Дата принятия: 22 января 2020г.
Номер документа: 06АП-7811/2019, А73-15763/2019
ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 января 2020 года Дело N А73-15763/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 22 января 2020 года.
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Вертопраховой Е.В.
судей Тищенко А.П., Харьковской Е.Г.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кильдюшевской Д.А.
при участии в заседании:
от акционерного общества "РусГидро Снабжение": представитель не явился;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Арсёнова А.И., представитель по доверенности от 26.11.2019 N 5/12052 (сроком на 2 года);
от акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания": представитель не явился;
от общества с ограниченной ответственностью "ГлавЭлектроСнаб": представитель не явился;
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "РусГидро Снабжение"
на решение от 13.11.2019
по делу N А73-15763/2019
Арбитражного суда Хабаровского края
по заявлению акционерного общества "РусГидро Снабжение"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю
о признании недействительными решения от 17.07.2019 N 8-01/235 и предписания от 17.07.2019 N 8-01/235,
третьи лица: акционерное общество "Дальневосточная распределительная сетевая компания": общество с ограниченной ответственностью "ГлавЭлектроСнаб"
УСТАНОВИЛ:
акционерное общество "РусГидро Снабжение" (далее - общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения Хабаровского УФАС России (далее - Управление, антимонопольный орган) от 17.07.2019 N 8-01/235 и предписания от 17.07.2019 N 8-01/235.
К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: акционерное общество "Дальневосточная распределительная сетевая компания": общество с ограниченной ответственностью "ГлавЭлектроСнаб".
Решением суда от 13.11.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом доказано несоответствие рассматриваемых действий Заказчика части 1 статьи 17 Закона о конкуренции и Положению о закупке (запрет установления в качестве критерия допуска к участию в закупке требования о наличии опыта производства и поставки закупаемого оборудования).
Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать недействительным решение и предписание.
Заявитель жалобы утверждает, в том числе следующее: положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Федеральный закон N 223-ФЗ) предоставляют право заказчику самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Федерального закона N 223-ФЗ; включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах; исключение из документации о закупке требования о наличии у участника закупки опыта производства влечет для заказчика существенные негативные риски заключения договора с контрагентом, который не имеет отношения к производственной деятельности; оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа размещены в публичном доступе на его официальном сайте в сети интернет, что формирует негативное мнение о заявителе как об организаторе закупок и наносит ущерб его деловой репутации.
Хабаровское УФАС России, ООО "ГлавЭлектроСнаб" в своих отзывах на апелляционную жалобу, просят отказать в ее удовлетворении.
Вместе с отзывом ООО "ГлавЭлектроСнаб" в суд поступил экземпляр решения антимонопольного органа от 06.11.2018 N 8-01/323.
Представители АО "РусГидро Снабжение", третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участия в заседании арбитражного суда апелляционной инстанции не принимали.
В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд рассматривает апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле.
В судебном заседании представитель антимонопольного органа отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Арбитражный суд апелляционной инстанции возвращает экземпляр решения Хабаровского УФАС России от 06.11.2018 по делу N 8-01/323, приложенный АО "РусГидро Снабжение" к отзыву на апелляционную жалобу, в адрес последнего вместе с сопроводительным письмом согласно части 2 статьи 268 АПК РФ.
Заслушав представителя антимонопольного органа, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.
Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом 13.06.2019 в Единой информационной системе размещено извещение N 31907983182 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки комплектных трансформаторных подстанций для нужд АО "ДРСК". Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦ) - 10 035 222,97 руб.
ООО "ГлавЭлектроСнаб" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия Заказчика, оспорив установленное в документации требование к участникам закупки о наличии опыта производства и поставки закупаемого оборудования.
Жалоба принята и рассмотрена Управлением по правилам ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции). По результатам рассмотрения жалобы принято решение от 17.07.2019 (исх. N 8/6979 от 22.07.2019), которым она признана обоснованной. В действиях Общества установлены нарушения ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Обществу выдано предписание об устранении нарушений путём внесения изменений в документацию о закупке, назначения новой даты рассмотрения заявок, рассмотрения заявок с учётом замечаний антимонопольного органа.
Посчитав решение и предписание незаконными, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.
Из анализа положений статей 198 и 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо в совокупности наличие двух условий - несоответствие актов, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 1 части 2 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными с учётом положений части 3 той же статьи настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Пунктом 1.1 проекта договора поставки, на право заключения которого Заказчиком объявлен рассматриваемый конкурс, определён предмет договора: "Поставщик обязуется изготовить и поставить, а покупатель принять и оплатить оборудование, согласно спецификации N 1, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора". Пунктом 1.3 проекта договора также предусмотрено, что технические характеристики поставляемого оборудования должны соответствовать техническим требованиям покупателя, указанным в приложении.
В составе документации о закупке имеются приложения, содержащие как общие требования к КТП, КМТП, СТП, так и опросные листы на закупку нескольких трансформаторных подстанций с различными техническими характеристиками.
При таких обстоятельствах, учитывая, что предмет договора включает в себя не исключительно поставку какого-либо серийного оборудования, а изготовление оборудования по типовому проекту с учётом требований Заказчика к отдельным техническим характеристикам, суд пришел к выводу об обоснованности доводов общества о том, что контрагентом по такому договору может выступать только лицо, являющееся изготовителем такого оборудования либо группа лиц, включающая такое лицо.
Разделом 3.2 документации о закупке предусмотрена возможность участия в закупке как лиц, способных самостоятельно выполнить требуемую поставку, так и объединений лиц (коллективные участники), на что обоснованно указал в судебном заседании представитель Общества
Вместе с тем, пунктом 10.3 документации о закупке установлены квалификационные требования к участникам со ссылкой на Технические требования. Пунктом 7. Технических требований - "Требования к участнику (обязательные условия Заказчика, являются отборочными критериями)" установлено, что участник должен иметь опыт изготовления и поставки КТП, КМТП, СТП либо опыт поставки КТП, КМТП, СТП, производимой изготовителем (в случае если это специально созданная организация, аффилированная изготовителю), при этом за последние 5 лет, предшествующие дате подачи заявки на участие в настоящей закупочной процедуре участником должны быть исполнены обязательства в общем/совокупном объёме не менее 40% начальной (максимальной) цены.
На запрос о разъяснении положений документации, в котором ставился вопрос о незаконности установления такого отборочного критерия, поданный, как установлено в судебном заседании, ООО "ГлавЭлектроСнаб", Заказчиком опубликовано разъяснение N 4, где указано, что Законом о закупках предусмотрено право заказчиков формировать собственную систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности с установлением дополнительных требований к участникам закупок.
Таким образом, вопреки утверждению представителя заявителя, исходя из дословного содержания документации о спорной закупке, Заказчиком установлено не требование о том, что участником закупки может являться только производитель поставляемого оборудования либо группа лиц, включающая в себя такого производителя, а требование о наличии у участника закупки опыта изготовления поставляемой продукции либо об аффилированности с лицом, имеющим такой опыт. В подтверждение соответствия установленному Заказчиком требования участник обязан представить "Справку об опыте участника" по форме, приведённой в документации, с представлением копий договоров и документов об их исполнении, а также "Справку об аффилированности" с приложением предусмотренных документацией подтверждающих документов.
По мнению антимонопольного органа, данное требование необоснованно сужает круг лиц, имеющих возможность принять участие в закупке.
Указанные выводы антимонопольного органа обосновано, поддержаны судом первой инстанции, в силу следующего.
Установленное Заказчиком квалификационное требование не согласуется с положениями раздела 3.2 документации о закупке, предусматривающими возможность участия в закупке группы лиц, которыми состав такой группы не ограничен по признаку аффилированности.
Кроме того, установленное Заказчиком требование фактически исключает из числа участников закупки не только лиц, не являющихся производителями поставляемого оборудования или аффилированных с ними, но и производителей оборудования, являющегося предметом закупки, но не имеющих опыта изготовления и поставки оборудования в объёме не менее 40% НМЦ. При этом такое ограничение Заказчиком аргументированно не обосновано.
Учет при определении поставщика опыта исполнения договоров, аналогичных заключаемому, само по себе не является нарушением Закона о закупках. Однако в данном случае этот критерий использован Заказчиком не в качестве оценочного критерия, предоставляющего преимущество более опытному участнику, а в качестве критерия допуска к участию в закупке, что правильно квалифицировано антимонопольным органом как действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, что является нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о конкуренции.
Доводы общества о том, что при повторном проведении закупки с учётом замечаний Управления количество участников увеличилось всего на 1, судом отклоняются, поскольку, во-первых, данное обстоятельство свидетельствует именно об увеличении круга участников закупки после исключения спорного условия из документации, а во-вторых, исходя из дословного содержания ч. 1 ст. 17 Закона о конкуренции, нарушением являются действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
В Едином положении о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, утверждённом Советом директоров общества 04.10.2018 N 277, также отсутствует норма об ограничении участия в торгах по критерию наличия опыта производства поставляемых товаров.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу о том, что антимонопольным органом доказано несоответствие рассматриваемых действий Заказчика ч. 1 ст. 17 Закона о конкуренции и положению, о закупке, что правильно квалифицировано как нарушение ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. Закона о закупках.
Установив в действиях Заказчика нарушения и признав жалобу обоснованной, Управление в порядке ч. 9 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 9 ст. 23 Закона о конкуренции выдало обществу предписание об устранении выявленного нарушения, содержащее требования, соответствующие существу выявленного нарушения.
Порядок рассмотрения жалобы и принятия по ней решения Управлением соблюдён, что заявителем не оспаривается.
На основании изложенного выше, поскольку оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа права заявителя жалобы не нарушают, и не противоречат действующему законодательству, правовых оснований для удовлетворения заявления общества у суда первой инстанции не имелось.
Доводы заявителя апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда.
Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.
Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.
Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13 ноября 2019 года по делу N А73-15763/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
Е.В. Вертопрахова
Судьи
А.П. Тищенко
Е.Г. Харьковская
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
