Дата принятия: 28 мая 2020г.
Номер документа: 07АП-273/2020, А27-17830/2019
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 мая 2020 года Дело N А27-17830/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2020 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2020 года.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Кривошеиной С. В.
судей Павлюк Т. В., Хайкиной С. Н.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А. С. с использованием средств аудиозаписи и систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" (N 07АП-273/2020) на решение от 26.11.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-17830/2019 (судья В.В. Власов) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" (г. Кемерово, ОГРН 1064205113136, ИНН 4205109750) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (г. Кемерово, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании недействительным решения от 12.07.2019 по делу N 42/А-10-2018 о признании недействительным предписания от 12.07.2019.
Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Интернет42" (г. Анжеро-Судженск, ОГРН 1134246000283, ИНН 4246018485), общество с ограниченной ответственностью "Интерком" (г. Новокузнецк, ОГРН 1114217001480, ИНН 4217132144), Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (г. Кемерово, ОГРН 1144205012808, ИНН 4207044509), Государственное автономное учреждение Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве" (г. Кемерово, ОГРН 1024200698840, ИНН 4207012923).
В судебном заседании приняли участие:
от заявителя: Патрикеев К. А. по дов. от 01.11.2019,
от заинтересованного лица: без участия,
от третьих лиц: без участия,
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" (далее - ООО "КэнК", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по КО, Управление) о признании недействительными решения от 12.07.2019 по делу N 42/А-10-2018 и предписания от 12.07.2019.
В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом к участию в деле привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Интернет42" (далее - ООО "Интернет 42"), общество с ограниченной ответственностью "Интерком" (далее - ООО "Интерком"), Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (далее - РЭК КО), Государственное автономное учреждение Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве" (далее - ГАУ КО "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве").
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.11.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с указанным решением, ООО "КэнК" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.
В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что товарный рынок услуг по предоставлению доступа к инфраструктуре не находится в состоянии естественной монополии, и доступ к нему не регулируется Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284); в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства сведения о том, что принадлежащие ООО "КЭнК" объекты относятся к сопряженным объектам инфраструктуры, то есть соответствуют требованиям к таким объектам, утвержденным уполномоченными федеральными органам исполнительной власти, отсутствуют; судом первой инстанции не дана оценка доводам ООО "КЭнК" о несоответствии проведенного УФАС анализа состояния конкуренции в части временного интервала исследования требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220; антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства сопоставимые конкурентные рынки и цены на таких рынках не устанавливались, предоставленные ООО "КЭнК" сведения об установлении другими хозяйствующими субъектами платы за доступ к объектам для размещения сетей электросвязи в более высоком, чем у ООО "КЭнК" размере, антимонопольным органом не учитывались, что влечет недостоверность вывода антимонопольного органа и суда первой инстанции о совершении ООО "КЭнК" действия, указанного в пункте 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); действия ООО "КЭнК" по установлению тарифа на доступ к принадлежащей ООО "КЭнК" инфраструктуре не повлияли и не могли повлиять на экономическое положение ООО "Интернет42"; антимонопольный орган, приняв предложенный ООО "Интерком" расчет размера ущерба, не проверил его достоверность, не сопоставил указанную ООО "Интерком" величину ущерба с размером реального ущерба, который мог быть определен в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и условиями договора.
В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) УФАС по КО представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Судебное разбирательство по делу было перенесено на 15.04.2020, на 25.05.2020 на основании постановлений Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 N 808, от 08.04.2020 N 821.
В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие УФАС по КО и третьих лиц.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.
Как установлено судом первой инстанции из материалов дела, по результатам рассмотрения заявлений ООО "Интерком" и ООО "Интернт42" о наличии в действиях ООО "КЭнК" признаков нарушения антимонопольного законодательства приказом УФАС по КО N 169 от 30.10.2018 возбуждено дело 43/А-10-2018 по признакам нарушения ООО "КЭнК" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на товарном рынке услуг но предоставлению доступа к сопряженным объектам инфраструктуры для размещения ВОЛС и иных линий связи (телефонный кабель) в границах электрических сетей ООО "КЭнК" на территории Кемеровской области.
По результатам рассмотрения дела 12.07.2019 комиссией УФАС по КО вынесено решение: ООО "КЭнК" признано нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
12.07.2019 УФАС по КО вынесло предписание N 05/7297 от 15.07.2019, в котором ООО "КЭнК" предписано устранить в срок до 16.08.2019 нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием ООО "КЭнК" обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области.
Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания требованиям антимонопольного законодательства и отсутствии оснований для признания их незаконными.
Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.
Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).
Согласно частям 1 и 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица.
Из содержания пункта 3.27 Административного регламента следует, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.
Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона о защите конкуренции.
При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган, помимо прочего, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (пункт 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции). В соответствии с частью 8 указанной статьи по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: либо о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.
На основании статьи 44 Закона о защите конкуренции необходимым условием для возбуждения дела является наличие в действиях лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
Частью 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что в целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий.
Во исполнение указанной нормы Правительством Российской Федерации утверждены Правила N 1284, определяющие условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи.
Названные Правила определяют специальное правовое регулирование отношений, возникающих в рассматриваемой сфере.
В соответствии с пунктом 2 Правил N 1284 под владельцем инфраструктуры понимается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.
Под инфраструктурой для размещения сетей электросвязи понимаются специальные объекты инфраструктуры и (или) сопряженные объекты инфраструктуры. Сопряженные объекты инфраструктуры - объекты инфраструктуры, в том числе созданные для целей, не связанных с оказанием услуг электросвязи, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и к которым относятся в том числе воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы.
В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
По мнению заявителя товарный рынок услуг по предоставлению доступа к инфраструктуре не находится в состоянии естественной монополии, и доступ к нему не регулируется Правилами N 1284.
Вместе с тем, из материалов дела следует, что ООО "КэнК" осуществляет деятельность по передаче электрической энергии и (или) тепловой энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства (Приказ ФСТ от 25.05.2012 N 342-э).
В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что общество занимает доминирующее положение на товарном рынке, как владелец инфраструктуры - субъект естественных монополий. Соответственно, общество обязано соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.
Следовательно, ссылка апеллянта о неприменении в рассматриваемом случае Правил N 1284, отклоняется, как основанная на неверном толковании норм права.
В апелляционной жалобе общество указывает на несоответствие проведенного Управлением анализа состояния конкуренции в части временного интервала исследования требованиям Порядка N 220.
Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 345 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент N 345), который в числе прочего регулирует осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункты 3.1.1, 3.1.2).
Согласно пункту 3.19 Административного регламента N 345 определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.
В пунктах 3.2, 3.3 Административного регламента N 345 установлено, что критерии признания положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара доминирующим содержатся в статье 5 Закона о защите конкуренции. Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).
Согласно пункту 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.
Из приведенных норм права следует, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, который проводится до вынесения решения, принимаемого по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Согласно пункту 1.3 Порядка N 220 первым этапом анализа товарного рынка является определение временного интервала исследования.
В силу пункта 2.1 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.
В случае если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 2.2 Порядка N 220).
Согласно пункту 2.4 Порядка N 220 все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.
В материалы дела представлен отчет N 11-2018 (том 5), согласно которому оценка произведена на дату 14.11.2017. Из отчета следует, что при его составлении использовались сведения об электросетевом оборудовании ООО "КэнК" на 2017 г., то есть временной интервал был взят 2017 г.
Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно счел правомерным применение антимонопольным органом при проведении анализа рынка только затратного метода, подлежит отклонению.
Согласно разъяснениям N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утверждены протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2) (далее - разъяснения N 1 Президиума ФАС России) установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного метода возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции.
При использовании затратного метода анализу подлежат: расходы, необходимые для производства и реализации товара; прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; цена товара; данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.
В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.
При этом, исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаются затраты в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.
В разъяснениях N 1 Президиума ФАС России также отмечено, что экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.
Из обжалуемого решения антимонопольного органа следует, что Управление для проведения анализа тарифов на доступ к сопряженным объектам инфраструктуры применило затратный метод, то есть определяло, превышала ли цена, установленная за услугу, сумму необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли.
Вместе с тем, также были представлены сведения о тарифах на доступ к объектам инфраструктуры, установленные иными хозяйствующими субъектами, предоставляющими данный вид услуг (ООО "СКЭК", УЖКХ г. Прокопьевска, ПАО "МРСК Сибири".
Проанализировав представленные сведения, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установленный ООО "КэнК" тариф за предоставление доступа к инфраструктуре не предусматривает, согласно Правилам N 1284, именно рыночную стоимость платы за пользование объектами электросетевого хозяйства.
Ссылка общества на то, что судом первой инстанции не учтены доводы заявителя относительно ущемления интересов третьих лиц ввиду установления рассматриваемого тарифа, а также относительного возможного ущерба ООО "Интерком", отклоняется.
В силу абзаца 2 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
В данном случае комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что действия общества, выразившиеся в расчете платы за услуги по предоставлению доступа к собственной инфраструктуре, без учета требований, установленных Правилами N 1284, являются злоупотребление доминирующим положением на рынке торговли (поставки) электрической энергии, ущемляющим права ООО "Интернет 42", ООО "Интерком".
Довод апелляционной жалобы о том, что предписание антимонопольного органа не содержит определенного перечня конкретных действий, которые необходимо совершить лицу для устранения допущенных нарушений, отклоняется.
Так, в предписании от 15.07.2019 N 05/7297 прямо и определенно указано на то, что такое предписание выдано ООО "КэнК" для устранения нарушений требований пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно привести стоимость услуг по предоставлению доступа к сопряженным объектам инфраструктуры для размещения ВОЛС и иных линий связи (телефонных кабель) в границах электрических сетей ООО "КэнК" на территории Кемеровской области в соответствии с требованиями Правил N 1284.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что содержание оспариваемого предписания позволяет определенно установить как выявленное антимонопольным органом в действиях общества правонарушение, так и предъявленные к ООО "КэнК" требования.
При изложенных обстоятельствах, с учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности нарушения ООО "КЭнК" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившимся в расчете платы за услуги по предоставлению доступа к собственной инфраструктуре без учета требований, установленных Правилами N 1284.
Поскольку оспариваемые решение и предписание приняты в соответствии с требованиями законодательства, оснований для удовлетворения заявленных ООО "КэнК" требований у суда первой инстанции не имелось.
Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства и довода, не свидетельствует о том, что они не оценивались судом.
Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет.
При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.
Согласно статье 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.
В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.
При подаче апелляционной жалобы ООО "КэнК" уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб. по платежному поручению от 23.12.2019 N 36983, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату.
Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение 26.11.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-17830/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" - без удовлетворения.
Возвратить общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 23.12.2019 N 36983.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.
Председательствующий С. В. Кривошеина
Судьи Т. В. Павлюк
С. Н. Хайкина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
