Дата принятия: 02 июля 2020г.
Номер документа: 07АП-2052/2020, А03-8779/2019
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 июля 2020 года Дело N А03-8779/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2020 года
Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2020 года
Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Бородулиной И.И.
судей Кривошеиной С.В.,
Логачева К.Д.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волковой Т.А. с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы "Картотека арбитражных дел рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю и муниципального унитарного предприятия "Яровской теплоэлектрокомплекс" (N 07АП-2052/2020(1,2)) на решение Арбитражного суда Алтайского края от 04.02.2020 по делу N А03-8779/2019 (судья Мищенко А.А.) по заявлению открытого акционерного общества "Алтайский Химпром" им. Верещагина" (ИНН 2211005435, ОГРН 1122210001121, Алтайский край, г. Яровое, пл. Предзавозская, 2) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547, Алтайский край, г. Барнаул, ул. Пролетарская, 65) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу N 022/04/14.31-197/2019 об административном правонарушении от 07.05.2019 N 1918/5 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения,
третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя - муниципальное унитарное предприятие "Яровской теплоэлектрокомплекс" (658837, Алтайский край, г. Яровое, пл. Предзаводская, д. 1)
В онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю: Вихарева О.В. по доверенности от 09.01.2020 (до 31.12.2020).
УСТАНОВИЛ:
открытое акционерное общество "Алтайский Химпром" им. Верещагина" (далее - ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина", общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным постановления о назначении административного наказания по делу N 022/04/14.31-197/2019 об административном правонарушении от 07.05.2019 N 1918/5 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ), признать недействительным решение Управления от 30.11.2018 N 18-ФАС22-АМ/07-18 (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие "Яровской теплоэлектрокомплекс" (далее - МУП "ЯТЭК", предприятие).
Решением от 04.02.2020 Арбитражного суда Алтайского края заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено оспариваемое постановление.
В апелляционной жалобе Управление просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Указывает, что антимонопольным органом на законных основаниях проведен анализ установления ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина" монопольно высокой цены, определенной приказом общества от 29.12.2017 N 299.
Антимонопольный орган учел отраслевые особенности, которые позволили охарактеризовать положения хозяйствующих субъектов на товарном рынке; обеспечить сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров (разгрузка краном, разгрузка БРУ). ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина" вело учет объема угля в моточасах, МУП "ЯТЭК" осуществляло учет в часах и тоннах.
Учитывая, что предметом разгрузки во всех случаях являлся уголь, единственной верной единицей измерения, в рассматриваемом случае, является именно объем угля в натуральном выражении (тонны), поскольку количество вагонов, поставленных для разгрузки, имеет четкий и зафиксированный вес в сопроводительных документах.
Суд, вменяя обязанность проведения расчета объема товарного рынка в моточасах, не применяет положения Правил N 220, подлежащих применению, и исключает возможность обеспечить сопоставимость данных, учесть все обстоятельства для целей оценки состояния конкуренции на товарном рынке.
МУП "ЯТЭК" также подана апелляционная жалоба, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об оставлении постановления антимонопольного органа без изменения.
По мнению МУП "ЯТЭК", действия ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина" выразившиеся в установлении приказом общества от 29.12.2017 N 299 монопольно высокой цены (стоимости) на услуги по работе железнодорожным краном, ущемляют интересы заявителя МУП "ЯТЭК", нарушают пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Определением от 14.04.2020 судебное заседание перенесено на 11.06.2020 на 09 час. 15 мин.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не явились.
Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1, 3 и 5статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.
Определением от 11.06.2020 рассмотрение апелляционных жалоб перенесено на 29.06.2020 на 12 час. 10 мин.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, изложенным в ней.
ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина" и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ), не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции.
Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина" и третьего лица.
Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва на нее, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции считает жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.
Судом установлено и из материалов дела следует, что в Управление поступили на рассмотрение заявления МУП "ЯТЭК" (вх. N 184685 от 23.04.2018, вх. N 185359 от 08.05.2018) по вопросу законности и обоснованности установления цен (тарифов) ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина по договорам на оказание услуг железнодорожным транспортом, а также вопросам, связанным с исполнением данным обществом договоров (контрактов) от 19.03.2018 N 38-юр и от 28.12.2017 N 312-юр оказания услуг по подаче (передаче) железнодорожных подвижных составов от (до) ст. Славгород ОАО "Российские железные дороги" по маневровым работам, по погрузочно-разгрузочным работам железнодорожного крана и т.д.
Комиссия Управления пришла к выводу о наличии в действиях ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина, выразившихся в установлении приказом от 29.12.2017 N 299 монопольно высокой цены (стоимости) на услуги по работе железнодорожным краном, ущемляющим интересы заявителя МУП "ЯТЭК", нарушающим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Решением Управления по делу N 18-ФАС22-АМ/07-18 от 30.11.2018 ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина признано занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по работе железнодорожным краном в географических границах г. Славгорода на железнодорожных путях необщего пользования ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина, действия ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина, выразившимися в установлении приказом от 29.12.2017 N 299 монопольно высокой цены на услугу по работе железнодорожным краном, ущемляющими интересы МУП "ЯТЭК", нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Предписание ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавалось в связи с тем, что в настоящее время общество не владеет, не пользуется и не распоряжается железнодорожными кранами.
На основании решения Управления по делу N 18-ФАС22-АМ/07-18 от 30.11.2018 было возбуждено дело об административном правонарушении и вынесено постановление от 07.05.2019 по делу N 022/04/14.31-197/2019 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей.
Не согласившись с данными постановлением и решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.
Удовлетворяя заявленные требования, признавая незаконным и отменяя постановление Управления от 07.05.2019 N 1918/5 о назначении административного наказания, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения, отказывая в удовлетворении заявления в признании недействительным решения от 30.11.2018 N 18-ФАС22- АМ/07-18, суд исходил из пропуска срока подачи заявления об оспаривании ненормативного акта.
Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.
В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.
Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие события и состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.
В соответствии с частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.
Объектом правонарушений, предусмотренных данной статьей, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.
Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.
Субъектами данного правонарушения являются хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение и допустившие нарушения.
Субъективная сторона правонарушения характеризуется виной.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.
Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением необходимо установить, что хозяйствующий субъект злоупотребил своими правами, чем причинил вред другим лицам.
В соответствии со статьей 5 Закона о конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
В силу части 1 статьи 6 Закона о конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.
Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).
Предметом рассмотрения по настоящему делу является оказание заявителем услуг по разгрузке вагонов с углем, приходящих в адрес третьего лица.
Качественные критерии доминирующего положения характеризуются возможностью:
- хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;
- устранять с определенного товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
- затруднять доступ на определенный товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;
- реализуемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении;
- изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.
Количественные критерии характеризуют доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта:
1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов (если не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим, поскольку субъект не имеет возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке
2) доля которого на рынке определенного товара превышает 35%, но менее чем 50%. В этом случае устанавливается наличие у хозяйствующего субъекта возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
В этом случае процесс установления доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта включает:
-оценку динамики доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая должна быть неизменной или подвержена малозначительным изменениям;
-оценку субъектного состава (количества) и возможностей каждого субъекта из присутствующих на данном товарном рынке
-оценку относительного размера долей на товарном рынке, принадлежащих субъектам - конкурентам;
-оценку возможности доступа на товарный рынок новых конкурентов.
Таким образом, количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, будет достоверным и достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:
-количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть изменено за счет вновь поступающей информации о хозяйствующих субъектах, на товарном рынке.
-объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции.
Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.
Указанные показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, по различным продавцам и приобретателям.
Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.
Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, продуктовым и географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке
Только при наличии достаточных, полных и достоверных сведений возможно однозначное установление обстоятельств возможного доминирующего положения, как того требуют нормы части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.
Как следует из материалов дела, в 2014 году между МУП "ЯТЭК" и ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина был заключен договор от 01.07.2014 N 360-юр на оказание услуг железнодорожным транспортом со сроком его действия с 01.07.2014 по 31.12.2014 и правом на пролонгацию.
В 2017 году стоимость услуг определялась по заключенному указанными сторонами Дополнительному соглашению от 31.12.2016 N 6 к договору на оказание услуг железнодорожным транспортом от 01.07.2014 N 360-юр, по которому цена за работу железнодорожного крана составляла 2327,27 руб. (без НДС) м/ч.
Письмом ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина с исх. N 12691/11-03 от 08.11.2017, направленным в адрес МУП "ЯТЭК" почтой с уведомлением (получено 14.11.2017), договор N 360-юр расторгнут с 01.01.2018.
ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина направило МУП "ЯТЭК" проект договора от 28.12.2017 N 312-юр на оказание услуг железнодорожным транспортом, который устанавливал цены на 2018 год на услуги, оказываемые железнодорожным транспортом, однако сторонами данный договор заключен не был, так как не было достигнуто соглашение по его существенным условиям.
ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина направило МУП "ЯТЭК" новый проект договора от 01.01.2018 N 308 на оказание услуг железнодорожным транспортом с указанием в приложении N 1 к данному договору стоимости услуги крана в размере 5120,00 руб. (без НДС) м/ч, который также не был подписан предприятием.
Таким образом, услуга железнодорожного крана с января 2018 года фактически оказывалась ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина МУП "ЯТЭК", но без оформления договора, заключенного в письменной форме.
С 01.01.2018 ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина выставляло предприятию счета-фактуры на оплату услуг железнодорожного крана по пене 5120,00 руб. (без НДС) м/ч., установленной приказом генерального директора ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина от 29.12.2017 N 299.
После 01.05.2018 к вышеуказанным счетам-фактурам на услуги по работе железнодорожного крана, выставленным с января по апрель 2018 года, 01.06.2018 выставлялись корректировочные счета-фактуры (от 01.06.2018 N 9, от 01.06.2018 N 11, от 01.06.2018 N 14, от 01.06.2018 N 15). Однако, согласно представленным документам стоимость услуг по работе железнодорожного крапа, выставленная в корректировочных счет-фактурах, составляла также 5 120 руб. м/ч.
Документов, свидетельствующих о том, что расчеты между сторонами осуществлялись по иной цене не представлено ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина как в антимонопольный орган, так и в арбитражный суд.
Решением Управления по делу N 18-ФАС22-АМ/07-18 (исх. N 4719/5 от 30.11.2018) действия ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина, выразившиеся в установлении приказом общества от 29.12.2017 N 299 монопольно высокой цены на услугу по работе железнодорожным краном, признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что привело к ущемлению интересов МУП "ЯТЭК".
Управление при анализе состояния конкуренции на рынке оказания услуг железнодорожным краном с целью установления доли ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина на товарном рынке руководствовалось Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.
Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.
Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.
В соответствии с установленным порядком антимонопольным органом проведен анализ стояния конкуренции на рынке оказания услуг железнодорожным краном.
Для целей расчета общего объема товарной массы в обороте и долей хозяйствующих субъектов учтены следующие обстоятельства, с учетом взаимоотношений, которые сложились у хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.
Исходя из сложившихся договорных отношений между МУП "Яровской теплоэлектрокомплскс" и ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина предметом договоров являлось проведение разгрузочных работ вагонов на железнодорожных путях необщего пользования.
Установлено, что разгрузка вагонов осуществляется, в том числе, собственными силами МУП "Яровской теплоэлектрокомплекс" посредством БРУ.
Предметом разгрузки силами МУП "Яровской теплоэлектрокомплскс" и ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина являлся уголь.
Инструкция по работе с углем не предусматривает иных способов разгрузки угля, нежели учтенное при проведении анализа.
Количество угля, которое было разгружено в рассматриваемый период, определено исходя из поступивших вагонов для разгрузки.
Вышеприведенные обстоятельства позволили антимонопольному органу сделать выводы соответствующие положениям Порядка N 220, а именно: учесть отраслевые особенности, которые позволили охарактеризовать положения хозяйствующих субъектов на товарном рынке; обеспечить сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров (разгрузка краном, разгрузка БРУ).
В рассматриваемом случае указанные обстоятельства позволили обеспечить сопоставимость данных по способам разгрузки МУП "Яровской теплоэлектрокомплекс" и ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина.
Так, ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина вело учет объема разгрузки угля в моточасах. МУП "Яровской теплоэлектрокомплекс" осуществляло учет в часах и тоннах.
Приведение общей информации об объеме разгруженного угля в моточасы, как в единицу измерения продолжительности работы силового агрегата, а также его технического запаса, с учетом всех ресурсов не представлялось и не представляется возможным в силу использования различных технологий разгрузки у хозяйствующих субъектов.
Учитывая, что предметом разгрузки во всех случаях являлся уголь, единственной верной единицей измерения в рассматриваемом случае является именно объем угля в натуральном выражении (тонны), поскольку количество вагонов, поставленных для разгрузки, имеет четкий и зафиксированный вес в сопроводительных документах.
Таким образом, суд первой инстанции, вменяя обязанность проведения расчета объема товарного рынка в моточасах, не применяет положения Правил N 220, подлежащих применению, и исключает возможность обеспечить сопоставимость данных, и учесть все обстоятельства для целей опенки состояния конкуренции на товарном рынке.
Антимонопольный орган при установлении монопольно высокой цены на рассматриваемую услугу использовал затратный метод, поскольку в рассматриваемом случае отсутствовал сопоставимый товарный рынок, на котором цена оказания услуг железнодорожным краном формируется в условиях конкуренции.
При использовании затратного метода Управление анализировало:
- расходы, необходимые для производства и реализации оказания услуги по работе железнодорожным краном;
- обоснованность расходов, включенных в цену данной услуги;
- цену данной услуги.
Таким образом, антимонопольный орган, применяя в рассматриваемом случае затратный метод, дал оценку обоснованности отнесения затрат на себестоимость данной услуги.
УФАС по Алтайскому краю в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 18-ФАС22-АМ/07-18 установлено, что стоимость на услуги по подаче и уборке вагонов и маневровую работу с вагонами по заявке грузополучателя (грузоотправителя) установлена решениями управления Алтайского края по государственному регулированию цен и тарифов от 07.06.2017 N 52 и от 19.12.2016 N 670. Цены на данные услуги, установленные договором, фактически не превышали определенные решениями управления Алтайского края по государственному регулированию цен и тарифов, в связи с чем не может быть признана монопольно высокой ценой.
Услугу взвешивания вагонов ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина для МУП "ЯТЭК" за период с 2016 года по апрель 2018 года включительно фактически не оказывало. Кроме того, непригодность весов к дальнейшей эксплуатации подтверждается актом осмотра вагонных весов от 12.08.2016 и актом о выводе из эксплуатации оборудования от 12.08.2016.
Таким образом, предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства являлось только выполнение работ ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина железнодорожным краном.
Согласно пояснениям представителей ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина и МУП "ЯТЭК", данным в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, способом разгрузки угля для МУП "ЯТЭК" является, в том числе, возможность разгрузки собственными силами предприятия посредством безъемкостного разгрузочного устройства.
Учитывая пояснения лиц, участвующих в деле, в связи с необходимостью установления (уточнения) состава хозяйствующих субъектов и расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на рынке разгрузочных работ, антимонопольным органом определениями от 23.08.2018, 03.10.2018 направлены запросы в адреса МУП "ЯТЭК" и ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина о предоставлении информации об объеме оказанных услуг по загрузке (в натуральном (тонн сыпучих грузов) и стоимостном выражении).
ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина предоставлена справка об объеме оказанных услуг за период 2016-2018гг., в соответствии с которой разгрузочные работы железнодорожным краном для МУП "ЯТЭК" выполнены в следующих объемах:
2016 г.
2017 г.
2018 г.
1013,75 м/ч
2505194,23 руб.
1441,25 м/ч
3957929,96 руб.
477 м/ч
2434369,5 руб.
Информации об объеме оказанных услуг в тоннах обществом не предоставлено. Как пояснил представитель общества, предоставить информацию об объеме оказанных услуг не может.
МУП "ЯТЭК" предоставило данные об объеме разгрузочных работ за период 2016г-2018г. в моточасах и тоннах.
Информация об объеме выполненных работ в моточасах соответствует информации, предоставленной ОАО "Алтайский Химпром" и имеющимся в материалах дала счетам-фактурам.
Объемы оказанных услуг в натуральном выражении (тонны) за 2016г-2018г. составил следующие значения:
Год
Количество угля всего для МУП "ЯТЭК"
Выгрузка силами ОАО "Алтайский Химпром"
Выгрузка через БРУ, собственными силами
2016
81766,1
42461,29
39304,81
доля, %
51,93
48,07
2017
96723,1
63227,8
33495,22
доля, %
65,37
34,63
4 месяца 2018
19583,45
11190,67
8392,78
доля, %
57,14
42,86
Согласно объяснениям МУП "ЯТЭК" учет поступившего и разгруженного угля для предприятия осуществляется на основании накладных в журнале "Разгрузки полувагонов и ж/д цистерн. Схема разгрузки угля также отражается в указанном журнале.
Поскольку ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина не предоставило данных об объёмах оказанных услугах в натуральном выражении, антимонопольный орган исходя из имеющихся данных, в том числе совпадении значений в моточасах счел возможным определить объем рынка и долей хозяйствующих субъектов на основании данных МУП "ЯТЭК".
Таким образом, доля ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина на рынке разгрузочных работ составляет в 2016году - 51,93%, в 2017году - 65,37%, и за 4 месяца 2018года - 57,14%.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Сам по себе факт непредставления в УФАС по Алтайскому краю информации об объеме разгрузки в тоннах ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина не подтверждает неверность долей, определенных антимонопольным органом.
Учитывая изложенное ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по работе железнодорожного крана в географических границах г. Славгорода на железнодорожных путях необщего пользования ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина до заказчика (контрагента).
По мнению заявителя, антимонопольным органом не в полном объеме была проанализирована и неверно рассчитана возможность разгрузки вагонов с углем силами самого получателя услуги; документально не подтверждено также, что в случае избрания иного способа разгрузки углем приобретатель услуги ж/д крана понес бы издержки в размере более чем 10 процентов от цены товара; наличие каких-либо ограничений, временных и организационных затрат при разгрузке вагонов с углем иными способами, кроме как ж/д краном, не подтверждено никакими расчетами, заключениями.
Вместе с тем, на заседании Комиссии УФАС по Алтайскому краю по рассмотрению дела N 18-ФАС22-АМ/07-18 представитель МУП "ЯТЭК" пояснил, что в соответствии с инструкцией N 42 по работе с углем на складе топлива теплоэлектроцентрали (ТЭЦ) склад угля служит для приема, хранения и выдачи топлива к бункерам топливоподачи. Склад расположен с восточной стороны ТЭЦ и состоит из четырех основных штабелей. Выгрузка на первый и второй штабеля допустима только железнодорожным краном с грейфером с последующим формированием угля бульдозером, а на третий и четвертый штабеля производится только через БРУ. Таким образом, за период с 2016 года по текущую дату 2018 года разгрузочные работы выполнялись самостоятельно через БРУ, либо с привлечением железнодорожного крана ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина.
В соответствии с пунктом 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.
Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также, если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.
В отношении иных способов разгрузки представитель предприятия пояснил, что использование ручного труда и фронтального погрузчика (куна) для разгрузки угля из вагонов не предусмотрено действующей инструкцией. Использование ручного труда может привести к нарушению техники безопасности и гибели человека. Выгрузка вагона с одного края запрещена, т.к. вагон может перевернуться. Вагоноопрокидывателя у предприятия нет.
Также на заседании комиссии представитель МУП "ЯТЭК" пояснил, что временные затраты и погодные условия (при влажности угла более 10%) не позволяют разгружать все вагоны при помощи БРУ. Железнодорожный кран необходим, для разгрузки вагонов на штабеля N 1 и N 2, а также для формирования резервных штабелей на угольных складах.
Таким образом, УФАС по Алтайскому краю на законных основаниях установило все возможные способы разгрузки вагонов и определило их доли.
По результатам проведенного анализа установлено, что ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по работе железнодорожного крана в географических границах г. Славгорода на железнодорожных путях необщего пользования ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина до заказчика (контрагента).
ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина владеет железнодорожным путем необщего пользования, примыкающим к путям общего пользования ОАО "РЖД", на основании Свидетельства о государственной регистрации права 22АГ 642707 от 21.08.2013.
По информации Министерства строительства, транспорта, жилищно-коммунального хозяйства Алтайского края (вх. N 186055 от 21.05.2018г.) между ОАО "Российские железные дороги" и ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина заключен (далее - Владелец) договор от 16.05.2015 N 4/405 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина, примыкающего к станции Славгород Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД".
На условиях договора от 16.05.2015 N 4/405, согласно выданным доверенностям, подаются вагоны следующим контрагентам: МУП "Яровской теплоэлектрокомплекс" (ИНН 2210009187), ОАО "Алтайкрайгазсервис" (ИНН 2221024324), ООО "Фор-Алюмина" (ИНН 2211003727), ООО "МТК" (ИНН 2210009934), ООО "Рост" (ИНН 2210002025).
Следовательно, УФАС по Алтайскому краю верно определило географические границы товарного рынка.
Управлением в ходе производства по делу об административном правонарушении N 022/04/14.31-197/2019 в отношении ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина, установлено, что у последнего имелась возможность для соблюдения норм антимонопольного законодательства, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным юридическим лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Действия ОАО "Алтайский Химпром" им. Верещагина, выразившиеся в установлении приказом общества от 29.12.2017 N 299 монопольно высокой цены (стоимости) на услуги по работе железнодорожным краном, нарушают запрет, установленный пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и являются правонарушением, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.
В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых доказана его вина.
В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Доказательств, подтверждающих факт принятия обществом всех зависящих от него мер, направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлено.
Доказательств невозможности соблюдения заявителем предусмотренных законом требований антимонопольного законодательства РФ подателем жалобы не представлено.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях заявителя вмененного ему антимонопольным органом состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.
Правонарушение, совершенное обществом, посягает на установленный законом порядок осуществления субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, своей деятельности, соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений, в связи с этим вменяемое обществу правонарушение не может быть признано малозначительным.
С учетом характера и общественной опасности совершенного обществом правонарушения, основания для признания правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.
Содержание протокола об административном правонарушении соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ, протокол составлен и постановление о назначении административного наказания вынесено уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа.
Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении общества, апелляционным судом не установлено.
Общество привлечено к административной ответственности в пределах сроков давности, установленных статьей 4.5 КоАП РФ.
Наказание назначено административным органом в пределах, предусмотренных санкцией части 1 статьи 14.31 КоАП РФ, что не противоречит требованиям КоАП РФ и не нарушает прав лица, привлекаемого к административной ответственности.
Поскольку факт нарушения и вина общества подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства, имеющих существенный характер, не установлено, оспариваемое постановление соответствует требованиям законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.
Учитывая изложенное, оспариваемое постановление административного органа является законным.
В части требования общества о признания недействительным решения Управления от 30.11.2018 N 18-ФАС22- АМ/07-18 суд первой инстанции с учетом положений части 1 статьи 115, частей 1 и 2 статьи 117, статьи 198, части 5 статьи 200 АПК РФ, пришел к выводу о том, что срок на обжалование ненормативного акта, заявителем пропущен.
Как следует из материалов дела, представитель заявителя присутствовал 21.11.2018 на заседании комиссии Управления по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, решение N 18-ФАС22-АМ/07-18 изготовлено в полном объеме 30.11.2018, однако заявитель обратился в арбитражный суд только 04.06.2019, то есть спустя 3 месяца после истечения срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ. В своем ходатайстве заявитель не указывает обоснования уважительности пропуска срока на оспаривание решения.
Оценив данные обстоятельства, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для восстановления пропущенного заявителем процессуального срока на оспаривание решения.
Так, при подаче в суд заявления об оспаривании решения заявитель в своем ходатайстве о восстановлении пропущенного срока не привел каких-либо обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать о невозможности его обращения в суд в пределах установленного законом срока, объективно препятствующих своевременному обращению в суд с заявлением об оспаривании решения Управления от 30.11.2018 N 18-ФАС22-АМ/07-18 либо о наличии уважительных причин пропуска этого срока.
При отсутствии уважительных причин пропуска заявителем срока, установленного пунктом 4 статьи 198 АПК РФ, немотивированное восстановление этого срока будет противоречить целям его установления, то есть обеспечению стабильности и определенности публично-правовых отношений, и нарушать принцип равноправия участников процесса, предусмотренный статьей 8 АПК РФ.
На основании изложенного, суд отказал в признании недействительным решения Управления от 30.11.2018 N 18-ФАС22- АМ/07-18.
Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает, что резолютивная часть решения суда не содержит выводов относительно заявленного требования о признании недействительным решения Управления от 30.11.2018 N 18-ФАС22- АМ/07-18.
При названных обстоятельствах решение Арбитражного суда Алтайского края по рассматриваемому делу подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с нарушением или неправильным применением норм материального права или норм процессуального права, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 258, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю и муниципального унитарного предприятия "Яровской теплоэлектрокомплекс" - удовлетворить.
Решение Арбитражного суда Алтайского края от 04.02.2020 по делу N А03-8779/2019 отменить. Принять по делу новый судебный акт.
Отказать открытому акционерному обществу "Алтайский Химпром" им. Верещагина" в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным постановления о назначении административного наказания по делу N 022/04/14.31-197/2019 об административном правонарушении от 07.05.2019 N 1918/5 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения и признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 30.11.2018 N 18-ФАС22-АМ/07-18.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.
Председательствующий И.И. Бородулина
Судьи: С.В. Кривошеина
К.Д. Логачев
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
