Дата принятия: 21 августа 2020г.
Номер документа: 07АП-6044/2020, А27-788/2019
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 21 августа 2020 года Дело N А27-788/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2020 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2020 года.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Логачева К.Д.,
судей Бородулиной И.И.,
Кривошеиной С.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В., без использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "БИОЭФФЕКТ", общества с ограниченной ответственностью "Медикал-Провижн" (N 07АП-6044/2020 (1,2)) на решение от 01.06.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-788/2019 (Дружинина Ю.Ф.) по заявлениям:
- общества с ограниченной ответственностью "Доктаэр" (ОГРН 1094205021096, ИНН 4205188696), г. Кемерово к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании недействительным решения от 30.10.2018 по делу N 20/А-11-2017,
- общества с ограниченной ответственностью "ЛайфМедико" (ОГРН 1145476050807, ИНН 5445036473), Новосибирская область, г. Бердск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N 673/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 29.04.2019,
- общества с ограниченной ответственностью "БИОЭФФЕКТ" (ОРГН 1135476131108, ИНН 5404491642), г. Новосибирск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419), г. Кемерово об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N 674/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 28.06.2019,
- общества с ограниченной ответственностью "Медикал-Провижн" (ОГРН 1084205015135, ИНН 4205162232), г. Кемерово к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N 671/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 08.08.2019,
- общества с ограниченной ответственностью "Доктаэр" (ОГРН 1094205021096, ИНН 4205188696), г. Кемерово к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N 672/05- АДМ-2018 об административном правонарушении от 08.08.2019,
- общества с ограниченной ответственностью "Рост-Медика", г. Кемерово (ОГРН 1024200715010, ИНН 4205028011) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N 670/05- АДМ-2018 об административном правонарушении от 11.09.2019.
без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью "Доктаэр" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по КО, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 30.10.2018.
Определением от 07.02.2019 Арбитражного суда Кемеровской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: - общество с ограниченной ответственностью "Медикал-Провижн" (ОГРН 1084205015135, ИНН 4205162232), г. Кемерово (далее - ООО "Медикал-Провижн"); - общество с ограниченной ответственностью "ЛайфМедико" (ОГРН 1145476050807, ИНН 5445036473), Новосибирская область, г. Бердск (далее - ООО "ЛайфМедико"); - общество с ограниченной ответственностью "Биоэффект" (ОГРН 1135476131108, ИНН 5404491642), г. Новосибирск (далее - ООО "Биоэффект"); - общество с ограниченной ответственностью "Рост-Медика" (ОГРН 1024200715010, ИНН 4205028011), г. Кемерово (далее - ООО "Рост-Медика").
Общество с ограниченной ответственностью "ЛайфМедико" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания N 673/05-АДМ-2018 от 29.04.2019.
Общество с ограниченной ответственностью "Биоэффект" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания N 674/05-АДМ-2018 от 28.06.2019.
Общество с ограниченной ответственностью "Медикал-Провижн" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления от 08.08.2019 по делу об административном правонарушении N 671/05-АДМ-2018.
Общество с ограниченной ответственностью "Доктаэр" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления от 08.08.2019 по делу об административном правонарушении N 672/05-АДМ-2018.
Общество с ограниченной ответственностью "Рост-Медика" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N 670/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 11.09.2019.
Определениями от 30.05.2019, 15.07.2019, 10.09.2019 и 11.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области дела объединены в одно производство.
Решением от 01.06.2020 Арбитражного суда Кемеровской области производство по делу N А27-788/2019 в части требования общества с ограниченной ответственностью "ЛайфМедико" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N 673/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 29.04.2019 прекращено. В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Доктаэр" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании недействительным решения от 30.10.2018 по делу N 20/А-11-2017 отказано. Изменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о назначении административного наказания по делу N 674/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 28.06.2019 в части назначения наказания. Наказание обществу с ограниченной ответственностью "БИОЭФФЕКТ" за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, решено считать назначенным в виде административного штрафа в размере 1 194 608, 48 руб. В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Медикал-Провижн" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N 671/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 08.08.2019 отказано. В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Доктаэр" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N 672/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 08.08.2019 отказано. В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Рост-Медика" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N 670/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 11.09.2019 отказано. Распределены судебные расходы.
Не согласившись с принятым решением, ООО "БИОЭФФЕКТ" и ООО "Медикал-Провижн" обратились в апелляционный суд с жалобами, в которых просят обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Апелляционная жалоба ООО "БИОЭФФЕКТ" мотивирована тем, что вывод суда о выходе заинтересованного лица за пределы сроков рассмотрения дела не влечет истечения сроков его полномочий не соответствует нормам действующего законодательства. Указание суда первой инстанции на отсутствие необходимости доказывания антимонопольным органом негативных последствий "соглашения хозяйствующих субъектов" противоречит разъяснениям Верховного суда РФ и правоприменительной практике. Неверное определение границ товарного рынка при установлении обстоятельств по делу позволяет говорить о применении судом первой инстанции закона, не подлежащего применению, что является безусловным основанием для отмены решения по делу. Вывод суда о том, что вмененное заявителям правонарушение является длящимся, противоречит указанию суда о том, что соглашение считается реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов. Вмененное антимонопольное правонарушение не может иметь длящийся характер, поскольку оно выразилось в совершении конкретного завершенного действия в виде заключения государственного контракта в результате проведенного конкурса. Судом проигнорированы доводы ООО "БИОЭФФЕКТ" об отсутствии доказательств, указывающих на возможность работы нескольких лиц на одном файловом сервере без просмотра содержимого создаваемых другими пользователями файлов. УФАС по КО не доказан тот факт, что при работе на одном сервере, всем его пользователям становятся видны заявки, созданные другими участниками, антимонопольным органом не доказан тот факт, что о совершении всех действий иных участников "картеля" каждому из соответчиков по административному делу должно быть заранее известно. Вывод суда первой инстанции о том, что использование единого сервера подтверждает наличие картельного сговора опровергается фактическими обстоятельствами дела, проведенной экспертизой, заключениями специалистов, что позволяет говорить о незаконности обжалуемого решения суда первой инстанции по настоящему делу. Вывод суда первой инстанций о наличии признаков картельного сговора при наличии договорных отношений между заявителями по делу сделан в при неполном выяснении обстоятельств дела, противоречит фактическим данным, представленным сторонами и не находит своего подтверждения ни одним доказательством со стороны УФАС по КО. Вывод суда первой инстанции об отклонении ООО "Биоэффект" от обычной модели поведения при участии в торгах с организациями-заявителями по делу противоречит фактическим обстоятельствам дела и данным, предоставленным торговыми площадками и проанализированных экспертами. Неверное установление места совершения административного правонарушения является самостоятельным основанием для отмены обжалуемого постановления УФАС по КО. Вывод суда первой инстанции о наличии негативных последствий от действий заявителей по делу не соответствует фактическим обстоятельствам деда, принят в отрыве от анализа последствий совершенных аукционов. Оспариваемое решение суда не содержит указаний, каким образом действия участников дела ограничили конкуренцию на данном товарном рынке и заставили других участников рынка также поднимать цены, какие конкретно другие участники рынка были вынуждены повысить или иным образом изменить цены. Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения не дал оценки всем доводам заявителя.
Апелляционная жалоба ООО "Медикал-Провижн" мотивирована тем, что выявленная модель поведения ответчиков на торгах не является доказательством, подтверждающим наличие вменяемого картельного соглашения. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчиками проводилась совместная подготовка к участию в торгах и совместное участие в торгах с использованием единой инфраструктуры. Ни один из аукционов, в которых выявлено снижение цены, не готовился пятью участниками вмененного картеля, также они совместно не принимали участие во всех спорных аукционах. Снижение цены контрактов всего на 2% и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности их единообразных и синхронных действий. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что итоговые цены на товары по указанным аукционам не соответствуют реальным рыночным ценам. Позиция антимонопольного органа основана на предположениях. Заявитель привлечен к административной ответственности за нарушения, предполагаемо совершенные другими лицами группы, т.к. оно могло не знать о наличии между другими юридическими лицами сговора и не участвовать в нем.
В отзывах на апелляционные жалобы заинтересованное лицо отклонило доводы апеллянтов за необоснованностью, указав на правильность выводов суда первой инстанции.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.
Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.
Из материалов дела следует и установлено судом, что по результатам рассмотрения обращения Управления Федеральной службы безопасности РФ по Кемеровской области от 05.06.2017 N 96/9631 приказом N 98 от 08.09.2017 возбуждено дело N 20/А-11-2017 по признакам нарушения ООО "Медикал-Провижн" (ранее ООО "Медлайн"), ООО "ЛайфМедико", ООО "Биоэффект", ООО "Доктаэр", ООО "Рост-Медика" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении устного соглашения о совместном участии в электронных аукционах, непосредственно торги по которым состоялись в период с 11.08.2014 по 06.07.2017, проведённых в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на поставку изделий медицинского назначения для нужд медицинских учреждений Кемеровской области, с целью поддержания цен на данных торгах.
По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение от 30.10.2018 (резолютивная часть оглашена 16.10.2018).
Не согласившись с указанным решением, ООО "Доктаэр" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленного требований, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях заявителя и третьих лиц нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах.
Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.
Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.
Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.
В соответствии со статьёй 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдаёт предписания.
Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.
Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.
Из материалов дела следует, что в настоящем случае основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства явилась информация, поступившая от Управления ФСБ России по Кемеровской области, в которой содержалось указание на нарушения, допущенные лицами, чьим местонахождением является Кемеровская область ООО "Рост-медика", ООО "Медикал-Провижн" и ООО "Доктаэр".
В ходе проверки поступившей информации заинтересованным лицом выявлены так же факты, указывающие на нарушения, допущенные ООО "Лафмедико" и ООО "Биоэффект", чьим местонахождением является Новосибирская область.
В соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённым Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, заявление, материалы, указывающие на то, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории двух и более субъектов Российской Федерации, направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, уведомив об этом заявителя.
Письмом от 11.08.2017 ФАС России согласовало передачу полномочий на возбуждение и рассмотрение дела заинтересованному лицу.
Дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трёх месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлён комиссией, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока рассмотрения дела комиссия выносит определение и направляет копии этого определения лицам, участвующим в деле (статья 45 Закона о защите конкуренции).
Дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено приказом от 08.09.2017, так же 08.09.2017 вынесено определение о назначении дела к рассмотрению, рассмотрение окончено 30.10.2018, рассмотрение дела неоднократно продлялось.
Таким образом, заинтересованное лицо рассматривало дело более года, вынося определения об отложении рассмотрения дела (определения от 07.12.2017, 01.06.2018).
Вместе с тем, как правильно установил суд первой инстанции, сроки рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не являются пресекательными, действующим законодательством не предусмотрено такое основание для безусловной отмены решения антимонопольного органа как нарушение процедуры вынесения ненормативных актов.
Выход заинтересованного лица за пределы сроков рассмотрения дела не влечёт, вопреки доводам заявителя и третьих лиц, истечения сроков его полномочий, переданных ФАС России.
В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).
Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме. Реализация заключённого между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.
Таким образом, соглашением может быть признана договорённость хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции.
Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Указанный запрет относится к запретам "per se", то есть факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
В соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов (по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбуждённым по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбуждённым по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции); в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Верховный Суд Российской Федерации в решении от 22.05.2017 N АКПИ17-182 подтвердил законность положений пункта 10.9 Приказа N 220, предусматривающего специальный порядок проведения анализа состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дел о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Изложенное свидетельствует, что предметом анализа по делам о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не может являться товарный рынок, поскольку правонарушение совершается не на товарном рынке, а на торгах.
По вышеуказанным причинам суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что заявитель и иные лица, которым заинтересованным лицом вменено нарушение антимонопольного законодательства, не являются конкурентами. Указанные лица являлись конкурентами на каждых торгах, на которых участвовали совместно друг с другом.
В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договорённости об их совершении.
В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, установлено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.
Таким образом, доказательствами по делу могут быть любые фактические данные, указывающие на наличие нарушения антимонопольного законодательства.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.
О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.
Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на то, что вопреки доводам заявителя доказывание наличия запрещённого законом соглашения возможно с использованием совокупности косвенных доказательств, то есть в данном случае: использование при подаче заявок общей инфраструктуры, наличие тесных хозяйственных связей между участниками, проявившихся в осуществлении трудовой деятельности одними и теми же сотрудниками; предоставление займов, формирование и подача заявок на участие в торгах одними и теми же лицами и т.д.
Из материалов дела следует, что заинтересованным лицом были проанализированы 372 электронных аукциона, в 137 электронных аукционах выявлена модель поведения, вмененная заявителю и третьим лицам как модель реализации антиконкурентного соглашения, при этом ряд аукционов был исключен из числа аукционов, отнесённых заинтересованным лицом к тем, в рамках которых реализовывалось антиконкурентное соглашение, вследствие истечения трёхлетнего срока, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.
Как следует из перечня 99 аукционов один из аукционов (0339100014816000069) был включен в перечень дважды, что заинтересованным лицом не оспаривается.
В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.
Исходя из буквального толкования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, законодателем запрещаются непосредственно сами соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, последствиями которых являются или могут являться повышение, снижение или поддержание цен на торгах..
При этом, законодатель не включает в перечень негативных последствий, необходимых для квалификации соглашения в качестве запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, какие-либо иные его последствия, за исключением возможности повышения, снижения или поддержания цен на торгах (в процессе участия непосредственно в торгах). Следовательно, исполнение заключенного на торгах договора его сторонами не является необходимым условием для квалификации соглашения в качестве нарушающего требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на то, что соглашение считается реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов.
Иное толкование является ошибочным и направлено на искусственное и необоснованное увеличение глубины проверки.
В соответствии со статьей 49 Закона о защите конкуренции дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.
В данном случае, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что решение в полном объеме изготовлено 30.10.2018, следовательно, вопреки позиции заинтересованного лица из числа торгов, на которых, по его мнению, было реализовано антиконкурентное соглашение, подлежат исключению торги, результаты которых были подведены за три года до вынесения решения по делу о нарушении антимонопользого законодательства - до 30.10.2015 (позиции с 1 по 23 приложения N 1 к решению, сформированного по дате объявления торгов (том 34 лист 16), поскольку по позднейшему из них победитель торгов был определен 21.10.2015.
Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ООО "Медикал-Провижн" о том, что оно участвовало только в шести из 98 электронных аукционов, указав следующее.
Как следует из проведенного заинтересованным лицом анализа, ООО "Медикал-Провижн" участвовало в торгах и раньше - первые совместные торги с вмененной моделью поведения зафикисрованы 24.03.2014.
То обстоятельство, что часть торгов была исключена в связи с истечением срока, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, не свидетельствует о вступлении ООО "Медикал-Провижн" в соглашение позднее.
При этом неучастие всех участников вмененного соглашения во всех торгах не свидетельствует о том, что на данных торгах не реализовывалась вмененное соглашение.
Как следует из представленных в материалы дела доказательств, при участи в торгах заявителем и третьими лицами использовалась одна и та же инфраструктура - файловый сервер ООО "Рост-Медика", который имел общий доступ.
Указанное обстоятельство заявителем и третьими лицами не отрицается.
Суд первой инстанции правомерно указал на то, что приведенные в обоснование своей позиции доводы о том, что использование файлового сервера было возможно и без осведомленности об этом остальных участников вмененного картеля само по себе не опровергает указанного обстоятельства, поскольку оно было использовано заинтересованным лицом в совокупности с иными доказательствами.
При этом заявитель и третьи лица, ссылающиеся на использование файлового сервера ООО "Рост-Медика" в качестве источника типовых документов, не смогли пояснить причины, по которым такой способ связи использовался при подаче предложений и для подписания контрактов, поскольку для таких действий никакие типовые документы не требовались.
Так же в обоснование своей позиции заинтересованное лицо указывает на общие свойства заявок и приложенных к ним файлов, причем, даже если наименования файлов являются общераспространенными, они совпадают только у участников вмененного картеля (например, позиция 15, 16, 19, 20 - том 35 листы 10 - 29); так же в ряде закупок совпадают наименования файлов, не являющие общераспространенными (например, позиции 47, 65, 71, 83, 98 том 35 листы 10 - 29); в ряде случаев совпадают дата и время создания файла заявки или разница по времени минимальна (например, позиции 1, 14, 22, 23, 49, 51, 58, 98 том 35 листы 10 - 29); к заявка на участие в закупки были приложены файлы, содержащие информацию о регистрационных удостоверениях, декларациях соответствия и пр. полностью идентичные (например, позиция 46 том 35 листы 10 - 29).
Так же заинтересованное лицо ссылается на предоставление (возврата) займов субъектами соглашения друг другу, выплаты денежных средств Кантеевой Л.Я., трудоустройство одних и тех же сотрудников, что, по его мнению, подтверждает наличие между участниками соглашения тесной и устойчивой связи, которая в свою очередь, в совокупности с иными собранными антимонопольным органом доказательствами, подтверждает наличие соглашения.
Указанное обстоятельство так же не опровергается заявителем и третьими лицами.
Приведенные в обоснование своей позиции доводы относительно незапрещенности законом заключения договоров займа, их возвратности и экономической обоснованности таких расходов сами по себе не опровергают доводы заинтересованного лица, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, данные обстоятельства так же были использованы заинтересованным лицом в совокупности с иными доказательствами.
Так же заявитель и третьи лица ссылаются на отсутствие доказательств их поведения как антиконкурентного непосредственно в каждом из проведенных электронных аукционов.
Довод об отсутствии целесообразности подачи ценовых предложений при совместном участии в торгах, лиц, входящих в состав вменённого соглашения, с учётом статьи 71 Закона N 44-ФЗ, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку минимальное снижение цены в данном случае не свидетельствует о наличии конкурентной борьбы.
Представленный ООО "Биоэффект" анализ (том 34 лист 3) вопреки приведённым доводам свидетельствует об отклонении от обычной модели поведения. Из приведённого анализа следует, что снижение цены в пределах 2% происходило в 72% случаев, при этом в случае участия в аукционах в отсутствие участников вменённого картеля такое снижение происходило только в 55 % случаев, то есть отмечается отклонение (на 25%) от обычной модели поведения субъекта на торгах.
Так же представленный ООО "Медикал-Провижн" анализ вопреки приведённым доводам свидетельствует об отклонении от обычной модели поведения. Из приведённого анализа следует, что: - снижение цены ООО "Рост-Медика" в пределах 2% происходило в 76% случаев, при этом в случае участия в аукционах в отсутствие участников вменённого картеля такое снижение происходило только в 68 % случаев, то есть отмечается отклонение (на 12%) от обычной модели поведения субъекта на торгах; - снижение цены ООО "Доктаэр" в пределах 2% происходило в 76% случаев, при этом в случае участия в аукционах в отсутствие участников вменённого картеля такое снижение происходило только в 68 % случаев, то есть отмечается отклонение (на 12%) от обычной модели поведения субъекта на торгах; - снижение цены ООО "Лайфмедико" в пределах 2% происходило в 71% случаев, при этом в случае участия в аукционах в отсутствие участников вменённого картеля такое снижение происходило только в 53 % случаев, то есть отмечается отклонение (на 18%) от обычной модели поведения субъекта на торгах.
Кроме того, в материалы дела представлено экспертное заключение Союза "Кузбасская торгово-промышленная палата" от 05.03.2019, выполненное по заявке ООО "Рост-Медика", в соответствии с которым соотношение электронных аукционов, завершившихся снижением цены менее 2% к общему количеству аукционов на территории Кемеровской области по предметам торгов электронных аукционов, указанных в оспариваемом решении, составило более 47% (страница 16).
Указанный параметр так же значительно отличается от соответствующих показателей заявителя и третьих лиц (от 71% у ООО "Лайфмедико" до 76% у ООО "Доктаэр" и ООО "Рост-Медика").
Обоснованными являются доводы заинтересованного лица о том, что анализ поведения одного из участников вменённого антиконкурентного соглашения в отрыве от поведения иных частников невозможен, поскольку данные лица, исходя из вменённой модели поведения, действовали согласованно.
Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что само по себе снижение одним из участников вмененного соглашения НМЦ в пределах 2% при участии в торгах иного участника, снижающего НМЦ более 2%, не может свидетельствовать об отклонении от вмененной модели поведения, поскольку в таком случае конкурентная борьба фактически велась иным участником соглашения вследствие чего анализ, проведенный применительно только к одному из указанных лиц, не может быть положен в основу выводов о модели поведения данного лица.
Заинтересованным лицом представлен анализ поведения ООО "Биоэффект", в соответствии с которым в период с 11.08.2014 по 06.07.2017 приняло участие в 165 аукционах, снижение НМЦ более 2% произошло в 46 случаях, при этом все 46 случаев относятся к торгам, с участием иных лиц помимо участников вмененного соглашения.
Заинтересованным лицом представлен анализ поведения ООО "Медикал-Провижн", в соответствии с которым с 01.01.2014 до дат направления запросов на электронные площадки данное лицо приняло участие в 128 закупках, при этом снижением НМЦ не более чем на 2% окончилась 82 закупки, при этом в 5 был допущен единственный участник и 1 аукцион не состоялся. Из 77 аукционов в 62 случаях к участию были допущены исключительно члены вменённого соглашения, при этом в 4 из 15 иных закупок иные участники не снижали НМЦ.
Таким образом, снижение менее 2% происходило при условии участия в торгах исключительно членов вмененного картеля в 80% случаев.
Из 45 закупок, в которых участвовали только заявитель и третьи лица, окончились снижением НМЦ более 2% только в 7 аукционах, то есть в 15% случаев.
Заинтересованным лицом представлен анализ поведения ООО "Рост-Медика", в соответствии с которым с 01.01.2014 до дат направления запросов на электронные площадки данное лицо приняло участие в 220 закупках, при этом снижением НМЦ не более чем на 2% окончилась 121 закупка, при этом 1 аукцион не состоялся и в 3 был допущен единственный участник. Из 117 аукционов в 77 случаев к участию были допущены исключительно члены вменённого соглашения, при этом в 11 из 40 иных закупок иные участники не снижали НМЦ.
Таким образом, снижение менее 2% происходило при условии участия в торгах исключительно членов вменённого картеля в 77% случаев.
Из 99 закупок, в которых участвовали только заявитель и третьи лица окончились снижением НМЦ более 2% только 6 аукционов, то есть в 6% случаев.
В 31 из 93 случаев данные лица вели себя пассивно, не подавали ценовых предложений или снижали НМЦ не более чем на 2%, то есть снижение НМЦ в пределах 2% при наличии иных участников торгов происходило в 33% случаев.
Заинтересованным лицом представлен анализ поведения ООО "Докатаэр", в соответствии с которым с 01.01.2014 до дат направления запросов на электронные площадки данное лицо приняло участие в 167 закупках, при этом снижением НМЦ не более чем на 2% окончилась 113 закупок, при этом в 8 был допущен единственный участник или участник из числа заявителя и третьих лиц не был допущен по результатам рассмотрения 1 части заявки. Из 105 аукционов в 77 случаев к участию были допущены исключительно члены вменённого соглашения, при этом в 4 из 28 иных закупок иные участники не снижали НМЦ.
Таким образом, снижение менее 2% происходило при условии участия в торгах исключительно членов вмененного картеля в 73% случаев.
Из 54 закупок, в которых участвовали только заявитель и третьи лица окончились снижением НМЦ более 2% только в 1 аукционе, то есть в 2% случаев.
В 31 из 93 случаев данные лица вели себя пассивно, не подавали ценовых предложений или снижали НМЦ не более чем на 2%, то есть снижение НМЦ в пределах 2% при наличии иных участников торгов происходило в 33% случаев.
Исследовав представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильно установив фактические обстоятельства по делу, приняв во внимание, что оспариваемое решения соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции законно и обоснованно принял решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Доказательств, опровергающих правильные выводы суда первой инстанции, апеллянтами не представлено.
Апелляционный суд отклоняет доводы апеллянтов о том, что выявленная модель поведения ответчиков на торгах не является доказательством, подтверждающим наличие вменяемого картельного соглашения, поскольку в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе электронный аукцион проводится с целью выявления заказчиком наилучшего предложения потенциальных поставщиков товара, работ, услуг для последующего заключения с таким поставщиком контракта, следовательно, аукцион проводится на понижение начальной (максимальной) цены (НМЦ). По смыслу проведения указанных торгов целью реального и независимого участника аукциона должно являться получение права на заключение контракта (договора) по результатам его проведения. Следовательно, добросовестный и независимый участник аукциона, заинтересованный в заключении контракта, должен реально конкурировать на торгах, подавая лучшее свое ценовое предложение.
Вместе с тем, выявленная модель поведения, в совокупности с иными доказательствами, свидетельствует об отсутствии реальной конкурентной борьбы между ответчиками при участии в электронных аукционах, а именно: при допуске к участию в аукционе исключительно ответчиков, либо при наличии одного неактивного участника, не подающего ценовых предложений, участники таких торгов из числа ответчиков подавали ценовые предложения, снижавшие НМЦ аукционов от 0 и не более чем на 2 %, при этом на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты (активные участники), помимо ответчиков либо на торгах, в которых ответчики участвовали отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, снижение НМЦ достигало существенных значений, при этом участники таких аукционов, из числа ответчиков, делали ценовые предложения значительно снижающие НМЦ.
Данные факты свидетельствуют об отсутствии конкурентной борьбы между участниками из числа ответчиков, поскольку, не делая ценовых предложений и, заключая контракт по результатам торгов по начальной цене, либо делая ценовые предложения на снижение НМЦ не более чем на 2 %, ответчики создавали лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживая цены на торгах.
Апелляционный суд отклоняет доводы апеллянтов об отсутствии доказательств того, что ответчиками проводилась совместная подготовка к участию в торгах и совместное участие в торгах с использованием единой инфраструктуры, поскольку о совместной подготовке и участии ответчиков в торгах свидетельствуют следующие факты:
- заявки на участие в закупках и ценовые предложения на торгах ответчики делали с одних IP-адресов принадлежащих ООО "Рост-Медика". Кроме того, с тех же IP-адресов происходило подписание контрактов ответчиками по результатам проведенных торгов;
- первые части заявок на участие в торгах, созданные в виде электронных файлов в формате Microsoft Word (.doc), имеют одинаковые свойства: единого автора, создавшего данные документы; единое лицо, сохранившее данные файлы; единого производителя. Во многих аукционах совпадали также название файлов первых частей заявок и стиль оформления файлов первых частей заявок;
- при подготовке к участию в торгах ответчики использовали файловый сервер ООО "Рост-Медика", содержащий шаблоны документов для участия в торгах (данный факт не оспаривается самими Ответчиками и не однократно указывался ими при рассмотрении антимонопольного дела в пояснениях, в том числе письменных);
- участвующие в одних торгах Ответчики предлагали к поставке заказчикам один и тот же товар, что подтверждается, предоставленными во вторых частях заявок, идентичными документами, подтверждающими соответствие предлагаемого к поставке товара требованиям заказчиков и законодательства РФ (регистрационные удостоверения, сертификаты и т.д.), а также идентично заполненными первыми частями заявок на участие в торгах;
- разные хозяйствующие субъекты из числа Ответчиков, не подконтрольные одному лицу, использовали идентичные контактные данные при участии в торгах, а также при заключении контрактов по результатам торгов и оформлении сертификатов электронных подписей.
Подлежит отклонению и довод апеллянтов о том, что ни один из аукционов, в которых выявлено снижение цены, не готовился пятью участниками вмененного картеля, также они совместно не принимали участие во всех спорных аукционах, как не имеющий значения, поскольку выявлено одно соглашение, исполняя которое ответчики действовали на торгах согласно выработанной стратегии поведения, что привело к поддержанию цен на 98 электронных аукционах.
Доказательства, собранные антимонопольным органом, свидетельствуют о наличии одного соглашения между ответчиками, в рамках которого они реализовывали договоренность придерживаться выработанной стратегии поведения на торгах, и которое привело к поддержанию цен на 98 аукционах.
Данный вывод подтверждается тем, что длительное время (как минимум с 11.08.2014 по 06.07.2017) ответчиками реализовывалась указанная стратегия поведения на торгах; при участии в торгах в данный период ответчики действовали на электронных площадках с одного IP-адреса, принадлежащего ООО "Рост-Медика"; подготовка к участию в торгах в данный период велась ответчиками с использованием единой инфраструктуры, в том числе сервера ООО "Рост-Медика", на котором содержались, согласно пояснениям ответчиков, материалы для подготовки к торгам; наличием тесной и устойчивой связи ответчиков в данный период. Между ответчиками, в том числе не входящими в одну группу лиц, осуществлялось движение денежных средств в рассматриваемом периоде, при этом в качестве назначения платежа фигурирует предоставление (возврат) займа; ООО "ЛАЙФМЕДИКО" оплатило Кантеевой Л.Я. (директор и единственный участник ООО "Медикал-Провижн", являющегося конкурентом ООО "ЛАЙФМЕДИКО" на торгах) командировочные расходы в размере 50 000 рублей, а с 29.09.2016 ежемесячно по 01.08.2017 (дата предоставления сведений по запросу) выплачивало ей заработную плату, в размере 21 750 рублей, равную заработной плате руководителя ООО "ЛАЙФМЕДИКО"; ООО "БИОЭФФЕКТ" с 31.10.2016 по 01.08.2017 также ежемесячно выплачивало Кантеевой Л.Я. заработную плату, в размере 15 450 рублей, превышающую в октябре и ноябре 2016 г. заработную плату, выплаченную директору ООО "БИОЭФФЕКТ" на 2 000 рублей. С января выплаты ООО "БИОЭФФЕКТ" заработной платы директору и Кантеевой Л.Я. составили 15 450 рублей и 25 450 рублей соответственно.
При этом факт совпадения IP-адреса у ответчиков при участии в торгах и заключении договоров по их результатам, как было указано выше, использовался антимонопольным органом в качестве доказательства наличия картельного соглашения не сам по себе, а в совокупности с остальными доказательствами, собранными по делу.
В рамках настоящего дела ООО "Биоэффект", ООО "Доктаэр", ООО "Рост-Медика" и ООО "Медикал-Провижн" оспаривались постановления о привлечении указанных лиц к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
Определением от 18.12.2018 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении, начато административное расследование в отношении ООО "Биоэффект".
10.01.2019 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
28.06.2019 административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 1 243 520 руб.
Определением от 18.12.2018 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении, начато административное расследование в отношении ООО "Доктаэр".
18.02.2019 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
08.08.2019 административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 2 009 720 руб.
Определением от 18.12.2018 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении, начато административное расследование в отношении ООО "Рост-Медика".
18.02.2019 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
11.09.2019 административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 2 124 680 руб.
Определением от 18.12.2018 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении, начато административное расследование в отношении ООО "Медикал-Провижн".
18.02.2019 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
08.08.2019 административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 2 139 760 руб.
Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
В соответствии с частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.
В соответствии с частью. 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трёх лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.
Объектом правонарушения, предусмотренного вменяемой обществам статьёй, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.
Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Законом о защите конкуренции.
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Пунктом 17 статьи 4 указанного закона определены следующие признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Законодательством о защите конкуренции именуются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции).
Соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закон о защите конкуренции признается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме.
Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусматривается, что положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.
Из оспариваемых постановлений следует, что основанием для их вынесения послужило установление антимонопольным органом в решении от 30.10.2018 нарушения обществами пункта 2 части 1 статьи Закона о защите конкуренции.
Поскольку данное решение признано судом законным, суд первой инстанции правомерно признал событие вменяемого обществам в вину правонарушения установленным.
В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Учитывая изложенное, принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие в действиях обществ объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.
В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.
Поскольку в данном случае административные производства возбуждены в отношении юридических лиц, то их вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридических лиц возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данными юридическими лицами все зависящие от них меры по их соблюдению.
Вместе с тем каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общества предприняли исчерпывающие меры для соблюдения требований Закона о защите конкуренции в материалы дела не представлено. Доказательств невозможности соблюдения обществами приведенных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые они не могли предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от них требовалась, в материалах дела не имеется.
Процессуальных нарушений при рассмотрении дел об административном правонарушении ни судом первой инстанции, ни апелляционным судом не выявлено.
Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ООО "Медикал-Провижн" о противоречии между протоколом об административном правонарушении и постановлением о привлечении к административной ответственности в части даты и времени совершения административного правонарушения, поскольку из протокола об административном правонарушении усматривается, что административный орган, описывая обстоятельства совершения административного правонарушения, указывает на наличие антиконкурентного соглашения, длящегося с 2014 года, при этом указание на конкретные даты торгов, само по себе не свидетельствует о неправильном описании административном органом события административного правонарушения и не является существенным недостатком протокола об административном правонарушении.
Неправильное определение административным органом места совершения правонарушения не повлияло на законность оспариваемого постановления, поскольку в соответствии со статьей 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения, то есть лицом, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, было Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.
Кроме того, в данном случае проводилось административное расследование, что так же относит денное дело к компетенции административного органа.
Расчет суммы штрафа выполнен административным органом верно в отношении ООО "Доктаэр", ООО "Рост-Медика" и ООО "Медикал-Провижн".
При назначении наказания административным органом учтено наличие отягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ - совершение длящегося правонарушения, продолжительность которого превышает один год.
При этом, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ООО "Биоэффект", ООО "Медикал-Провижн", ООО "Рост-Медика", ООО "Доктаэр" о том, что вмененное нарушение не является длящимся, поскольку ООО "Биоэффект", ООО "Доктаэр", ООО "Рост-Медика" и ООО "Медикал-Провижн" вменено участие в антиконкурентном соглашении, реализовывавшемся его участниками с 2014.
Исключение ряда аукционов в соответствии со статьёй 41.1 Закона о защите конкуренции на размер штрафа не влияет, поскольку штрафы в данном случае были исчислены из выручки заявителя и третьих лиц за 2016 год.
Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ определено, что за совершение данного административного правонарушения на юридическое лицо налагается административный штраф в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
При этом согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ расчёт штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение. Датой выявления антимонопольного правонарушения является дата издания приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11).
Как следует из материалов дела дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возбуждено приказом антимонопольного органа от 08.09.2017.
Таким образом, размер административного штрафа для ООО "Доктаэр" соответствует санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, ограничен 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год (50 243 000 руб.) и составил 2 009 720 руб.
Размер административного штрафа для ООО "Рост-Медика" соответствует санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, ограничен 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год (53 117 000 руб.) и составил 2 124 680 руб.
Размер административного штрафа для ООО "Медикал-Провижн" соответствует санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, ограничен 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год (53 494 000 руб.) и составил 2 139 760 руб.
Суд первой инстанции обоснованно выявил ошибку при определении размера административного штрафа в отношении ООО "Биоэффект".
Так, при расчете санкции административный орган руководствовался данными, предоставленными ему налоговым органом.
Определением от 20.01.2020 суд истребовал у Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Новосибирск информацию о выручке общества с ограниченной ответственностью "БИОЭФФЕКТ" от реализации товаров (работ, услуг) в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации за 2016 год, с учётом применением данным лицом упрощённой системы налогообложения с приложением заверенной копии документа, являющегося источником данной информации.
В соответствии с предоставленной налоговым органом налоговой декларацией за 2016 выручка ООО "Биоэффект" составила 29 865 212 руб., в то время как при определении размера административного штрафа административный орган исходил из размера 31 088 000 руб.
В связи с этим, как верно указал суд первой инстанции, размер административного штрафа в отношении ООО "Биоэффект" не может превышать 1 194 608, 48 руб.
Доказательств несоразмерности назначенного штрафа имущественному и финансовому положению юридического лица ООО "Биоэффект", ООО "Медикал-Провижн", ООО "Рост-Медика", ООО "Доктаэр" не представлено.
Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом первой инстанции и апелляционным судом не установлено.
С учётом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что основания для признания правонарушений, допущенных ООО "Биоэффект", ООО "Медикал-Провижн", ООО "Рост-Медика", ООО "Доктаэр" малозначительными, и для применения статьи 2.9 КоАП РФ в данном случае отсутствуют.
В данном случае по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения (состав правонарушения является формальным), а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.
Согласно Закону о защите конкуренции сговор на торгах является одним из видов картеля - общественно опасного нарушения антимонопольного законодательства.
Подобные действия приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок. Сговоры на торгах наносят ущерб бюджету, поскольку торги не приводят к финансовым результатам, которые могли быть достигнуты в условиях конкуренции.
Апелляционный суд отклоняет довод ООО "Медикал-Провижн" о привлечении его к административной ответственности за нарушения предполагаемо совершенными другими лицами группы, т.к. оно могло не знать о наличии между другими юридическими лицами сговора и не участвовать в нем, как несостоятельный и противоречащий материалам дела.
Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства и приведенного довода, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.
Ссылки апеллянтов на судебную практику апелляционным судом не принимаются, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам с учетом представленных доказательств.
Суд первой инстанции, установив, что на дату рассмотрения дела общество с ограниченной ответственностью "ЛайфМедико" ликвидировано, правомерно на основании статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекратил производство по делу в части требований общества с ограниченной ответственностью "ЛайфМедико" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания N 673/05-АДМ-2018 от 29.04.2019.
Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционных жалобах не приведено.
Оценивая изложенные в апелляционных жалобах доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.
Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявлений.
Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.
Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 01.06.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-788/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "БИОЭФФЕКТ", общества с ограниченной ответственностью "Медикал-Провижн" - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "БИОЭФФЕКТ" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 98 от 23.06.2020.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Медикал-Провижн" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 456 от 23.06.2020.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.
Председательствующий К.Д. Логачев
И.И. Бородулина
С.В. Кривошеина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
