Дата принятия: 30 июня 2020г.
Номер документа: 07АП-2852/2020, А45-34622/2019
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 июня 2020 года Дело N А45-34622/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2020 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2020 года.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего
Ходыревой Л.Е.,
судей
Аюшева Д.Н.
Сбитнева А.Ю.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Заболотниковой А.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС плюс" (N 07АП-2852/2020) на решение от 21 января 2020 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-34622/2019 (судья Васютина О.М.) по исковому заявлению акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" (630099, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Чаплыгина, 57, ОГРН: 1045401912401, ИНН: 5405270340) к обществу с ограниченной ответственностью "ДИСКУС плюс" (630010, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Богдана хмельницкого, дом 90, офис 2, ОГРН: 1025403914535, ИНН: 5410132708) о взыскании 6 347 354, 81 руб.,
третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный сервис", общество с ограниченной ответственностью "Энергосети Сибири",
В судебном заседании участвуют:
от истца: Ефремов Д.В. по доверенности от 06.09.2019
от ответчика: Шмидт Г.Ю. по доверенности от 16.12.2019
от третьих лиц без участия (извещены)
УСТАНОВИЛ:
акционерное общество "Сибирская энергетическая компания" (далее - истец, АО "СИБЭКО") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к обществу с ограниченной ответственностью "Дискус плюс" (далее - ответчик, ООО "Дискус плюс"), с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о взыскании задолженности в размере 6 254 144, 01 по договору на подачу и потребление тепловой энергии в горячей воде N 5585 от 20.04.2006 г. по коду N Н626055853 за период с 01.07.2019 по 31.07.2019, пени в размере 93 210, 80 руб. за период с 13.08.2019 по 12.09.2019.
Исковые требования обоснованы статьями 309, 314, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по оплате поставленного ресурса.
В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный сервис", общество с ограниченной ответственностью "Энергосети Сибири".
Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.01.2020 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 6 254 144 рубля 01 копейку - основной долг за июль 2019 года, 93 210 рублей 80 копеек - пени за период с 13.08.2019 по 12.09.2019, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 54 737 рублей.
Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.
В обоснование своих доводов ответчик ссылается на отсутствие надлежащего расчета потребления тепловой энергии непосредственно с ООО "Дискус плюс", часть исковых требований АО "СИБЭКО" основана на двойном начислении платы за тепловую энергию, поскольку потребителями тепловой энергии явились жители Плющихинского жилмассива города Новосибирска по прямым договорам с АО "СИБЭКО"; суд должен был включить в предмет исследования подлежащий применению метод определения объема тепловой энергии и проверить правомерность предъявленного истцом количества ресурса; суд должен был оставить исковое заявление без рассмотрения, поскольку истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора; необоснованно не применено положение статьи 333 ГК РФ ко взысканной неустойке в виду ее явной несоразмерности.
Истец представил в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
08.06.2020 от ответчика поступили объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ по неверно примененному тарифу при расчете исковых требований, с предоставленным к ним большим пакетом документов в обоснование заявленной позиции. В объяснениях ответчик ссылается на неверно примененный истцом тариф (для обычных потребителей тепловой энергии, которые не являются, как ООО "ДИСКУС плюс" ресурсоснабжающими организациями, и не имеют своих сетей и ЦТП, и не потребляют тепловую энергию непосредственно с коллекторов источника тепловой энергии), что недопустимо, а к правоотношениям сторон необходимо применять тариф на тепловую энергию (мощность) на коллекторах источников тепловой энергии.
Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции откладывалось в целях ознакомления истцом с указанными пояснениями и приложенными к нему документами и подготовки мотивированной позиции.
19.06.2020 от АО "Сибэко" поступил отзыв на дополнения к жалобе.
В судебном заседании представитель ответчика настаивает на удовлетворении апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям и объяснениях, просит приобщить к материалам дела приложенные к объяснениям дополнительные доказательства в виде схем ЦТП 1,2,3,4, заключения специалиста N 07-085 от 07.05.2020.
Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве и дополнениях к нему.
Иные лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении). В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным приступить к рассмотрению дела в отсутствие не явившихся представителей лиц.
Разрешая заявленное апеллянтом ходатайство о приобщении к делу дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.
Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции только если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.
Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.
К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.
Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.
В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).
Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения к делу заключения специалиста N 07-085 от 07.05.2020, схем ЦТП, поскольку статья 268 АПК РФ предполагает наличие доказательств на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, тогда как у стороны имелись объективные причины, препятствующие представить их в подтверждение соответствующих доводов и обстоятельств.
Вместе с тем, в рассматриваемом случае апеллянт ходатайствует о приобщении к делу документов, полученных и составленных уже после принятия обжалуемого судебного акта, в связи с чем в силу непредставления в суд первой инстанции данных документов, они не могли быть им оценены и положены в основу вынесенного судебного акта.
Судом апелляционной инстанции учитывается, что сбор доказательств по делу в рассматриваемом случае осуществлен уже после вынесения судом первой инстанции решения, что нельзя признать обоснованным, правомерным и полагающим считать сторону добросовестно пользующейся своими процессуальными правами, поскольку в данном случае, собрав новые доказательства по делу и представив их только в суд апелляционной инстанции, ответчик фактически лишил суд первой инстанции дать оценку данному документу (экспертному заключению) и положить его в основу судебного акта, в связи с чем и у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность в указанной части оценить выводы суда первой инстанции по документам, которые не были предметом исследования при рассмотрении дела.
При этом, ответчиком не представлено доказательств наличия уважительных причин невозможности собрать такие документы именно в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, при том, что позиция истца была известна стороне.
В силу части 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.
Принцип состязательности предполагает создание судом участвующим в деле лицам условий для беспристрастного и объективного рассмотрения дела, равных возможностей для предоставления и исследования доказательств, а также активность самих участвующих в деле лиц в сборе и представлении суду доказательств в обоснование своих доводов и возражений.
В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия (часть 2 статьи 9 АПК РФ).
Согласно части 1 статьи 9, частям 2 и 3 статьи 41 АПК РФ, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий; и должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и нести процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом, а неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующим и в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.
Таким образом, ответчик, будучи заинтересованным в реализации права на справедливое судебное разбирательство, проявив необходимую осмотрительность и не пренебрегая своими правами, имел возможность представить необходимые доказательства в обоснование своих доводов и возражений.
Если ответчик не представляет письменных возражений против обстоятельств, на которые истец ссылается как на основания своих требований, такие обстоятельства в силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ считаются признанными ответчиком, и в случае принятия такого признания судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу на основании части 5 статьи 70 АПК РФ (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.10.2013 N 8127/13, от 17.09.2013 N 5793/13).
Нежелание стороны представить доказательства, подтверждающие ее возражения и опровергающие доводы ее процессуального оппонента, представившего доказательства, должно быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно указывает процессуальный оппонент (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/2011, от 08.10.2013 N 12857/12, от 13.05.2014 N 1446/14, определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2014 N 309-ЭС-923, от 09.10.2015 N 305-КГ15-5805).
Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с неосуществлением лицом, участвующим в деле своих процессуальных прав и обязанностей (статья 41, статья 65 АПК РФ), для ответчика следуют в виде рассмотрения судом первой инстанции спора по существу на основании имеющихся в материалах дела доказательств, предположения ответчика без ссылок на конкретные доказательства, опровергающие доводы истца в основу судебного акта приняты быть не могут.
Ответчик при рассмотрении дела таким правом не воспользовался, не проявил какой-либо инициативы по сбору и представлению суду доказательств для надлежащего обоснования занимаемой по делу правовой позиции (статья 9, 41, 65, 66 АПК РФ).
При этом, заключение специалиста от 07.05.2020 было получено по соответствующему обращению ООО "Дискус плюс", доказательств того, что такое обращение осуществлено к экспертам еще во время рассмотрения спора, материалы дела не содержат, из самого заключения не следует, эксперты в заключении не ссылаются, что исследование начато еще до вынесения судебного акта (14.01.2020).
Более того, судом апелляционной инстанции заключение специалиста не может быть приобщено к делу в качестве доказательства, применительно к принципу допустимости и достоверности такового, учитывая, что заключение специалиста является лишь мнением специалистов, не является экспертным заключением в смысле, признаваемом статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем само по себе указанное заключение не может быть приравнено к выводам эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение представляет собой мнение экспертов относительно вопросов, поставленных не судом, а самим ответчиком, с представлением в распоряжение специалистов документов, исходящих не от суда.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнительных пояснений сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, АО "СИБЭКО" является теплоснабжающей организацией (далее - ТСО).
20.04.2006 между ОАО "Новосибирскэнерго" (энергоснабжающая организация) и ООО "ДИСКУС плюс" (абонент) заключен договор N 5585 на подачу и потребление тепловой энергии в горячей воде, согласно условиям которого энергоснабжающая организация обязана поставить через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде для отопления и горячего водоснабжения объектов абонента, а абонент, в свою очередь, обязан оплатить принятый ресурс (пункты 1.1. и 3.2.5. договора).
Права и обязанности энергоснабжающей организации по договору путем реорганизации были переданы АО "СИБЭКО".
В соответствии с пунктом 6.1. договора в редакции дополнительного соглашения от 17.04.2009 ответчик принял на себя обязательство производить оплату за потребленную тепловую энергию до 10-го числа месяца, следующего за расчетным.
Во исполнение указанных договоров истец поставил ответчику тепловую энергию за июль 2019 года на общую сумму 6 254 144 рубля 01 копейку.
В целях урегулирования спора истцом 23.08.2019 в адрес ответчика бы направлена претензия с требованием о погашении образовавшейся задолженности, оставленная ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.
Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.
Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.
Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.
Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статьи 309, 310 ГК РФ).
Согласно пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
На основании пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее по тексту АПК РФ) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
По смыслу приведенной нормы преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.
Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.
Таким образом, на основании изложенного, с учетом выводов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 5 постановления Пленума от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дел в суде первой инстанции", статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции при принятии судебного акта правомерно учел установленные в рамках дела А45-1085/2018 обстоятельства, имеющие в силу ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.
Так, в рамках дела N А45-1085/2018 установлено, а равно подтверждено материалами настоящего дела, согласно акту разграничения от 11.10.2012, местом исполнения обязательств АО "СИБЭКО" является внешняя сторона стенки тепловой камеры ТК-0805 на т/трассе2с1у700 в сторону тепловой камеры ТК0805-1.
К магистральным тепловым сетям АО "СИБЭКО" подключены четыре энергопринимающих устройства - центральные тепловые пункты (далее по тексту - ЦТП), расположенных в зоне эксплуатационной ответственности ООО "ДИСКУС плюс" и являющихся его собственностью. К ЦТП, в свою очередь подключены внутриквартальные тепловые сети и сети горячего водоснабжения, также находящиеся во владении ООО "ДИСКУС плюс".
Приобретаемая по договору тепловая энергия использовалась ООО "ДИСКУС плюс" в четырех ЦТП для выработки коммунального ресурса, используемого для предоставления коммунальной услуги (отопление и горячее водоснабжение) из ЦТП конечным потребителям - в том числе, собственникам помещений в МКД.
Указанные ЦТП ответчика являются энергопринимающими устройствами, в которых производится, посредством тепловой энергии поставляемой истцом, теплоноситель для нужд горячего водоснабжения объектов, и нагрев теплоносителя для нужд отопления многоквартирных жилых домов.
Горячая вода, в том числе, для нужд спорных МКД, производится ООО "ДИСКУС плюс" самостоятельно, в указанных ЦТП, путем приобретения тепловой энергии и холодной воды у ресурсоснабжающей организации.
Организацией, осуществляющей горячее водоснабжение всех спорных объектов является ООО "ДИСКУС плюс".
Судом установлено, что ООО "ДИСКУС плюс" приобретает ресурс - тепловую энергию у АО "СИБЭКО" для предоставления его в том числе, ООО УК "Достойный сервис", в виде коммунального ресурса на отопление и горячее водоснабжение, и обязано оплатить АО "СИБЭКО" фактически приобретенный для данных целей ресурс.
Требования АО "СИБЭКО" по настоящему делу основаны на заключенном договоре на подачу и потребление тепловой энергии в горячей воде N 5585 от 20.04.2006.
Согласно п. 4.1 указанного договора учет подаваемой Абоненту и потребляемой им тепловой энергии осуществляется приборами учета, установленными на вводе в центральном тепловом пункте (ДТП), принятыми в эксплуатацию.
Действие договора подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.12.2018 по делу N А45-1085/2018 (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).
Материалами дела подтверждено и не оспорено участвующими в деле лицами то обстоятельство, что к магистральным тепловым сетям АО "СИБЭКО" подключены четыре энергопринимающих устройства - центральные тепловые пункты (ЦТП), расположенные в зоне эксплуатационной ответственности ООО "ДИСКУС плюс" и являющиеся его собственностью. К ЦТП подключены внутриквартальные тепловые сети и сети ГВС, также находящиеся во владении ООО "ДИСКУС плюс".
Объем потребления тепловой энергии для вышеуказанных нужд ООО "ДИСКУС плюс" фиксируется приборами учета, установленными на ЦТП.
Доводы апелляционной жалобы ответчика о некорректности расчета суммы исковых требований и двойном взыскании не нашли своего подтверждения материалами дела.
Так, в отношении договора N 5585 судом установлено и проверено, что из общего объема потребления, зафиксированного приборами учета на ЦТП, вычитается объем потребления тепловой энергии на нужды отопления объектов, с собственниками которых у АО "СИБЭКО" заключены договоры, а именно:
- объем потребления МАДОУ д/с N 102 определенный по показаниям прибора учета установленного на объекте;
- объем потребления ООО "Промтэк" определенный по показаниям прибора учета установленного на объекте;
- объем потребления МАДОУ д/с N 100 определенный по показаниям прибора учета установленного на объекте;
- объем потребления собственников жилых и нежилых помещений в многоквартирных домах определенный исходя из норматива потребления;
- объем потребления ООО "СибРемонтСервис" определенный по показаниям прибора учета установленного на объекте;
- объем потребления ООО "Энергосети Сибири" определенный расчетным методом.
Таким образом, вопреки доводам жалобы объем тепловой энергии на нужды отопления МКД ответчику не предъявляется и не взыскивается.
Подробные сведения об объеме потребления каждого собственника, чей объем потребления вычитается из общего объема потребления зафиксированного приборами учета на ЦТП, а также о порядке производимого для них расчета представлены истцом в материалы дела.
При этом вопреки доводам апеллянтов судом учтено, что все значимые обстоятельства для рассмотрения настоящего дела установлены в рамках дела N А45-1085/2018, в частности, что обязанным лицом по оплате тепловой энергии АО "СИБЭКО" по договору N 5585, на территории Плющихинского жилмассива является ООО "Дискус плюс".
Данные обстоятельства в рассматриваемый период кардинальных изменений не претерпели, а те обстоятельства, которые изменились оперативно и своевременно учитывались истцом, в частности, при заключении прямых договоров с потребителями, АО "СИБЭКО" из показаний прибора учета ответчика отнимал совокупное потребление данных потребителей, при передаче сетей ответчиком сетевой компании ООО "Энергосети Сибири" объемы потерь этих сетей также вычитались из потребления ООО "Дискус плюс" и т.д.
Принимая во внимание, что судом установлено, что к магистральным тепловым сетям АО "СИБЭКО" подключены четыре энергопринимающих устройства - ЦТП, расположенные в зоне эксплуатационной ответственности ООО "Дискус плюс" и являющиеся его собственностью, в каждом из ЦТП установлены приборы учета, фиксирующие весь объем потребления тепловой энергии на нужды объектов в зоне тепловых сетей ООО "ДИСКУС плюс", учитывая положения п. 4.1 договора N 5585 от 20.04.2006 г. учет подаваемой Ответчику и потребляемой им тепловой энергии осуществляется приборами учета, установленными на вводе в центральном тепловом пункте (ЦТП); 01.10.2018 г. между АО "СИБЭКО" и собственниками помещений МКД согласно ч. 9 ст. 157.2 ЖК РФ заключены договоры оказания коммунальной услуги по отоплению (прямые договоры), в связи с чем АО "СИБЭКО" как исполнитель коммунальной услуги по отоплению согласно п. 67 Правил N 354 произвело собственникам начисление за отопление.
На основании изложенного, в связи с заключением прямых договоров с собственниками тепловая нагрузка на нужды отопления МКД из договора с Ответчиком была исключена.
Соответственно, объем тепловой энергии на нужды отопления МКД истец ответчику в спорный период не предъявлял. Данный объем АО "СИБЭКО" выставляло только собственникам в рамках прямых договоров, вычитая его из общего объема потребления зафиксированного приборами учета на ЦТП, что подтверждается представленными в материалы дела расчетами и счета-фактурами.
В связи с чем суд, давая оценку представленным в материалы дела доказательствам и расчетам, установил, что из общего объема потребления, зафиксированного приборами учета на ЦТП, вычитается объем потребления тепловой энергии на нужды отопления объектов, с собственниками которых у АО "СИБЭКО" заключены договоры.
Факт потребления ресурсов подтверждается счетами-фактурами, ведомостями потребления, актами приема - передачи, отчетами потребления ресурса за заявленный период.
Оценка указанных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи позволила суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о правомерности заявленных требований и необходимости их удовлетворения.
Довод жалобы ответчика о непредставлении в материалы дела доказательств, подтверждающих количество потребленной Ответчиком и иными абонентами тепловой энергии, не обоснование порядка расчета объема, приходящегося на Ответчика, противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.
Судом было установлено, что АО "СИБЭКО" поставляет коммунальный ресурс до точки поставки, где установлены приборы учета, фиксирующие общий объем потребления тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения, отопления и тепловые потери в сетях. Все приборы учета являются исправными и допущены к коммерческим расчетам.
Согласно п. 4.1 договора учет подаваемой Ответчику и потребляемой им тепловой энергии осуществляется приборами учета, установленными на вводе в ЦТП.
В материалы дела представлены показания приборов учета, исходя из которых определен объем потребленного ООО "ДИСКУС плюс" ресурса в спорный период, отраженный в расчете.
Порядок расчета также был оценен судом первой инстанции и признан верным.
Таким образом, суд первой инстанции, дав оценку всем представленным в материалы дела доказательствам, пришел к обоснованному выводу о том, что факт потребления ресурсов подтверждается счетами-фактурами, ведомостями потребления, актами приема - передачи, отчетами потребления ресурса за заявленный период.
Довод апелляционной жалобы ответчика об отсутствии установления судом первой инстанции метода определения объема (приборный, расчетный, приборно-расчетный) противоречит выводу суда в отношении вышеизложенного механизма исчисления объема потребления тепловой энергии, который фиксируется приборами учёта, установленными на ЦТП; из общего объема потребления, зафиксированного приборами учета на ЦТП, вычитается объем потребления тепловой энергии на нужды отопления объектов, с собственниками которых у АО "СИБЭКО" заключены договоры.
Равно как подлежит отклонению довод ответчика о представлении показаний приборов учета, не подписанных сторонами, принимая во внимание, что приборы, показания которых представлены в материалы дела, установлены на ЦТП ответчика, в связи с чем ответчику не составляет трудности опровергнуть действительность и верность указанных показаний, что ответчиком не реализовано, иных показаний также не представлено.
На основании изложенного оснований признать расчет АО "Сибэко" неверным у суда апелляционной инстанции не имеется, равно как и признать правомерными доводы апеллянта о неверно примененном истцом тарифе при расчете задолженности.
Так, вопреки позиции ответчика в спорный период ООО "Дискус плюс" ресурсоснабжающей организацией не являлось, как и не являлось коллекторным потребителем тепловой энергии, а соответственно тариф в размере 611,30 руб. и 629,58 руб. не может применяться в расчете для Ответчика.
В соответствии с п. 11 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплоснабжающей организацией является организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.
Соответственно для признания организации теплоснабжающей необходимо одновременное соблюдение двух условий: 1) организация должна осуществлять продажу потребителям произведенной или приобретенной тепловой энергии; 2) организация должна владеть на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которых осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.
Однако ООО "Дискус плюс" в спорный период не продавало, не покупало и не производило тепловую энергию как товар на территории жилмассива Плющихинский, а соответственно не обладало статусом РСО, что подтверждается следующим:
- тариф на тепловую энергию для ответчика в спорный период не был утвержден; утвержден лишь с 01.09.2019 г.;
- 01.10.2018 г. заключенный между АО "СИБЭКО" и ООО "Дискус плюс" договор N 5585 от 20.04.2006 г. прекратил свое действие в части поставки тепловой энергии на нужды отопления многоквартирных домов в связи с невозможностью его исполнения, что подтверждено представленным в материалы дела дополнительным соглашением от 01.10.2018 г. и письмом АО "СИБЭКО" N ЭДО-10-7/2.4.2/158 от 03.12.2018 г. Соответственно с 01.10.2018 г. ООО "Дискус плюс" тепловую энергию на нужды отопления многоквартирных домов не приобретало;
- согласно таблицы 3.2. Схемы теплоснабжения г. Новосибирска энергоисточником жилмассива Плющихинский является ТЭЦ-5 (стр. 114). Тогда как ТЭЦ-5 принадлежит АО "СИБЭКО", а не ООО "Дискус плюс". Из дела не следует, что у ООО "Дискус плюс" существуют источники тепловой энергии, к которым подключены спорные дома. На основании изложенного, учитывая положения п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона N 190-ФЗ, согласно которым источник тепловой энергии - это устройство, предназначенное для производства тепловой энергии, в связи с чем поскольку источником тепловой энергии для спорных домов является ТЭЦ-5, принадлежащее АО "СИБЭКО", именно АО "СИБЭКО" являлось в период проводимой проверки теплоснабжающей (ресурсоснабжающей) организацией и обладало правом заключить договор ресурсоснабжения с ООО УК "Достойный сервис".
Довод о том, что АО "СИБЭКО" не имеет технической возможности для подачи тепла в жилые дома Плющихинского жилмассива, так как не имеет непосредственного подключения к внутридомовым сетям, является необоснованным, так как в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона N 190-ФЗ единая теплоснабжающая организация и теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии в системе теплоснабжения, обязаны заключить договоры поставки тепловой энергии, а собственники или иные законные владельцы тепловых сетей не вправе препятствовать передаче по их тепловым сетям тепловой энергии потребителям, теплопотребляющие установки которых присоединены к таким тепловым сетям (п. 6 ст. 17 Закона N 190-ФЗ), из чего следует, что у теплоснабжающей организации и потребителя может не быть непосредственного (прямого) подключения, при этом теплоснабжающая организация своего статуса не теряет, так как ресурс для домов производится на источнике, принадлежащем АО "СИБЭКО".
Тот факт, что ООО "Дискус плюс" не является ресурсоснабжающей организацией подтвержден в том числе решением Октябрьского районного суда г. Новосибирска от 16.02.2018г. по делу N 12-59/2018.
Кроме того, УФАС по НСО в действиях АО "СИБЭКО" установлены нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", АО "СИБЭКО" выдано предупреждение рассмотреть заявку о заключении договора в отношении 2 домов жилмассива Плющихинский. Решением АС НСО от 23.09.2019 г. по делу N А45-13845/2019 предупреждение признано законным. УФАС по НСО в рамках проводимой проверки подготовлен аналитический отчет из которого следует, что РСО на жилмассиве Плющихинский является АО "СИБЭКО". Иных РСО не установлено.
Таким образом, ООО "Дискус плюс" в спорный период не являлось теплоснабжающей организацией на территории жилмассива Плющихинский.
Указанный в контррасчете ответчика тариф 611,30 руб. и 629,58 руб. предназначен для коллекторных потребителей, то есть для тех потребителей, которые непосредственно подключены к источнику, тогда как ООО "ДИСКУС плюс" подключено опосредовано через тепловые сети АО "СИБЭКО". Прямого подключения нет. Соответственно указанный тариф не может быть применен в расчете.
Исходя из изложенных правовых норм, учитывая правомерность произведенного истцом расчета основной задолженности, она правомерно и обоснованно взыскана с ответчика в заявленном размере.
Истцом также заявлено о взыскании суммы неустойки за нарушение сроков по оплате потребленного ресурса.
Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).
На основании пункта 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.
На основании положений статьи 15 Федерального закона "О теплоснабжении" истцом произведении расчет неустойки по договору на подачу и потребление тепловой энергии в горячей воде N 5585 от 20.04.2006 за период с 13.08.2019 по 12.09.2019 в размере - 93 210 рублей 80 копеек.
Расчет судом проверен, признан верным, контррасчет не представлен.
Правильность арифметического расчета пени ответчиком не оспорена, о снижении неустойки по статье 333 ГК РФ не заявлено.
В апелляционной жалобе ответчик ссылается на неправомерное не применение судом положений ст. 333 ГК РФ.
Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.
Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.
Согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.
В соответствии с абзацем первым пункта 3 Постановления Пленума N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.
В данном случае ответчик в суде первой инстанции довод о несоразмерности неустойки не приводил, ходатайство о снижении суммы неустойки и применении статьи 333 ГК РФ не заявлял, следовательно, оснований для ее применения у суда первой инстанции не имелось.
При этом, согласно части 7 статьи 268 и пункту 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, к примеру, о снижении неустойки, не могут быть приняты и рассмотрены судом апелляционной инстанции, которые не были заявлены в суде первой инстанции.
Кроме того, с учетом изложенных выше правовых норм и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.
Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Кодекса, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).
При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3 - 4 ст. 1 ГК РФ) (п. 75 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г.).
Для применения указанной нормы арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими достоверно установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Все доказательства о наличии обстоятельств, позволяющих суду решить вопрос об уменьшении размера неустойки, должны быть представлены суду первой инстанции заинтересованной стороной.
По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Поскольку требование о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ответчиком, именно на нем в силу статьи 65 АПК РФ лежит бремя представления доказательств, подтверждающих явную несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушенного обязательства.
Доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора ответчиком не представлено.
Риск наступления установленной договором ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика.
Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание отсутствие доказательств несоразмерности взыскиваемой неустойки, суд апелляционной инстанции не находит оснований для такого уменьшения.
Тогда как необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства. Вышеизложенная правовая позиция была выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10.
Доводы апеллянта о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора отклоняется апелляционной коллегией в силу следующего.
На основании части 5 статьи 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.
Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен Федеральным законом или договором.
Согласно части 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено Федеральным законом или договором.
Как следует из материалов дела, истцом направлена досудебная претензия с доказательствами ее направления в адрес ответчика 23.08.2019 (т.1 л.д. 77-82).
Кроме того, досудебный порядок урегулирования экономических споров представляет собой взаимные действия сторон материального правоотношения, направленные на самостоятельное разрешение возникших разногласий. Лицо, считающее, что его права нарушены действиями другой стороны, обращается к нарушителю с требованием об устранении нарушения. Если получатель претензии находит ее доводы обоснованными, то он предпринимает необходимые меры к устранению допущенных нарушений, исключив тем самым необходимость судебного вмешательства. Такой порядок ведет к более быстрому и взаимовыгодному разрешению возникших разногласий и споров.
В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 главы II "Процессуальные вопросы" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015 (в редакции от 26.04.2017), по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.
При этом претензионный порядок не должен являться препятствием для защиты лицом своих нарушенных прав в судебном порядке, в связи с чем при решении вопроса о возможности оставления иска без рассмотрения суду, исходя из указанных выше целей претензионного порядка, необходимо учитывать перспективы возможного досудебного урегулирования спора.
Тогда как из поведения ответчика не усматривается намерения добровольно урегулировать возникший спор.
На основании изложенного, оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем доводы жалобы судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.
Учитывая, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция посчитала обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС плюс" - не подлежащими удовлетворению.
По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика относятся на заявителя.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 21 января 2020 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-34622/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС плюс" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.
Председательствующий
Л.Е. Ходырева
Судьи
Д.Н. Аюшев
А.Ю. Сбитнев
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
