Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2020 года №06АП-4257/2020, А73-6881/2018

ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 сентября 2020 года Дело N А73-6881/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2020 года.
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Жолондзь Ж.В.
судей Иноземцева И.В., Усенко Ж.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.
при участии в заседании:
представителей общества с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой" - директора общества Сафронова Е.В., Слепцова М.Л. по доверенности от 16 декабря 2019 года
представителя общества с ограниченной ответственностью "Спортинвест" Мухалева А.Е. по доверенности от 5 мая 2020 года
рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой", общества с ограниченной ответственностью "Спортинвест"
на решение от 15 июля 2020 года
по делу N А73-6881/2018
Арбитражного суда Хабаровского края
по иску общества с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой"
к обществу с ограниченной ответственностью "Спортинвест"
третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Краевое государственное казенное учреждение "Краевой имущественный комплекс"
о взыскании 42 571 006 рублей
установил: общество с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спортинвест" о взыскании долга в размере 26 285 322, 81 рублей по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда от 1 мая 2017 года N 01/2017 на строительство объекта: "Реконструкция выявленного объекта культурного наследия "Плавательный бассейн 1958 года".
Истец увеличил размер исковых требований до 39 674 012, 73 рублей, предъявив дополнительные требования, просил взыскать долг в размере 39 411 159, 51 рублей по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда от 1 мая 2017 года N 01/2017, неустойку в размере 262 853, 22 рублей за нарушение срока оплаты выполненных работ.
Увеличение таким образом размера исковых требований судом принято к рассмотрению.
Определением суда от 30 июля 2018 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Краевое государственное унитарное предприятие "Недвижимость" (далее - КГУП "Недвижимость").
Определением суда от 25 сентября 2018 года по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза.
Производство по делу приостанавливалось на время проведения экспертизы.
Определением суда от 5 декабря 2019 года производство по делу возобновлено.
Истец с учетом заключения экспертизы уточнил исковые требования, предъявив дополнительные требования, просил взыскать 42 571 006 рублей, из которых долг в размере 20 939 043 рублей по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда от 1 мая 2017 года N 01/2017; долг в размере 13 362 726 рублей по оплате выполненных работ, не предусмотренных проектной документацией и условиями договора генерального подряда; долг в размере 7 500 000 рублей по оплате за выполнение функций генерального подрядчика; неустойка в размере 347 237 рублей за просрочку оплаты работ; 422 000 рублей, представляющие собой расходы истца на получение лицензии на деятельность по реставрации объектов культурного наследия, памятников истории и культуры народов Российской Федерации.
Уточнение таким образом размера исковых требований судом принято к рассмотрению.
Определением суда от 29 января 2020 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено краевое государственное казенное учреждение "Краевой имущественный комплекс" (далее - третье лицо, КГКУ "Краевой имущественный комплекс"). КГУП "Недвижимость" исключено из числа лиц, участвующих в деле.
Определением суда от 11 февраля 2020 года по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.
Производство по делу приостановлено на время проведения дополнительной экспертизы.
После поступления в суд заключения экспертов от 11 марта 2020 года N 1/1-338.1 производство по делу возобновлено определением от 24 марта 2020 года.
Решением суда от 15 июля 2020 года исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскан основной долг в размере 27 536 591, 10 рублей по оплате выполненных работ, основной долг в размере 7 339 285, 71 рублей по оплате за выполнение функций генерального подрядчика, расходы в размере 422 000 рублей на получение лицензии, всего 35 297 876, 81 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 165 831 рублей. С истца в пользу ответчика взысканы судебные издержки в виде расходов на оплату услуг экспертов в размере 25 620 рублей. В результате зачета с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы в размере 140 211 рублей.
Истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части, приняв новый судебный акт об удовлетворении иска полностью. В обоснование указано неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов в обжалуемой части фактическим обстоятельствам дела. При определении стоимости выполненных работ суд необоснованно применил к расценкам единый индекс 6,41, руководствуясь "Дополнения к заданию на проектирование. Исходные данные для составления сметной документации и организации строительства". Вместе с тем в силу договора истец обязан руководствоваться утвержденной проектно-сметной документацией, а не заданием на проектирование; в рассматриваемом случае ответчик предоставил истцу утвержденные им сметы, составленные в базовых ценах 2001 года; применение единого индекса 6,41 условиями договора не предусмотрено, таким образом, стоимость выполненных истцом работ была необоснованно занижена. Судом также без правовых оснований отказано во взыскании неустойки за просрочку оплаты работ, поскольку факт нарушения ответчиком срока оплаты работ подтверждается материалами дела.
Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.
Представитель ответчика заявил о несостоятельности доводов апелляционной жалобы истца, просил оставить решение суда в обжалуемой части без изменения как законное и обоснованное.
Ответчик также обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и отказать истцу в иске в части взыскания с ответчика в пользу истца 11 823 879, 54 рублей, обязательство по оплате которых прекращены зачетом встречного однородного требования, а также в части взыскания долга в размере 13 362 726 рублей за дополнительные работы, выполненные истцом без согласования с ответчиком. В обоснование указано неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов в обжалуемой части фактическим обстоятельствам дела. Удовлетворяя исковое требование о взыскании долга за дополнительные работы, суд не применил подлежащие применению положения статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми истец обязан доказать предварительное уведомление заказчика о выявлении необходимости выполнения дополнительных работ, получение от заказчика ответа о согласии на выполнение таких работ, оформление соглашения сторон заключением дополнительного соглашения, либо доказать, что дополнительные работы вызваны необходимостью немедленных действий в интересах заказчика. Приведенных доказательств не представлено, соответственно, правовых оснований для взыскания долга за выполненные дополнительные работы не имелось. В отношении зачета требований суд необоснованно не принял во внимание акт взаимозачета от 31 июля 2017 года N 2, из которого следует, что 31 июля 2017 года сделано заявление о зачете на сумму 11 823 879, 54 рублей, которое другой стороной принято; об отказе от признания зачета истец заявил только после того, как ему стали известны обстоятельства, влекущие лишь частичное удовлетворение ранее заявленных требований. Обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований, в этом случае сторона вправе заявить о зачете, как во встречном иске, так и в возражениях на иск.
Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.
Представитель истца заявил о несостоятельности доводов апелляционной жалобы истца, просил оставить решение суда в обжалуемой части без изменения как законное и обоснованное.
Третье лицо извещено, представитель в судебное заседание не явился.
На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет законном и обоснованность решения суда только в обжалуемой сторонами части.
Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции усмотрел основания для изменения решения суда в обжалуемой части.
21 декабря 2015 года между ответчиком и КГУП "Недвижимость" заключен договор на право реализации инвестиционного проекта по реконструкции (реставрации и приспособлению) выявленного объекта культурного наследия "Плавательный бассейн", 1958 г.", расположенного по адресу: Хабаровский край, г. Хабаровск, Амурский бульвар, стадион им. Ленина, литер А13.
Предметом данного договора является осуществление ответчиком капитальных вложений в объект с последующим оформлением объекта в хозяйственное ведение КГУП "Недвижимость".
Ответчик получает право безвозмездного пользования объектом на определенный срок.
Объект является собственностью Хабаровского края.
КГУП "Недвижимость" согласовывает проектную документацию по реконструкции объекта, осуществляет проверку и контроль реализации ответчиком договора.
Ответчик несет перед КГУП "Недвижимость" ответственность за нарушение требований технических регламентов.
На основании распоряжения Министерства имущественных отношений Хабаровского края от 29 марта 2019 года N 1298 "О прекращении права хозяйственного ведения КГУП "Недвижимость" на недвижимое имущество и закреплении его на праве оперативного управления за краевым государственным казенным учреждением "Краевой имущественный комплекс" и Соглашения от 28 августа 2019 года N 1 в договор от 21 декабря 2015 года внесены изменения, КГУП "Недвижимость" заменено на краевое государственное казенное учреждение "Краевой имущественный комплекс".
1 мая 2017 года между ответчиком (заказчик) и истцом (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 01/2017 на строительство объекта "Реконструкция выявленного объекта культурного наследия "Плавательный бассейн 1958 г.", из которого у генподрядчика возникло обязательство выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ согласно общей ведомости объемов работ, материалов и оборудования, собственными силами и (или) привлеченными сторонними субподрядными организациями, и обеспечить ввод объекта в эксплуатацию; осуществить функции генерального подрядчика по данному объекту в уставленный срок, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, календарным графиком производства строительно-монтажных работ (Приложение N 2 к договору), СНиПами, ГОСТами и иными градостроительными нормами действующего законодательства Хабаровска и Российской Федерации.
Заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их результат в соответствии с договорной ценой.
Общая стоимость всех видов работ, выполняемых генеральным подрядчиком по настоящему договору, определяется договорной ценой, которая на момент его заключения определена сторонами и общей ведомостью работ (Приложение N 1 к договору), и составляет 500 000 000 (пятьсот миллионов) рублей с НДС и может корректироваться дополнительными соглашениями (пункт 3.1 договора).
В соответствии с пунктом 3.2 договора заказчик перечисляет генеральному подрядчику аванс в размере 50 % от общей стоимости каждого пункта общей Ведомости объемов работ, материалов и оборудования (Приложение N 1 к договору) (но не менее полной стоимости материалов и оборудования, доставки материалов и оборудования на приобъектный склад, и пятьдесят процентов от стоимости строительно-монтажных работ) за пять дней до начала выполнения этапа работ согласно Календарному графику производства строительно-монтажных работ (Приложение N 2 к договору).
Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что выполненные генеральным подрядчиком работы оформляются ежемесячно актами по форме КС-2, которые передаются заказчику до 20 числа каждого текущего месяца, вместе с исполнительной документацией по выполненным работам.
Заказчик обязан в течение пяти рабочих дней подписать полученные от генерального подрядчика акты по форме КС-2. В случае отказа от подписания актов заказчик в пятидневный срок с даты их получения возвращает генеральному подрядчику неподписанные акты по форме КС-2 с письменным обоснованием отказа от их подписания (пункт 3.4 договора).
Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что оплата работ производится заказчиком ежемесячно следующим образом: 50 % - аванс от полной стоимости каждого этапа работ; 48 % - по подписании КС-2 и КС-3 ежемесячно с частичным с зачетом аванса; 2 % - после ввода объекта в эксплуатацию на основании выставленных генеральным подрядчиком счетов (в трех экземплярах) в течение пяти банковских дней с момента предоставления генеральным подрядчиком следующих документов: акта о приемке работ по форме КС-2, подписанного уполномоченными представителями обеих сторон - в трех экземплярах; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанной уполномоченными представителями сторон - в трех экземплярах; исполнительной документации по выполненным работам.
Согласно пункту 3.9 договора заказчик оплачивает отдельно от договорной цены затраты на осуществление функций генерального подрядчика в сумме 12 000 000 рублей с НДС (согласно статьям 6, 7, 8, 9 настоящего договора).
Затраты на осуществление функций генерального подрядчика оплачиваются заказчиком суммами по 750 000 рублей с НДС ежемесячно в течение восьми месяцев (в период с 1 мая 2017 года по 1 января 2018 включительно) до 25 числа текущего месяца.
Оставшуюся сумму в размере 6 000 000 рублей с НДС заказчик выплачивает генеральному подрядчику в течение пяти рабочих дней после ввода объекта в эксплуатацию (пункт 3.10 договора).
Согласно пункту 4.2 договора сроки выполнения работ по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта по настоящему договору определяются сторонами в соответствии с Календарным графиком производства работ (Приложение N 2 к договору).
Пунктом 5.3 договора установлена обязанность заказчика полностью компенсировать документально подтвержденные и признанные сторонами необходимыми финансовые затраты генерального подрядчика на получение лицензии Министерства культуры на деятельность по реставрации объектов культурного наследия памятников истории и культуры народов Российской Федерации.
Согласно актам по форме КС-2 от 31 августа 2017 года NN 1/08, 3/08, 4/08, 4, 5, 6/08, 7, 8 (с N 8 два акта на разные суммы), 10/08, 11, 12, 13, 14, 15/08, 16, 18, 19, 19/08, 20, 21, 22, от 9 октября 2017 года NN 3/10, 5/10, от 31 октября 2017 года NN 2/10, 4/10, от 1 ноября 2017 года NN 1/11 (с N 1/11 два акта на разные суммы), 2/11, 3/11, 4/11, 6/11, 7/11, 9/11, 10/11, 12/11 и справкам по форме КС-3 от 31 августа 2017 года N 1, от 31 октября 2017 года N 5, от 1 ноября 2017 года N 6 истец выполнил и предъявил к приемке заказчику работы на общую сумму 102 634 220, 25 рублей.
На оплату выполненных работ за период с августа по ноябрь 2017 года истец выставил ответчику счета-фактуры N 19 от 31 августа 2017 года на сумму 57 589 299, 09 рублей, N 22 от 31 октября 2017 года на сумму 8 297 762, 36 рублей и N 24 от 30 ноября 2017 года на сумму 36 747 158, 80 рублей.
Акты формы КС-2 за август 2017 года подписаны ответчиком без замечаний; акты за октябрь и ноябрь 2017 года подписаны с оговоркой о принятии к оплате частично до устранения замечаний по письму от 6 декабря 2017 года (непредставление исполнительной документации, подтверждающей фактически выполненные объемы работ).
В соответствии с пунктами 3.9 и 3.10 договора истец в период с мая по декабрь 2017 года понес затраты на осуществление функций генерального подрядчика, всего на сумму 6 000 000 рублей.
На основании пункта 5.3 договора генеральный подрядчик предъявил к оплате заказчику затраты на получение лицензии Министерства культуры на деятельность по реставрации объектов культурного наследия памятников истории и культуры народов Российской Федерации на сумму 422 000 рублей.
Уведомлением от 19 февраля 2018 года (получено истцом 20 февраля 2018 года) ответчик заявил об отказе от исполнения договора в соответствии с пунктом 14.2 договора и статьей 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав в обоснование на нарушение генеральным подрядчиком сроков выполнения работ и несоблюдение требований по качеству работ.
К принятию и оплате истцом предъявлены фактически выполненные до расторжения договора работы, указанные в актах формы КС-2 от 31 марта 2018 года NN 1-03, 02- 03, 03-03, 04-03, 05-03, 06-03, 07-03, 08-03, 09-03, 10-03, 11-03, 12-03, 13-03, 14-03, 15-03, 16-03, 17-03, 18-03, 19-03 на общую сумму 13 125 836, 70 рублей.
Данные акты и справка формы КС-3 от 31 марта 2018 года N 01 на сумму 13 125 836, 70 рублей направлены истцом ответчику с сопроводительным письмом от 30 марта 2018 года N 1-03/18.
Ответчик работы не принял, акты не подписал.
Обязательство по оплате выполненных работ ответчиком исполнило частично.
В досудебном порядке возникшие спорные взаимоотношения сторонами не урегулированы.
Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.
Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
Согласно заключению судебной экспертизы от 25 ноября 2019 года N 1/1-338 объемы работ, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 за август, октябрь, ноябрь 2017 года, февраль и март 2018 года не соответствуют объему фактически выполненных генподрядчиком работ.
В результате камерального и натурного исследования экспертами определены фактические виды и объемы работ, выполнение которых предусмотрено проектной документацией на строительство объекта и условиями договора генерального подряда.
Соответствие объемов работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 за август, октябрь, ноябрь 2017 года, февраль и март 2018 года фактическим видам и объемам выполненных работ по договору приведены в таблицах NN 68-109 пункта 3.1 исследовательской части заключения экспертов.
Сметная стоимость фактически выполненных видов и объемов работ, выполнение которых предусмотрено проектной документацией и условиями договора генерального подряда составляет (с округлением) 83 433 324 рублей.
Для формирования расчета сметной стоимости фактически выполненных видов и объемов работ экспертами применен индекс изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ на III квартал 2017 года по Хабаровскому краю на объекты культуры - 6,41, в соответствии с письмом Минстроя России от 5 октября 2017 года N 35948-ХМ/09 "Об индексах изменения сметной стоимости строительства в III квартале 2017 года"; налог на добавленную стоимость (НДС) - 18%; коэффициент "При ремонте и реконструкции зданий и сооружений работы, аналогичные технологическим процессам в новом строительстве ОЗП=1,15; ЭМ=1,25", в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81- 35.2004) МДС35-IV пункт 4.7; коэффициент "Строительство инженерных сетей и сооружений, а также объектов жилищно-гражданского назначения в стесненных условиях застроенной части города ОЗП=1,15; ЭМ=1,15", в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) МДС35 пр.1 т.1 п.8.
По результатам камерального и натурного исследований экспертами установлен факт выполнения генподрядчиком работ, не предусмотренных проектной документацией и условиями договора генерального подряда, которые предъявлены к сдаче-приемке по актам формы КС-2.
Сметная стоимость данных работ составляет (с округлением) 13 362 726 рублей.
Стоимость определена экспертами с применением индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ на III квартал 2017 года по Хабаровскому краю на объекты культуры - 6,41, налога на добавленную стоимость (НДС) - 18%; коэффициента "При ремонте и реконструкции зданий и сооружений работы, аналогичные технологическим процессам в новом строительстве ОЗП=1,15; ЭМ=1,25", в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81- 35.2004) МДС35-IV пункт 4.7; коэффициента "Строительство инженерных сетей и сооружений, а также объектов жилищно-гражданского назначения в стесненных условиях застроенной части города ОЗП=1,15; ЭМ=1,15".
На основании выводов судебной экспертизы о фактических объемах работ и их стоимость, с учетом произведенных ответчиком частичных платежей по оплате работ в размере 68 813 567, 90 рублей, размер долга заказчика перед подрядчиком составляет 14 619 756, 10 рублей.
За вычетом стоимости работ, выполненных с недостатками, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов, размер задолженности ответчика по оплате выполненных работ по договору генерального подряда составил 14 173 865, 10 рублей.
Дав оценку возражениям истца относительно методики определения экспертами стоимости фактически выполненных работ, в частности применения индекса 6,41 в соответствии с письмом Минстроя России от 5 октября 2017 года N 35948-ХМ/09, которые заявлены истцом и в апелляционной жалобе, суд первой инстанции, выводы которого поддерживает суд апелляционной инстанции, пришел к следующим правильным выводам.
При определении стоимости фактически выполненных работ эксперты руководствовались логикой, изложенной в проектно-сметной документации на объект исследования, и использовали индекс изменения сметной стоимости строительства, разработанный Минстроем России, по состоянию на период выполнения работ (III квартал 2017 года) в размере 6,41.
Согласно пункту 3.1 договора генерального подряда общая стоимость всех видов работ, выполняемых генеральным подрядчиком, определяется договорной ценой, которая на момент подписания договора составляет 500 000 000 рублей с НДС и может корректироваться дополнительными соглашениями.
Порядок формирования договорной цены в договоре не определен.
Согласно пункту 2.1 договора работы по объекту должны быть выполнены генеральным подрядчиком в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и оплачиваются заказчиком в соответствии с договорной ценой.
В составе проектно-сметной документации имеется раздел сметы.
В соответствии с заданием на проектирование формирование смет произведено базисно-индексным методом с использованием индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ по состоянию на I квартал 2017 года.
При составлении сметных расчетов, входящих в проектно-сметную документацию, для перевода из базисных цен 2001 года в текущие использован индекс изменения сметной стоимости строительства в размере 6,26.
Согласно сметным расчетам информация о величине индекса изменения сметной стоимости строительства получена из Письма Минстроя России от 20 марта 2017 года N 8802-ХМ/09 "О рекомендуемой величине прогнозных индексов изменения сметной стоимости строительства в I квартале 2017 года, в том числе величине прогнозных индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ".
Минстрой России разрабатывает индексы изменения сметной стоимости строительства с использованием данных региональных органов по ценообразованию в строительстве (применительно к Хабаровскому краю - данные Межведомственной комиссии Правительства Хабаровского края по ценообразованию в строительстве). Региональные органы по ценообразованию в строительстве направляют в Минстрой России данные об индексах изменения сметной стоимости, Минстрой России анализирует представленные данные и в соответствии с положениями Методических рекомендаций по разработке индексов сметной стоимости строительства (приказ Минстроя России от 9 февраля 2017 года N 84/пр) разрабатывает прогнозные индексы по всем субъектам Российской Федерации.
В протоколе от 12 декабря 2016 года N 15 Межведомственной комиссией Правительства Хабаровского края по ценообразованию в строительстве рекомендована для использования при определении капитальных вложений и сметной стоимости строительства с 1 января 2017 года именно эта величина индекса изменения стоимости - 6,26.
С учетом того, что работы выполнялись в III квартале 2017 года, использование экспертами при формировании стоимости фактически выполненных работ индекса изменения сметной стоимости строительства на объекты культуры, разработанного Минстроем России на III квартал 2017 года, в размере 6,41, является правомерным.
Согласно актам формы КС-2 истец для перевода из базисных цен 2001 года в текущие применял индекс изменения сметной стоимости строительства на III квартал 2017 года в размере 6,36, рекомендованный Межведомственной комиссией Правительства Хабаровского края по ценообразованию в строительстве (протокол от 14 июня 2017 года N 5), который ниже вышеуказанного индекса, примененного экспертами.
Соглашаясь с выводами суда первой инстанции в данной части, суд апелляционной инстанции учитывает существенное обстоятельство - отсутствие иного соглашения сторон о порядке формирования договорной цены.
В результате исследования и оценки заключения судебной экспертизы судом апелляционной инстанции установлено, что ответы на поставленные вопросы экспертом мотивированы, содержат нормативное обоснование и ссылку на исследованную доказательственную базу, процессуальных нарушений при проведении экспертизы не допущено, квалификация экспертов подтверждена документально и не вызывает сомнения, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения.
Принимая во внимание соответствие заключения судебной экспертизы требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, суд апелляционной инстанции признал данное доказательство надлежащим, подтверждающим правильность расчета и определения стоимости фактически выполненных работ.
Рассмотрев доводы апелляционной жалобы ответчика относительно дополнительных работ стоимостью 13 362 726 рублей, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
В соответствии с пунктами 3 и 4 названной статьи Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
Таким образом, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата работ.
В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.
Пунктом 3.7 договора предусмотрено, что стоимость дополнительных работ, выполненных по указанию или с согласия заказчика, определяется по расценкам для аналогичных работ по настоящему договору.
При отсутствии аналогичных работ в настоящем договоре стоимость дополнительных работ определяется сторонами путем заключения дополнительных соглашений к настоящему договору.
Судом установлено, что выполненные истцом дополнительные работы не были учтены в технической документации и в локальных сметных расчетах, но являлись необходимыми, поскольку без их выполнения генеральный подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые работы.
Выполнение дополнительных работ согласовано истцом с заказчиком и с проектной организацией обществом с ограниченной ответственностью "Гард", что подтверждается актами на производство дополнительных работ N 3 от 24 мая 2017 года, N 7 от 9 июня 2017 года, N 2-17 от 10 июня 2017 года, N 20-17 от 30 июля 2018 года, от 30 августа 2017 года N 1-17, N 17-17, N 18-17, N 22-17, N 4-17, от 30 сентября 2017 года N 6 и N 24-17, N 21-17 от 30 октября 2017 года, N 27-17 от 30 ноября 2017 года, копиями приказов генерального директора заказчика в отношении своих сотрудников Тен Х.В. и Топоркова В.А., исполнительной документацией (актами освидетельствования скрытых работ, исполнительными схемами).
В связи с выявлением дополнительных работ в проектно-сметную документацию заказчиком вносились корректировки. Откорректированная проектно-сметная документация направлена ответчиком для прохождения повторной государственной экспертизы.
Доказательств, опровергающих данные обстоятельства, ответчик суду не представил.
Выполненные истцом дополнительные работы надлежащим образом сданы заказчику по актам формы КС-2.
Предусмотренных положениями статьи 743, пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ, судом не установлено.
Стоимость дополнительных работ определена судебной экспертизой, выводы которой также не опровергнуты ответчиком.
Доводам ответчика о том, что судом необоснованно не принят взаимозачет на сумму 11 823 879, 54 рублей, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.
Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.
Для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.
Доказательств направления и получения другой стороной одностороннего заявления о зачете на спорную сумму суду не представлено.
После предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете, данное право может быть реализовано только путем заявления встречного иска, который принимается судом на основании пункта 1 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 февраля 2012 года N 12990/11).
Правом заявить встречный иск ответчик в настоящем деле не воспользовался.
При изложенных обстоятельствах оснований признать изложенные в апелляционной жалобе возражения ответчика против иска в этой части обоснованными у суда апелляционной инстанции не имеется.
Отказывая истцу в иске в части неустойки за нарушение срока оплаты работ, суд первой исходил из того, что вопрос о размере задолженности являлся спорным, и для его разрешения требовалось назначение строительно-технической экспертизы.
Судебная коллегия признает вывод суда ошибочным по следующим мотивам.
Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).
В соответствии со статьей 711, пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, после сдачи результатов работы в сроки и в порядке, предусмотренные условиями договора.
В правоотношениях по исполнению обязанностей по договору подряда, в том числе строительного подряда, исполнение принимается заказчиком посредством составления акта приемки работ (статья 753 указанного Кодекса).
Таким образом, в силу приведенных правовых норм возникновение обязанности по оплате работ закон связывает с фактами их выполнения и сдачи результата работ заказчику.
Судом установлено, что обязанность сдать результаты выполненных работ исполнена истцом надлежащим образом.
С момента сдачи результата работ у заказчика возникает обязанность их проверки и приемки, в том числе приемки с оговорками и замечаниям, наличие которых от приемки результата работ заказчика не освобождает.
Наличие между заказчиком и подрядчиком спора по объемам и стоимости выполненных работ также не освобождает заказчика от приемки и оплаты работ по той стоимости, которую заказчик признает правомерной.
Пунктом 11.3 договора предусмотрена ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты выполненных работ в виде неустойки в размере 0,05 % от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, но не более 1 (одного) % от суммы просроченной задолженности.
Учитывая установленный факт просрочки исполнения ответчиком обязанности по оплате результата выполненных работ, привлечение его к договорной ответственности в форме неустойки является правомерным.
Определяя размер подлежащей взысканию с ответчика неустойки, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Учитывая результат рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанции, долг ответчика по договору генерального подряда в общей сумме составляет 35 297 876, 81 рублей, из которых долг в размере 27 536 591, 10 рублей по оплате выполненных работ, долг в размере 7 339 285, 71 рублей по оплате за выполнение функций генерального подрядчика, расходы в размере 422 000 рублей на получение лицензии на деятельность по реставрации объектов культурного наследия, памятников истории и культуры народов Российской Федерации.
Расходы в размере 422 000 рублей, являются, по сути, долгом ответчика, возникшим в результате неисполнения им обязанности заказчика, предусмотренной пунктом 5.3 договора, по компенсации подтвержденных и признанных сторонами необходимых финансовых затрат генерального подрядчика на получение лицензии.
Один процент от общей суммы долга 35 297 876, 81 рублей составляет 352 978, 76 рублей.
К взысканию истцом заявлено 347 237 рублей.
Таким образом, неустойка предъявлена к взысканию в размере, не превышающем установленный договором предел ответственности.
На основании совокупности изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении обжалуемого решения и удовлетворения искового требования истца о неустойке в заявленном размере, и, соответственно, об удовлетворении апелляционной жалобы истца в указанной части.
В остальной обжалуемой сторонами части, суд апелляционной инстанции не усмотрел фактических и правовых оснований для иной оценки обстоятельств дела согласно доводам апелляционных жалоб.
Обстоятельств, которые в суде апелляционной инстанции могли повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта в обжалуемой части, не установлено.
Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Расходы на государственную пошлину по иску, по апелляционным жалобам, а также судебные расходы на экспертизу, учитывая изменение судом апелляционной инстанции резолютивной части обжалуемого решения, подлежат также изменению и распределению пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15 июля 2020 года по делу N А73-6881/2018 изменить в части.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спортинвест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой" основной долг по оплате выполненных работ в размере 27 536 591, 10 рублей, основной долг по оплате за выполнение функций генерального подрядчика в размере 7 339 285, 71 рублей, расходы на получение лицензии на деятельность по реставрации объектов культурного наследия, памятников истории и культуры народов Российской Федерации в размере 422 000 рублей, неустойку в размере 347 237 рублей, всего 35 645 113, 81 рублей.
В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спортинвест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой" судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 167 462 рубля.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спортинвест" судебные издержки в виде расходов на оплату услуг экспертов в размере 24 403,55 рублей.
В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спортинвест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой" судебные расходы в размере 143 058, 45 рублей.
В остальной части решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15 июля 2020 года по делу N А73-6881/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
Ж.В. Жолондзь
Судьи
И.В. Иноземцев
Ж.А. Усенко


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка