствии с принятыми на себя обязательствами истец в порядке пункта 2.1. договора от 01.06.2011 N 12573 заключил с сетевой организацией (третьим лицом по делу) договор оказания услуг по передаче электрической энергии, в том числе на базу отдыха, расположенную на 19 км Червишевского тракта, принадлежащую ответчику (т. 3 л.д. 28).
В приложении N 1 к договору от 01.06.2011 сторонами согласован тип прибора учета, коэффициент трансформации тока, максимальная мощность энергоустановки, уровень напряжения, тарифная группа, величина потерь электроэнергии по сетям.
Так, в приложении N 1 к договору от 01.06.2011 сторонами зафиксировано, что для учета электрической энергии, поставляемой на базу отдыха, в РУ0,4 в КТП-1169 установлен прибор учета Меркурий 230 (6,2) зонный с заводским N 05994054 (т. 1 л.д. 15).
Как указывает истец, прибор учета Меркурий 230, зав. N 059940 изготовлен 13.11.2010 и признан годным к эксплуатации заводом-изготовителем, что подтверждается представленным ответчиком в материалы судебного дела паспортом на прибор учета (т. 4 л.д. 125-126).
Данный прибор учета приобретен ответчиком в розничной торговой сети как новый прибор с установленной гарантией (т. 4 л.д. 124).
После выполнения ответчиком мероприятий по технологическому присоединению в рамках договора на технологическое присоединение от 09.09.2010 N 18/318, прибор учета Меркурий 230, зав. N 059940 с трансформаторами тока ТТИ-40 N Т47593, N Т47569 и N Т47594 установлен в РУ-0,4 кВ КТП-1169, построенной ответчиком, и допущен в эксплуатацию актом от 31.05.2011 г. N 839 (т. 2 л.д. 113, т. 11 л.д. 54-55).
В соответствии с актом от 31.05.2011 N 839 на приборе учета Меркурий 230, зав. N 059940 установлены пломбы сетевой организации N 671894(КИ-1817546), на трансформаторах тока ТТИ-40 N Т47593, N Т47569 и N Т47594 также установлены пломбы за N 671786, 671860 и 671795 соответственно.
23.04.2018 третьим лицом, как сетевой организацией, осуществлена проверка установленного у ответчика прибора учета, в ходе которой установлен факт срыва госповерочных пломб, вмешательство в работу прибора учета Меркурий 230 с заводским N 05994054.
По результатам проверки составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии от 23.04.2018 N 57ЮУ/59, подписанный ответчиком и третьим лицом (т. 1 л.д. 52).
На основании указанного акта истцом произведен расчет объема безучетного потребления электрической энергии за период с 31.07.2017 по 23.04.2018, который составил 702 240 кВт/ч (т. 1 л.д. 19).
В соответствии с произведенными расчетами объема ответчику выставлен счет на оплату 679 700 кВт/ч электрической энергии на сумму 3 800 623 руб. 30 коп. (т. 1 л.д. 20).
Отказ ответчика в добровольном порядке удовлетворить требования истца послужил основанием для обращения последнего в суд первой инстанции с исковым заявлением о взыскании задолженности и пени.
27.12.2019 Арбитражным судом Тюменской области вынесено решение о частичном удовлетворении исковых требований, обжалуемое ответчиком в апелляционном порядке.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы расценивает как необоснованные, исходя из следующего.
В силу статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
По смыслу приведенных норм права с учетом правовой позиции, содержащейся в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2016 N 305-ЭС16-3833, законодатель отдает безусловный приоритет учетному (приборному) способу определения объема поставленных ресурсов, основанному на их измерении приборами учета. Расчетные способы допускаются как исключение из общего правила.
При этом обеспечение надлежащего технического состояния, безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также соблюдение режима потребления энергии, по общему правилу, возложено на абонента/потребителя/собственника (статьи 539, 543 ГК РФ, пункт 145 Основных положений N 442).
Достоверность данных учета потребленных энергетических ресурсов обеспечивается путем соблюдения нормативно установленных требований к техническим характеристикам прибора учета (далее - ПУ) (определенным законодательством об электроэнергетике, об обеспечении единства измерений, нормативно-технических документов и государственных стандартов); правильностью установки ПУ (место установки, схема подключения); допуском соответствующих ПУ в эксплуатацию в установленном порядке; надлежащей эксплуатацией ПУ; периодичностью поверки и соблюдением режима потребления энергии; обеспечением целостности и сохранности прибора учета, а также средств маркировки/контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля (статья 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон " 102-ФЗ), пункты 137, 144, 145, 147, 152, 154, 155 Основных положений N 442).
В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
Из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, следует, что безучетное потребление электрической энергии законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.
К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.
Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.
Таким образом, не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя будут являться основанием для взыскания безучетного потребления, если их наличие привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. При этом до тех пор пока сетевой, энергоснабжающей организациями не будет доказано, что не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, презюмируется, что прибор учета объективно и достоверно производит определение объема ресурса.
Видимое вмешательство в работу ПУ компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора учета и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.
В силу пункта 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления (пункт 176 Основных положений N 442).
В пункте 192 Основных положений N 442 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.
Как следует из смысла пунктов 2, 137, 167, 176, 192, 193 Основных положений N 442, по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электроэнергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами.
При этом основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной энергии является факт ее потребления как материального блага с нарушением правил учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.
Вывод о наличии безучетного потребления электрической энергии может быть сделан судом с учетом оценки совокупности всех доказательств, в том числе актов о неучтенном потреблении электроэнергии, составленных в соответствии пунктами 192 - 193 Основных положений N 442, во взаимосвязи с иными относимыми и допустимыми доказательствами по делу.
Настоящее требование истца к ответчику основано на акте от 23.04.2018.
Согласно данному акту при проведении проверки наличие контрольной пломбы, установленной при допуске прибора в эксплуатацию 31.05.2011 (N 671894(КИ-1817546) на приборе учета Меркурий 230, зав. N 059940, в отличие от трансформаторов тока, не зафиксировано, что также следует из акта, представленного в материалы судебного дела истцом (т. 1 л.д. 52), и экземпляра акта, представленного в материалы судебного дела ответчиком (т. 1 л.д. 83).
Между тем, как верно указано судом первой инстанции из представленной в материалы судебного дела видеофиксации проводимой проверки усматривается, что на клеммной крышке прибора учета Меркурий 230, зав. N 059940 (нижняя часть корпуса) имеется наклейка красного цвета с нанесенными на нее цифровыми данными (т. 1 л.д. 122).
В судебном заседании суда первой инстанции (23.12.2019) представитель третьего лица подтвердил, что данная наклейка является контрольной пломбой, установленной в момент ввода прибора учета в эксплуатацию в 2011 году. Акт о безучетном потреблении от 23.04.2018 данных о повреждении контрольной пломбы не содержит, видеофиксацией не подтверждается. В акте о безучетном потреблении от 23.04.2018 зафиксирован факт повреждения на приборе учета госповерительных пломб.
Кроме того, третьим лицом в материалы судебного дела представлена видеофиксация проводимой спорной проверки, на которой зафиксировано наличие на приборе учета Меркурий 230, зав. N 059940 (верхняя часть корпуса) госповерительных пломб красного цвета.
После проведения проверки третьим лицом в присутствии ответчика прибор учета Меркурий 230, зав. N 059940 демонтирован, помещен в бокс и опечатан с целью направления прибора учета для проведения независимой экспертизы. По данному факту составлен акт от 26.04.2018 (т. 1 л.д. 84).
Согласно заключению эксперта от 04.05.2018 N 539, привлеченного третьим лицом, при проведении экспертизы установить факт нарушения госповерительных пломб, имеющихся на болтах крепления верхней крышки прибора, не представилось возможным, поскольку при механическом воздействии на них при выемке пломбы деформировались и разрушились (т. 1 л.д. 130-131). Между тем, при проведении экспертизы экспертом осуществлена фотофиксация госповерительных пломб, установленных на приборе учета Меркурий 230, зав. N 059940, на основании данных снимков в последующем экспертом проведено исследование (т. 1 л.д. 134).
Суд апелляционной инстанции считает, что заключение эксперта от 04.05.2018 N 539 не содержит противоречивых выводов, носит обоснованный и непротиворечивый характер, содержит исчерпывающие ответы на все поставленные вопросы, выводы эксперта понятны, а потому названное заключение принимается в качестве доказательства по делу.
Пунктами 1, 2, 4 ст. 13 Закона N 102-ФЗ установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации на проведение поверки средств измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели. Результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки, и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) средства измерений, заверяемой подписью поверителя и знаком поверки. Конструкция средства измерений должна обеспечивать возможность нанесения знака поверки в месте, доступном для просмотра. Если особенности конструкции или условия эксплуатации средства измерений не позволяют нанести знак поверки непосредственно на средство измерений, он наносится на свидетельство о поверке или в паспорт (формуляр).
При изготовлении прибора учета Меркурий 230, зав. N 059940 данный прибор прошел государственную поверку 13.11.2010, о чем в паспорт проставлен знак поверки.
На данный прибор учета установлен межповерочный интервал 10 лет.
Проанализировав выводы эксперта в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами, суд первой инстанции установил, что госповерительные пломбы, установленные на приборе учета при первичной поверке (при выпуске их с завода изготовителя), отсутствуют (сорваны). На приборе учета имеются иные несанкционированные госповерительные пломбы (имеет квадратную форму знак поверки, нет информации о квартале года нанесения знака поверки, в то время как согласно проставленному в паспорте оттиску знак поверки имеет круглую форму, имеется информация о квартале года нанесения знака поверки; различны и индивидуальные шифры поверителя, условные шифры).
Оспаривая указанные обстоятельства, ответчик в жалобе указывает, на то, что судом не обоснованно применен Приказ Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815, учитывая год выпуска прибора учета (2010 год).
Действительно, к отношениям сторон следует принимать нормы действующего на момент изготовления спорно прибора учета, содержащиеся в Приказе Госстандарта Российской Федерации от 26.11.2001 N 477 "Об утверждении Правил по метрологии "Государственная система обеспечения единства измерений. Поверительные клейма" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 06.02.2002 N 3221) (далее - Приказа Госстандарта Российской Федерации от 26.11.2001 N 477).
Между тем применение судом норм Приказа Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815 в рассматриваемом случае не привело к принятию необоснованного либо не правомерного решения, поскольку раздел 3 Приказа Госстандарта Российской Федерации от 26.11.2001 N 477 содержит требования идентичные требованиям применяемого судом первой инстанции Приказа Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815 к описанию форм и оттисков печатей госповерителя.
Так, в рассматриваемом случае фотоизображение госповерительных пломб, установленных на болтах крепления верхней крышки прибора учета Меркурий 230, зав. N 059940, свидетельствует, что госповерительные пломбы имеют квадратную форму знака поверки, иной индивидуальный шифр поверителя, иной условный шифр и не имеют информацию о квартале года нанесения знака поверки, что отличается от информации, содержащейся в паспорте на спорный прибор учета.
Таким образом, исходя из положений раздела 3 Приказа Госстандарта Российской Федерации от 26.11.2001 N 477, знак поверки принадлежит лицу, которому предоставлено право проведения поверки приборов учета после их ремонта. Оттиск знака поверки относится к приборам учета с межповерочным интервалом, превышающим 10 лет. Доказательств ремонта прибора учета Меркурий 230, зав. N 059940 в период с 13.11.2010 по 23.04.2018 ответчиком ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни на стадии апелляционного производства в материалы судебного дела не представлено, как не представлено и доказательств проведения поверки, в случае, если прибор учета был бы подвергнут ремонту.
Следовательно, судом первой инстанции верно констатировано, что госповерительные пломбы, установленные на приборе учета при первичной поверке (при выпуске их с завода изготовителя), отсутствуют (сорваны); на приборе учета имеются иные несанкционированные госповерительные пломбы.
Согласно заключению эксперта от 04.05.2018 N 539 при проведении досудебной экспертизы прибора учета Меркурий 230, зав. N 059940 установлено также нарушение на приборе учета защитной наклейки-гарантийной наклейки от производителя, а также обнаружены следы незаводской пайки на дорожках основной микросхемы аппарата, которые участвуют в системе вычисления учета электрической энергии. Дополнительных элементов в приборе учета не обнаружено.
Специалист Орлов В.С. в судебном заседании суда первой инстанции (25.11.2019) пояснил, что в практике эксплуатации приборов учета электрической энергии существует 2 способа установления запланированной погрешности измерения объемов энергии в 25, 50 или 70%: с внесением изменений в конструктив прибора учета и без внесения изменений в конструктив (установление дополнительной цепи токопровода).
Следы пайки на дорожках основной микросхемы прибора учета могут являться либо следствием установления дополнительных устройств, вносящих запланированную погрешность в измерение, либо следствием ремонта прибора учета. Отсутствие на момент проверки в приборе учета дополнительных устройств и наличие следов пайки на дорожках основной микросхемы аппарата говорит о том, что проводилось восстановление выгоревших дорожек либо было установлено дополнительное оборудование, а затем данное оборудование снято с прибора учета.
При этом отсутствие дополнительного оборудования при оставшихся следах пайки на микросхеме не исключает искажение результатов измерения.
После обозрения фотоматериалов, приложенных к заключению эксперта от 04.05.2018 N 539, специалист Орлов В.С. указал, что на микросхеме усматриваются следы подчистки дорожек и следы ручной пайки и подключения к дорожкам. Пайка, на дорожках микросхемы аппарата, изображенная на фотографиях, не относится к заводской, поскольку заводская пайка предполагает подготовку специальной площадки с помощью аппарата, с последующим покрытием дорожек слоем защитного материала. На фотографиях пайка проведена без специальной подготовки, не имеет слоя защитного материала.
Ответчиком в материалы судебного дела представлено заключение специалистов N 341 от 13.12.2019, которое рассматривалось судом первой инстанции как одно из письменных доказательств по делу. В нем отражено, что убедительных следов незаводского припоя не обнаружено (т. 11 л.д. 124). Однако мотивированного обоснования такого вывода (об отсутствии незаводской пайки на микросхеме прибора учета) специалистами не приведено, в отличие от устной консультации специалиста Орлова В.С.
На основании изложенного представленное ответчиком в материалы судебного дела заключение от 13.12.2019 N 341 суд первой инстанции, вопреки доводам апеллянта, обоснованно признал недостоверным.
Кроме того, следует учитывать позицию общества с ограниченной ответственностью "Инкотекс-СК" (изготовитель спорного ПУ), приведенную в письме от 03.10.2019 N 160, согласно которой по итогам анализа фотографий заключения N 539 общество указывает, что подобное состояние печатной платы не является заводским и не возможно при выпуске прибора учета с завода-изготовителя.
С целью опровержения факта безучетного потребления ответчиком в материалы дела также представлены письменные пояснения специалиста в области электроэнергетики, в которых изложена последовательность действий, обеспечивающая доступ к электронной плате, предполагающая снятие верхней и нижней крышек корпуса прибора учета и отсоединение клеммников трансформаторов тока (т. 11 л.д. 23). Аналогичная последовательность действий по обеспечению доступа к электронной плате (микросхеме) прибора учета изложена и в заключении от 13.12.2019 N 341.
Такая последовательность действий, по мнению апеллянта, означает, что доступ к микросхеме прибора учета возможен только при одновременном нарушении как госповерительных пломб, так и пломб сетевой организации, установленных на приборе учета и трансформаторах тока.
Из фототаблицы, являющейся приложением к заключению эксперта от 04.05.2018 г. N 539, микросхема, на которой обнаружены следы незаводской пайки, находится на корпусе прибора в верхней его части, справа от жидкокресталического индикатора (т. 1 л.д. 132).
Согласно руководству по эксплуатации прибора учета Меркурий 230, представленному в материалы судебного дела третьим лицом, спорный прибор учета конструктивно состоит из следующих узлов: корпуса; контактной колодки; защитной крышки контактной колодки; устройства управления, измерения и индикации (т. 2 л.д. 114).
Из руководства по эксплуатации прибора учета Меркурий 230 также следует, что указанный прибор учета имеет верхнюю крышку, закрывающую корпус прибора учета, в том числе микросхему и жидкокристалический индикатор, и защитную крышку контактной колодки (нижнюю крышку). Снятие данных крышек возможно по отдельности. Верхняя крышка счетчика пломбируется службой поверки счетчика, защитная крышка контактной колодки (нижняя крышка) пломбируется пломбой организации, обслуживающей счетчик (т. 2 л.д. 114, 130).
После обозрения фотоматериалов, приложенных к заключению эксперта от 04.05.2018 г. N 539, специалист Орлов В.С. также указал, что место проведенной пайки (микросхема под верхней крышкой корпуса) указывает на возможность совершения данных действий путем снятия напряжения с аппарата (обесточивания) без демонтажа прибора учета, без снятия его со стенда, а также без отсоединения клеммников трансформатора тока.
При этом, алгоритм доступа к микросхеме прибора учета, описанный в заключении от 13.12.2019 N 341м в письменных пояснениях специалиста ответчика, также возможен.
Таким образом, представленные ответчиком в материалы судебного дела письменные объявления специалиста в области электроэнергетики и мнение специалистов, изложенное в заключении от 13.12.2019 N 341 при ответе на 3 вопрос, обосновано рассмотрены судом как один из способов доступа к элементам прибора учета, и не приняты в качестве единственно возможного, что доводами жалобы ответчика не оспорено.
Как усматривается из материалов дела и не оспаривается сторонами спора, после демонтажа спорного прибора учета Меркурий 230, зав. N 059940 на объекте ответчика установлен новый прибор учета Меркурий 230 АМ03 зав. N 33672624, который допущен в эксплуатацию актом от 26.04.2018 N 260 (т. 1 л.д. 86).
Из представленной третьим лицом сравнительной таблицы объемов потребления электрической энергии на объекте ответчика за период с 01.07.2017 по 31.12.2018 усматривается, что после замены спорного прибора учета объем потребления электрической энергии на объекте ответчика возрос более чем в 1,5 раза.
При этом согласно представленным самим ответчиком в материалы судебного дела приказам об утверждении правил внутреннего трудового распорядка, в период с 01.01.2017 г. по 31.12.2018 режим работы ответчика был единым (т. 2 л.д. 9, 10).
Совокупность всех вышеперечисленных обстоятельств (повреждение гарантийной наклейки завода-изготовителя, отсутствие госповерительных пломб, наличие незаводской пайки на микросхеме прибора учета, а также значительное расхождение в объемах потребления электрической энергии, фиксируемых спорным прибором учета Меркурий 230, зав. N 059940 и новым прибором учета после замены) свидетельствует о вмешательстве в работу прибора учета Меркурий 230, зав. N 059940, приведшему к искажению данных учета в сторону уменьшения.
Проведенная ответчиком 10.04.2019 поверка прибора учета Меркурий 230, зав. N 059940 (т. 2 л.д. 53, т. 11 л.д. 64) обоснованно не принята судом первой инстанции судом в качестве доказательства соответствия спорного прибора метрологическим требованиям на момент проведения третьим лицом спорной проверки, поскольку поверка спорного прибора учета проведена ответчиком спустя 1 год после спорной проверки. Все это время прибор учета Меркурий 230, зав. N 059940 находился у ответчика в неопечатанном виде, то есть в состоянии, обеспечивающим свободный доступ к микросхемам и элементам прибора, вследствие чего не исключена возможность дополнительного внесения изменений в микросхему прибора учета, а также в устройства управления, измерения и индикации прибора.
На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает доказанным факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии, зафиксированный актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.04.2018 г. N 57ЮУ/59, что доводами жалобы по существу не оспорено.
Следствием указанного нарушения является расчет объема ресурса исходя из максимально возможного его потребления ответчиком, неправомерные действия (бездействие) которого были направлены на занижение объема полученной электрической энергии (абзацы 1 и 2 пункта 195 Основных положений N 442).
В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.
Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.
В подпункте "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 установлено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, определяется: если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=Pмакс*T где: Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, если в силу специфики объектов права лицо ограничено как в возможности контролировать соблюдение его имущественных прав и выявлять допущенные нарушения, так и в возможности установить точную или по крайней мере приблизительную величину понесенных им убытков, введение законодателем специальных способов защиты нарушенного права, включая компенсацию, которая может превышать размер фактически причиненных убытков, нельзя признать мерой, несовместимой с основными началами гражданского законодательства (постановление от 13.12.2016 N 28-П, Определение от 10.10.2017 г. N 2256-О).
На основании изложенного довод апеллянта относительно необоснованности начисления объема электрической энергии по максимальной мощности энергопринимающей установки суд считает несостоятельным.
На основании пункта 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:
- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; - о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;
- о приборах учета на момент составления акта;
- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии,
- в случае выявления бездоговорного потребления;
- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;
- замечания к составленному акту (при их наличии).
В акте о безучетном потреблении от 23.04.2018 N 57ЮУ/59 сведения о дате предыдущей проверки не отражены.
Вместе с тем по смыслу законодательства, регулирующего вопросы поставки электрической энергии на розничных рынках, основанием для взыскания стоимости безучетного потребленной электрической энергии является факт потребления энергии как материального блага, а не акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта. Закон об электроэнергетике и Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении. Недостатки актов о неучтенном потреблении могут быть восполнены иными доказательствами. Иное понимание энергетического законодательства не соответствует запрету извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а также контролю суда за реализацией участниками гражданского оборота своих прав в установленных пределах их осуществления, ограниченных таким основным началом гражданского законодательства как добросовестность (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 ГК РФ).
Довод подателя жалобы в данной части апелляционным судом не принимаются по основаниям, изложенным выше.
Истец, применив правила пункта 195 Основных положений N 442, произвел расчет объема потребленной ответчиком за период с 31.07.2017 по 23.04.2018, исходя из работы энергопотребляющей установки в 24 часовом режиме и мощности энергопотребляющей установки 110 кВт.
Проверив расчет истца, суд первой инстанции признал его достоверным.
В приложении N 1 к договору от 01.06.2011 N 12573 установлено, что величина максимальной мощности энергопринимающего устройства ответчика составляет 110 кВт.
Данная мощность подтверждается и актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.
Пунктом 172 Основных положений N 442 предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), либо гарантирующим поставщиком (по соглашению с сетевой организацией) в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.
Приведенные положения пункта 195 Основных положений N 442, устанавливающие способ и порядок расчета платы за неучтенный ресурс, с одной стороны, направлены на стимулирование потребителей энергетических ресурсов к энергосбережению путем удержания от несанкционированного вмешательства в работу прибора учета и в случае причинения реального имущественного вреда поставщику ресурса (сетевой организации) служат допустимым механизмом его возмещения, а с другой - стимулируют сетевую организацию (гарантирующего поставщика) к своевременному и надлежащему исполнению вытекающих из требований законодательства обязанностей по проведению проверок приборов учета потребителей, принятию мер к выявлению нарушений и уменьшению потерь. Таким образом, указанное правовое регулирование в случаях безучетного потребления электрической энергии направлено на обеспечение баланса интересов потребителя и энергоснабжающей (ресурсоснабжающей) организации.
Вместе с тем период, используемый в расчете стоимости безучетно потребленной электрической энергии (мощности), абзацем 3 пункта 195 Основных положений N 442 ограничен и определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.
Основными положениями N 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию (гарантирующего поставщика) проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (пункт 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией (гарантирующим поставщиком) минимально установленной их периодичности (пункт 195).
Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и презюмируется потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации (гарантирующего поставщика), которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок.
В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией (гарантирующим поставщиком) установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.
Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке статьи 403 ГК РФ.
Императивно установленный максимальный срок для проведения следующей проверки, исходя из положений статей 190 - 192 ГК РФ, начинает течь со следующего дня после проведения предыдущей проверки и истекает в соответствующие число и месяц года, следующего за годом последней проверки.
Буквальное содержание приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что при установлении факта безучетного потребления совокупный период неучтенного потребления должен определяться с даты предыдущей проверки (если она была проведена и соответствующая дата не выходит за пределы 12 месяцев) или с даты, не позднее которой проверка приборов учета должна была быть проведена (если она не проведена и/или дата проверки выходит за пределы 12 месяцев) до даты выявления факта и составления акта о неучтенном потреблении (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.05.2019 г. N 309-ЭС18-24456 по делу N А60-64563/2017).
Согласно пункту 153 Основных положений N 442 собственник энергопринимающих устройств обязан получить допуск прибора учета в эксплуатацию. Данный допуск может быть получен и в процессе технологического присоединения соответствующих энергопринимающих устройств (пункт 153(1) Основных положений N 442).
Спорный прибор учета введен в эксплуатацию 31.05.2011 после подписания акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности по итогам технологического присоединения энергопотребляющей установки ответчика к сетям третьего лица (т. 2 л.д. 113).
После допуска прибора учета в эксплуатацию проверки ПУ, предусмотренные пунктом 172 Основных положений N 442, не проводились.
Применительно к обстоятельствам настоящего дела это означает, что нарушение установленной пунктом 172 Основных положений N 442 периодичности с учетом установленной даты ввода прибора учета ответчика в эксплуатацию 31.05.2011 влечет применение правила о фикции следующей проверки, которая должна была состояться не позднее 31.05.2012, 31.05.2013, 31.05.2014, 31.05.2015, 31.05.2016, 31.05.2017. соответственно.
Таким образом, при расчете стоимости безучетно потребленной энергии следует исходить из даты проведения очередной (предыдущей) контрольной проверки прибора учета не ранее 31.05.2017.
Истец производит расчет безучетного потребления с 31.07.2017 (с даты запланированной третьим лицом, но не проведенной проверки) (т. 3 л.д. 23), что является правом истца.
Следовательно, период определен верно.
Ответчик, оспаривая решение, настаивает на применении при расчете количества часов работы, установленного в договоре - 16, 9 часа в сутки.
Действительно, в приложениях N 1 к договору от 01.06.2011 N 12573 установлено, что величина максимальной мощности энергопринимающего устройства ответчика составляет 110 кВт, годовое число используемой мощности- 6168 часов, то есть 16, 9 часов в сутки.
Вместе с тем представитель истца в ходе судебного разбирательства пояснил, что включение в договор N 12573 сведений о годовом числе использования мощности связано с тем, что в момент заключения договора в соответствии с нормами действующего законодательства данная информация использовалась при установлении тарифа истцу. При этом заявляемое потребителем годовое число использования мощности не проверялось поставщиком и указывалось в договоре информативно.
Данные пояснения подтверждаются следующим.
В соответствии с пунктом 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.
Поставка электрической энергии является регулируемым видом деятельности, оплата электрической энергии поставщику осуществляется на основании регулируемых цен, тарифов, установленных уполномоченным органом для каждого субъекта розничного рынка (статья 20 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").
Приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2 утверждены Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (далее - Методические указания), в соответствии с пунктом 64 которых до 01.04.2012 одноставочный тариф для конечных потребителей представлял собой сумму следующих слагаемых: средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии (мощности), состоящей из одной ставки, дифференцированной в зависимости от числа часов использования потребителями электрической мощности; стоимость услуг по передаче единицы электрической энергии (мощности); сбытовой надбавки гарантирующего поставщика; услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей и размер платы за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит государственному регулированию.
Средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии и мощности, применяемая при расчете одноставочного тарифа на электрическую энергию, определяется отдельно для каждого ГП (ЭСО, ЭСК) в виде ставок за электрическую энергию (мощность), дифференцированных в зависимости от числа часов использования потребителями электрической мощности, по указанной в данном п. формуле, в которой учитывается годовое число часов использования расчетной мощности.
С 01.04.2012 при установлении одноставочного тарифа для конечных потребителей учитывается средневзвешенная стоимости единицы электрической энергии (мощности), состоящей из одной ставки, не дифференцированной в зависимости от числа часов использования потребителями электрической мощности.
Таким образом, после 01.04.2012 необходимость в получении от потребителей информации о годовом числе использования мощности у истца отпала, вследствие чего суд первой инстанции обоснованно признал доводы последнего о неактуальности по состоянию на апрель 2018 года указанной при заключении договора от 01.06.2011 информации в данной части.
Ответчиком в материалы судебного дела представлен приказ от 01.12.2016 N 6 об утверждении Правил внутреннего трудового распорядка, связанных с организацией работы сотрудников ООО "Русские бани", согласно которому с 01.01.2017 трудовой рабочий день сотрудников ООО "Русские бани" установлен с 12-00 до 17-00, рабочими днями являются пятница, суббота, воскресенье, выходными днями: понедельник- четверг, первый и последний день месяца выходной (санитарный) день (т. 2 л.д. 10).
Приказом от 01.12.2017 N 10 установлен аналогичный режим труда и отдыха работников ответчика с 01.01.2018 (т. 2 л.д. 9).
Однако в представленных в материалы судебного дела скриншотах страниц интернет-ресурса содержится иная, противоречащая представленным ответчиком в материалы судебного дела приказам, информация о режиме работы объекта ответчика: ежедневно с 12-00 до 17-00, (т. 2 л.д. 44-8), круглосуточно (т. 3 л.д. 147).
Апеллянт в жалобе указывает на то, что суд первой инстанции не обоснованно принял данную информацию при разрешении вопроса о количестве часов работы объекта ответчика.
Между тем, отклоняя доводы подателя жалобы в указанной части, апелляционный суд учитывает то, что названная информация имеется в открытом доступе и исходя из специфики деятельности ООО " Русский бани" размещена с целью информирования потенциальных клиентов, доказательств определенно свидетельствующих о недостоверности данных сведений ответчиком ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни на стадии апелляционного производства не представлено (статья 9, 65 АПК РФ). Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания непринятия скриншотов страниц интернет-ресурса в качестве доказательств режима работы объекта ответчика.
Кроме того, из представленных в материалы судебного дела первичных документов бухгалтерского учета ответчика также усматривается, что в период с июля 2017 года по апрель 2018 года режим работы спорного объекта энергопотребления ответчика не соответствовал установленным правилам внутреннего трудового распорядка, утвержденным приказами от 01.12.2016 N 6 и от 01.12.2017 N 10.
Так, из представленных контрольно-кассовых чеков следует, что в июле 2017 года объект ответчика работал 18-23 часа; в августе 2017 года объект ответчика работал 20-23 часа; в декабре 2017 года и январе 2018 года объект ответчика работал 23-24 часа.
При этом апелляционный суд учитывает, что данные кассовые чеки отражают лишь работу сауны и ресторана, но не фиксируют работу иных служб ответчика: клининговой службы, службы охраны и администраторов, гостиничного комплекса, предоставляющего номера посуточно.
Кроме того, данные кассовые чеки не отражают периода оказания услуги. Так в ряде кассовых чеков имеется информация об оплате услуги банного комплекса на час (или иной период), при этом при предварительной оплате в чеке зафиксировано время выдачи чека, а не окончание оказания услуги.
Не отражают данные чеки и предлагаемые ответчиком акции не услуги, размещенные на официальном сайте (т. 9 л.д. 38): при заказе банного комплекса на 4 часа, пятый час - в подарок и т.п.
Из представленных третьим лицом в материалы судебного дела доказательств усматривается, что на объекте ответчика оказываются не только услуги банного и гостиничного комплекса, но и услуги общественного питания (т. 9 л.д. 38-62), что предполагает круглосуточную работу оборудования, обеспечивающего хранение и приготовление продуктов питания.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно при расчете размера состоявшегося безучтеного потребления исходил из 24 часовой работы энергопринимающего оборудования ответчика.
На основании изложенного с 01.08.2017 по 23.04.2018 объем поставленной на объект ответчика электрической энергии с применением расчетного способа составляет 702 240 кВт/ч.
Из представленных истцом в материалы судебного дела счетов на оплату следует, что за период с 01.08.2017 по 31.03.2018 истец предъявил ответчику к оплате электрическую энергию в объеме 22 540 кВт/ч (т. 4 л.д. 15-18).
Таким образом, не оплаченный объем электрической энергии составил 679 700 кВт/ч.
При этом объем безучетного потребленного ресурса должен быть оплачен ответчиком по ценам, установленным для истца на апрель 2018 года, что согласуется с пунктами 84, 187, 195 Основных положений N 442.
На апрель 2018 года для истца был установлен предельный уровень нерегулируемых цен на электрическую энергию по уровню напряжения СН-2 в размере 4,73866 руб. за кВт/ч., исходя из которого стоимость предъявленного истцом ответчику объема безучетного потребления электрической энергии составляет 3 800 623 руб. 30 коп.
Истец в представленных в материалы судебного дела пояснениях указывает, что поступившие от ответчика платежи в соответствии с требованиями статьи 319.1 ГК РФ засчитывались в счет оплаты периодов, указанных в платежных поручениях.
В случае если произведенные в соответствии с правилами пункта 5.4 договора от 01.06.2011 N 12573 авансовые платежи за период превышали сумму фактически потребленной за данный период электрической энергии, то переплата засчитывалась истцом в счет погашения задолженности за предыдущие периоды, в том числе в счет оплаты электрической энергии за апрель 2018 года.
Суд апелляционной инстанции произвел проверку представленного истцом расчета суммы поступившей от ответчика оплаты за апрель 2018 года (т. 10 л.д. 81-82, 85- 150, т. 11 л.д. 72-105), в результате которой признает таковой арифметически верным, соответствующим требованиям статьи 319.1 ГК РФ, обстоятельствам дела, нормам действующего законодательства
При таких обстоятельствах, учитывая, что за апрель 2018 года от ответчика поступило 115 147 руб. 21 коп., задолженность последнего перед истцом составляет 3 685 476руб. 09 коп.
Поскольку суд не вправе выходить за пределы заявленных требований, исковые требования АО "Тюменская энергосбытовая компания" в части основного долга обосновано и правомерно удовлетворены Арбитражным судом Тюменской области в заявленном истцом размере в сумме 3 685 476 руб. 05 коп.
АО "Тюменская энергосбытовая компания" также заявлены акцессорные требования о взыскании с ответчика 133 308 руб. 94 коп. пени, начисленных за период с 19.05.2018 по 30.07.2018.
Как предусмотрено в пункте 187 Основных положений N 442, стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).
В соответствии с пунктом 5.4 договора от 01.06.2011 N 12573 расчетным периодом для осуществления расчетов потребителей (покупателей) с гарантирующими поставщиками является 1 месяц.
Потребитель осуществляет оплату следующим образом: до 15 числа текущего месяца - 100% стоимости договорного объема электрической энергии; до 12 числа месяца, следующего за расчетным - окончательный расчет по фактическому потреблению с учетом внесенных потребителем авансовых платежей.
В соответствии с пунктом 82 Основных положений N 442 потребители (покупатели), приобретающие электрическую энергию у гарантирующего поставщика, оплачивают электрическую энергию (мощность) гарантирующему поставщику в следующем порядке, кроме случаев, когда более поздние сроки установлены соглашением с гарантирующим поставщиком: 30 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца; 40 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца; стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата.
Таким образом, предъявленный объем безучетного потребления электрической энергии должен был быть оплачен не позднее 18.05.2018.
Доказательств оплаты обозначенной выше суммы долга в материалы дела не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для применения к ответчику гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки, предусмотренной пунктом 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", что согласуется со статьями 329, 330, 332 ГК РФ.
Между тем, расчет неустойки скорректирован судом первой инстанции с учетом применения ставки рефинансирования, действующей на момент вынесения решения (6,25 %), что соответствует правовой позиции, приведенной в пункте 26 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 17.07.2019.
По расчету суда первой инстанции с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 129 955 руб. 71 коп. за период с 19.05.2018 по 30.07.2018.
Расчет неустойки проверен апелляционным судом, признан верным и обоснованным.
При изложенных обстоятельствах, удовлетворив требование истца в части взыскания неустойки в присужденном размере, суд первой инстанции принял правомерное решение.
При принятии судебного акта суд первой инстанции полно исследовал обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания, верно применил нормы права, подлежащие применению, дал надлежащую правовую оценку представленным доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле, и принял законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при рассмотрении апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
С учетом изложенного оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.12.2019 по делу N А70-12420/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.В. Тетерина
Судьи
А.В. Веревкин
Л.И. Еникеева
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
