Дата принятия: 22 октября 2020г.
Номер документа: 06АП-3978/2020, А73-4941/2020
ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 октября 2020 года Дело N А73-4941/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года.
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Тищенко А.П.
судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Васильевой И.А.
при участии в заседании:
от краевого государственного автономного учреждения "Дом молодежи": Андронова А.А. по доверенности от 29.05.2020 (до отложения разбирательства), Середа В.В. по доверенности от 29.09.2020 (после отложения разбирательства);
от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Шафигуллина М.Г. по доверенности от 18.09.2020;
от главного управления внутренней политики правительства Хабаровского края: Орлов М.С. по доверенности от 22.04.2020;
от общества с ограниченной ответственностью "Флагман": Видов И.А. по доверенности от 06.02.2019;
от правительства Хабаровского края: Ширяева А.В. по доверенности от 26.12.2018 N 12.3.19-32841 (до отложения разбирательства); Ислямова Е.Г. по доверенности от 28.09.2020 N 12.3.25-14666 (после отложения разбирательства),
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от 10.07.2020 по делу N А73-4941/2020 Арбитражного суда Хабаровского края по заявлениям краевого государственного автономного учреждения "Дом молодежи", главного управления внутренней политики правительства Хабаровского края, общества с ограниченной ответственностью "Экстрим Сервис", общества с ограниченной ответственностью "Флагман" к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю о признании незаконным решения от 20.01.2020 по делу N 027/01/17-532/2019,
третье лицо: правительство Хабаровского края,
установил:
краевое государственное автономное учреждение "Дом молодежи" (далее - КГАУ "Дом молодежи", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным решения Хабаровского УФАС России от 20.01.2020 по делу N 027/01/17-532/2019.
Заявление было принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-4941/2020, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечен комитет по молодежной политике правительства Хабаровского края (в последствии правопреемник - главное управление внутренней политики правительства Хабаровского края).
С аналогичными заявлениями о признании незаконным решения Хабаровского УФАС России от 20.01.2020 по делу N 027/01/17-532/2019 также обратились: главное управление внутренней политики правительства Хабаровского края (дело N А73-5502/2020), общество с ограниченной ответственностью "Флагман" (далее - ООО "Флагман") (дело N А73-5532/2020) и общество с ограниченной ответственностью "Экстрим Сервис" (далее - ООО "Экстрим Сервис" (дело N А73-5533/2020).
Определением суда от 21.05.2020 дела N А73-5502/2020, N А73-5532/2020, N А73-5533/2020 объединены с делом N А73-4941/2020 в одно производство.
Решением от 10.07.2020 суд удовлетворил заявленные требования.
Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование - решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.
В обоснование жалобы заявитель сослался на нарушение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие изложенных в решении обстоятельств дела выводам суда.
Доводы жалобы Хабаровского УФАС России по существу повторяют доводы, изложенные антимонопольным органом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, сведены к несогласию с выводами суда первой инстанции.
Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 17.08.2020 Шестого арбитражного апелляционного суда.
В отзыве (пояснениях) на апелляционную жалобу КГАУ "Дом молодежи", главное управление внутренней политики правительства Хабаровского края, ООО "Флагман", правительство Хабаровского края не согласились с доводами антимонопольного органа, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Определением суда от 17.09.2020 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.
В судебном заседании представитель Хабаровского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.
Представители КГАУ "Дом молодежи", главного управления внутренней политики Правительства Хабаровского края, ООО "Флагман", правительства Хабаровского края поддержали ранее изложенную в отзывах позицию, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
ООО "Экстрим Сервис" не направило своего представителя в судебное заседание, отзыв на апелляционную жалобу не представило, что не препятствовало рассмотрению апелляционной жалобы в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.
Приказом Федерального агентства по делам молодежи (Росмолодежь) от 07.03.2018 N 60 утверждено Положение о Всероссийском молодежном образовательном форуме "Амур" и установлены сроки его проведения - с 13.06.2018 по 27.06.2018.
В соответствии с распоряжением губернатора Хабаровского края от 02.04.2018 N 152-р утвержден План мероприятий по подготовке и проведению Всероссийского молодежного образовательного форума "Амур" на территории горнолыжного комплекса "Холдоми" Солнечного муниципального района Хабаровского края в 2018 году, комитету по молодежной политике правительства Хабаровского края поручалось подготовить смету расходов на организацию и проведение Форума, предусматривающую источники финансирования мероприятий, включенных в План.
Распоряжением комитета по молодежной политике правительства Хабаровского края от 09.04.2018 N 28р "О проведении Всероссийского молодежного образовательного форума "Амур" в 2018 году" назначено финансовым оператором форума КГАУ "Дом молодежи".
Комитетом по молодежной политике правительства Хабаровского края с КГАУ "Дом молодежи" заключено соглашение о предоставлении субсидии из краевого бюджета КГАУ "Дом молодежи" на финансовое обеспечение выполнения государственного задания на оказание государственных услуг (выполнение работ) от 02.01.2018 N 2. Соглашением предусмотрено финансирование на выполнение государственного задания, в том числе по целевой статье расходов 1300303140 "Проведение мероприятий для детей и молодежи в рамках государственной программы Хабаровского края "Развитие молодежной политики в Хабаровском крае, которая включает в себя, в том числе, бюджетные ассигнования на проведение форума. Субсидии КГАУ "Дом молодежи" в 2018 году перечислены в соответствии с соглашением.
20.04.2018 на официальном сайте Российской Федерации www. zakupki.gov.ru КГАУ "Дом молодежи" размещено извещение N 31806395344 о проведении открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг по питанию, проживанию, организации работы и обеспечению инфраструктуры палаточного лагеря участников Всероссийского молодежного образовательного форума "Амур", аукционная документация. Дата окончания подачи заявок - 10.05.2018, дата рассмотрения заявок - 11.05.2018. Дата подведения итогов - 14.05.2018. Начальная (максимальная) цена договора - 22944250 руб.
В соответствии с Информационной картой аукционной документации цена договора включает в себя стоимость оказания услуг, в том числе стоимость продуктов питания, расходы на их доставку, оплату труда персонала исполнителя, все затраты и издержки, а также налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с исполнителя в связи с исполнением договора.
Место оказания услуг: Российская Федерация, Хабаровский край, Солнечный муниципальный район, на территории горнолыжного комплекса "Холдоми" Срок оказания услуг: возведение и обустройство палаточного лагеря до 31.05.2018.
Работа палаточного лагеря в период проведения трех смен форума. Питание и проживание: 1 смена: с 05.06.2018 по 11.06.2018 г. (включительно), 2 смена: с 13.06.2018 по 19.06.2018 (включительно), 3 смена: с 21.06.2018 по 27.06.2018 (включительно).
В соответствии с Техническим заданием аукционной документации исполнитель по договору должен оказывать следующие услуги, входящие в состав объекта закупки:
1. Организация работы и обеспечение инфраструктуры палаточного лагеря для комфортного проживания участников, волонтеров.
2. Оказание услуг по организации проживания и питания участников Всероссийского молодежного образовательного форума "Амур".
Технической частью аукционной документации установлено, что в организацию работы и обеспечение инфраструктуры палаточного лагеря для комфортного проживания участников, волонтеров входят сроки выполнения работ: возведение и обустройство палаточного лагеря до 31.05.2018 (пункт 8.1).
Пунктом 8 Технической части аукционной документации утверждены общие требования к работам и материалам: исполнитель обязан обеспечить качество используемых материалов, соответствие применяемого оборудования и комплектующих изделий, конструкций и систем требованиям ГОСТ, СНиП, техническим условиям стандартам, санитарным нормам и другим нормативным документам; обеспечить соответствие результатов работ требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям, установленным настоящей документацией и действующим законодательством Российской Федерации. Исполнитель выполняет все работы с использованием собственного оборудования, конструкций, изделий и материалов и прочего. Исполнитель обязан иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие качество материалов и оборудования, включая радиационную безопасность, в случае если это установлено законодательством. Используемые материалы и оборудование должны быть новыми, не бывшими в употреблении, не восстановленными, а также свободными от прав и обязанностей третьих лиц.
На участие в аукционе 08.05.2018 поступила заявка ООО "Экстрим Сервис", признанная соответствующей требованиям аукционной документации. Закупочной комиссией КГАУ "Дом молодежи" принято решение заключить договор с ООО "Экстрим Сервис" (протокол от 14.05.2019, то есть в день подведения итогов).
Приказом Хабаровского УФАС России от 29.07.2019 N 250 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 027/01/17-532/2019 по признакам нарушения КГАУ "Дом молодежи", ООО "Экстрим Сервис", ООО "Флагман", правительством Хабаровского края пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Основанием для возбуждения дела послужили сообщения средств массовой информации о закупке ООО "Флагман" типовых каркасных палаток для проживания в палаточном лагере на базе туристического комплекса "Холдоми", по результатам анализа которых выявлены признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N 135-ФЗ).
По итогам проверки комиссией Хабаровского УФАС России вынесено решение от 20.01.2020N 027/01/17-532/2019, в соответствии с которым комиссия решила:
1. Признать КГАУ "Дом молодежи", Комитет по молодежной политике Правительства Хабаровского края, ООО "Экстрим Сервис", ООО "Флагман" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в антиконкурентном соглашении, которое могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении КГАУ "Дом молодежи" закупочной процедуры и созданию преимущественных условий для ООО "Экстрим Сервис".
2. Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенного соглашения ответчикам не выдавать в связи с завершением его реализации.
3. Передать материалы дела N 027/01/17-532/2019 уполномоченному должностному лицу Хабаровского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением, КГАУ "Дом молодежи", ООО "Экстрим Сервис", ООО "Флагман" и главное управление внутренней политики правительства Хабаровского края (правопреемник комитета по молодежной политике правительства Хабаровского края) обратились в арбитражный суд с заявлениями по объединенному в одно производство делу.
В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Рассматривая спор, суд первой инстанции правильно и полно изложил доводы заявителей:
- вывод антимонопольного органа о возможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании статей 39, 44 Закона о конкуренции сделан с существенным нарушением предусмотренной законом процедуры разрешения вопроса о возможности возбуждения такого дела. В рассматриваемой ситуации правовых оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке статей 39, 44 Закона о конкуренции не имелось;
- антимонопольный орган по настоящему делу, в рамках осуществленной закупки, вправе в порядке статьи 18.1. Закона о защите конкуренции рассмотреть жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. Выявленные же нарушения по признакам п.1 ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, являются основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (часть 4 статьи 17 Закона о конкуренции);
- статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в определенных случаях. Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ. С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ. Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие выявленные антимонопольным органом в действиях Учреждения нарушения по части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ;
- срок на рассмотрение антимонопольным органом жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции пропущен. Обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим федеральным законом (ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции). Информация о результатах проведения аукциона размещена 14.05.2018 на единой электронной торговой площадки. Принимая во внимание, что договор заключен КГАУ "Дом молодежи" с ООО "Экстрим Сервис" 14.05.2018, крайним сроком подачи жалобы являлась дата 24.05.2018;
- вывод антимонопольного органа о том, что заключение КГАУ "Дом молодежи" договора с победителем аукциона в день подведения итогов, при отсутствии объективной потребности в подобном сокращении времени, свидетельствует о создании преимущественных условий ООО "Экстрим Сервис" и является нарушением п. 1.11.3 Положения о закупках КГАУ "Дом молодежи", установленного ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции десятидневного срока на обжалование действий организатора торгов, аукционной комиссии, основан на неправильном применении норм Федерального закона N 223-ФЗ. Договор был подписан сторонами в день подписания протокола по итогам закупки, что не противоречит Положению о закупках, ч. 2 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ. Так же подписание договора в день подведения итогов торгов было обусловлено сжатыми сроками по обеспечению инфраструктуры палаточного лагеря (до 31.05.2018) и недопущения срыва сроков проведения Форума, определенных приказом Росмолодежи от 07.03.2018 N 60 "О проведении Форума";
- действия КГАУ "Дом молодежи" с ООО "Экстрим Сервис" по заключению договора по результатам размещения закупки не повлекли последствий, установленных п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Жалоб на действия заказчика по результатам проведенного аукциона в порядке ч. 10 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не поступало;
- антимонопольным органом не доказана совокупность следующих обстоятельств, которые бы свидетельствовали об ограничении конкуренции: совершение организатором торгов, иными лицами неправомерных действий, факт недопущения, ограничения или устранения конкуренции, а также причинно-следственная связь между указанными обстоятельствами. Дело было возбуждено не по жалобе конкурента, а по собственной инициативе антимонопольного органа. Ограничение конкуренции является квалифицирующим признаком для применения ст. 17 Закона о защите конкуренции, которое антимонопольным органом не установлено;
- антимонопольный орган в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 49 Закона о зищите конкуренции в решении не дал оценку возражениям заказчика, не привел нормы законодательства, устанавливающие запрет на объединение в один лот разнородных услуг, в случае если они функционально и комплексно взаимосвязаны между собой. Заказчик, руководствуясь своими потребностями, вправе самостоятельно определять детализацию предмета закупки, устанавливать требования к качеству и техническим (функциональным) характеристикам товара, являющегося предметом закупки, при условии соблюдения правил, установленных частью 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ, и без ограничения конкуренции;
- с учетом требований ГОСТ Р 55319-2012 "Общие требования к специализированным средствам размещения", ГОСТ Р 50690-2017 "Туристские услуги. Общие требования" заказчик правомерно объединил в один лот основные и сопутствующие услуги, включающие в себя: услуги по питанию, проживанию и услуги по организации работы и обеспечению инфраструктуры палаточного лагеря. Данные услуги являются комплексными, функционально связанными между собой и объединены одной целью - для организации размещения участников Форума. Формирование предмета закупки подобным образом основано на требованиях Национальных стандартов РФ и позволяет сосредоточить функции управления всеми этапами процесса оказания услуг, несения ответственности одной организацией, сокращая временные затраты заказчика на размещение других закупок;
- заказчик действительно запрашивал у потенциальных исполнителей услуг информацию о ценах по отдельным видам услуг в целях определения начальной (максимальной) цены контракта на основании общей стоимости по видам услуг, как того требует п. 5 ч. 9 ст. 4 Федерального закона N 223-ФЗ, согласно которому в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны следующие сведения: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора. Указанное не может свидетельствовать об установлении заказчиком барьера (ограничение конкуренции) в аукционной документации для потенциальных участников закупки и создания преимущественных условий ООО "Экстрим Сервис";
- объединение в один лот комплексных услуг является стандартным подходом при проведении молодежных форумов на территории России. Так, например КГАУ Ярославской области "Дворец молодежи" размещена закупка N 31907712422 и заключен договор на услуги по организации и проведению регионального молодежного форума и регионального этапа Всероссийского конкурса лидеров и руководителей молодежных и детских объединений. Согласно Техническому заданию к договору Исполнитель оказывает комплекс услуг по уборке помещений для проживания, вывозу мусора, транспортные услуги, услуги питания, проживания, услуги по изготовлению продукции, организация фото, видеосъемки, обеспечение медицинского обслуживания, охраны безопасности участников;
- вывод антимонопольного органа в решении о том, что организатор аукциона заранее зная о заключении договора с ООО "Экстрим Сервис" намеренно не включил в аукционную документацию условие о согласии собственника на беспрепятственный заезд на территорию горнолыжного комплекса "Холдоми" и использование инфраструктуры базы, что свидетельствует о формировании закупочной документации с целью привлечения к участию в закупке конкретного хозяйствующего субъекта, в нарушение п. 3 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции основан без применения каких-либо норм права. Согласно п. 1 Приказа Росмолодежи N 60 предписано провести Форум в период с 13 по 27 июня 2018 г. на территории Хабаровского края. Как указано в п. 1.3. Положения о Форуме организаторами Форума являются Росмолодежь при поддержке Правительства края и Аппарата полномочного представителя Президента РФ в ДФО. Пунктом 4.1. Положения о Форуме определено место проведения Форума - площадка Форума представляет собой лагерь, размещающийся на территории базы отдыха горнолыжного комплекса "Холдоми" (682711, п. Солнечный, Солнечный муниципальный район Хабаровского края, 5,5 км на северо-запад от п. Солнечный), оборудованный необходимой социально-бытовой инфраструктурой. Общее руководство подготовкой и проведением форума осуществляет Всероссийский организационный комитет Форума, состав которого утверждается приказом Росмолодежи (п. 3.1 Положения о Форуме). В состав организационного комитета был включен председатель Комитета по молодежной политике как представитель органа исполнительной власти края (Приложение N 2 к Приказу N 60);
- заказчик в закупочной документации не устанавливал "блокаторов" под одного участника закупки и не нарушал принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Место проведения Форума не может быть "блокатором", поскольку обосновано Приказом Росмолодежи N 60 и соответственно потребностью заказчика. Таким образом, из указанного Приказа Росмолодежи N 60, Положения о Форуме следует, что федеральным органом исполнительным власти было определено место его проведения. Место проведения Форума соответственно было определено Росмолодежью до размещения заказчиком 20.04.2018 закупки. Учреждение не имело право на совершение действий по выбору площадки (места) проведения Форума по собственному усмотрению, в том числе определение её в документации об аукционе, поскольку вопрос о проведении Форума, имеющего статус федерального (Всероссийский), относится исключительно к компетенции федерального исполнительного органа власти. Потребность заказчика в закупке услуг по питанию, проживанию, организации работы и обеспечению инфраструктуры палаточного лагеря участников Форума на территории туристического комплекса "Холдоми" определялась названным Приказом Росмолодежи N 60, Положением о Форуме, а следовательно указание места в технической части договора является обоснованным;
- вывод антимонопольного органа в решении о несоответствии заявки ООО "Экстрим Сервис" аукционной документации по причине того, что общество дополнительно к заявке представило заключение Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Хабаровскому краю на использование водного объекта (скважины N 0411) в целях питьевого и хозяйственного-бытового водоснабжения ООО "ГЛК Холдоми", лицензию на пользование недрами на добычу подземных вод из скважины, выданная ООО "ГЛК Холдоми", также сделан Хабаровским УФАС России в нарушение п. 3 ч. 1 ст. 49 Закона о конкуренции без приведения норм законодательства, устанавливающих возможность отклонения заказчиком заявки участника закупки в рассматриваемом случае;
- в решении антимонопольный орган указывает, что сформированные в Технической части аукционной документации технические характеристики палаток полностью соответствуют Техническим условиям палаток "Пальмир-30", закупленных ООО "Экстрим Сервис", это является косвенным доказательством предварительного согласования Технического задания с Обществом. Однако при проведении Форума его Положением предусматривалось создание инфраструктуры, организация питания, оборудования палаток. Согласно п. 7.1 Положения о Форуме проживание участников Форума на территории его площадки организуется организационным комитетом. Пунктом 8.1 Положения о Форуме определено, что расходы по созданию инфраструктуры, организации образовательных программ, общих мероприятий, туристических и спортивных программ, питания, оборудования бивуаков производится за счет организаторов Форума, партнеров и спонсоров. В данном случае под бивуаком понимается палатка. Это также следует, из Методических рекомендаций по организации и проведению молодежных форумов в рамках Всероссийской молодежной форумной кампании в 2018 году, утвержденных Приказом Росмолодежи от 04.04.2018 N 98 (далее - Методические рекомендации). Как указано в пунктах 7.1., 7.2. Методических рекомендаций проживание участников может быть организовано в полевых условиях в туристических палатках, палатках большего размещения, а также на базе санаториев, гостиниц, летних лагерей, туристических центрах и базах отдыха с соответствующей инфраструктурой, в зависимости от поставленных целей и задач, климатических условий региона и времени проведения Форума. Туристические палатки, инвентарь, оборудование и питание для участников Форума могут предоставляться Организатором;
- заказчик в своих письменных пояснениях, в том числе на заключение об обстоятельствах от 10.12.2019, указывал, что технические характеристики палаток в техническом задании для обеспечения инфраструктуры палаточного лагеря были определены на основании основных характеристик Армейских палаток, обладающих схожими характеристиками с объектом закупки, необходимому заказчику для размещения участников Форума, а не на основании характеристик палаток "Пальмир-30". Антимонопольный орган в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции при вынесении решения оставил без внимания приведенные доводы заказчика и не дал им оценку;
- в материалах антимонопольного дела отсутствуют прямые доказательства, подтверждающие вывод антимонопольного органа о палатках. Какие-либо запросы другим производителям палаток, указанных заказчиком, о предоставлении технических характеристик палаток в целях их сравнения с характеристиками палаток организуемого лагеря, антимонопольный орган не направлял. Таким образом, указанные антимонопольным органом косвенные доказательства не могут являться допустимыми, они носят только предположительный характер о совершенных фактах, достоверность которых необходимо установить в соответствии с законом, что в свою очередь антимонопольным органом при рассмотрении дела не сделано;
- антимонопольный орган в решении указывает о наличии одного IP-адреса, электронной почты, номера телефона у ООО "Экстрим Сервис" и ООО "Флагман", которого была подана заявка ООО "Экстрим Сервис" на участие в аукционе, о наличии у этих хозяйственных обществ одного учредителя и единственного исполнительного органа физического лица Бурлакова В.Г., что является группой лиц (ст. 9 Закона о конкуренции) и подтверждает согласованность участия действий в аукционе. Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на неправильном применении норм закона, разъяснений п. 10 Обзора практики применения антимонопольного законодательства органами ФАС России (за период с 1 июля 2018 года по 1 июля 2019 года) о том, что факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан с использованием совокупности доказательств, включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов. Решение о наличии картельного соглашения было принято Хабаровским УФАС России в результате установления следующих обстоятельств: - использование одного IP-адреса для подачи заявок на участие в аукционах, ценовых предложений и заключения контрактов, вход с идентичного IP-адреса в ряд онлайн-систем. Указанные факты не имеют причинно-следственной связи с аукционом и не имеют правового значения для соблюдения антимонопольных требований к торгам по п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, поскольку ООО "Флагман" не принимало участия в аукционе, единственным участником торгов было ООО "Экстрим Сервис". Положения ст. 9 Закона о защите конкуренции о группе лиц применяются в случае, если лица, входящие в группу, совместно принимали участие в торгах и подавали заявки на участие в аукционе с одного IP-адреса;
- вывод антимонопольного органа о договоренности (заключении устного антиконкурентного соглашения) между КГАУ "Дом молодежи", Комитетом по молодежной политике, ООО "Флагман", ООО "Экстрим Сервис" при проведении закупки основан на неправильном применении п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о конкуренции. Между КГАУ "Дом молодежи", Комитетом по молодежной политике и хозяйствующими субъектами отсутствует сговор в отношении размещения закупки. Обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре, которые повлекли за собой ограничение конкуренции, в антимонопольном деле отсутствуют. В материалах антимонопольного дела отсутствуют доказательства, соответствующие требованиям закона и подтверждающие заключение антиконкурентного соглашения;
- основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили сообщения в средствах массовой информации (далее - СМИ) информации о закупке ООО "Флагман" типовых каркасных палаток для проживания в палаточном лагере на базе туристического комплекса "Холдоми". Между тем с учетом приведенных положений Закона о конкуренции, публикация в СМИ не может являться доказательством в соответствии с требованиями ст. 45.1. Закона о конкуренции и подтверждать факт заключения антиконкурентного соглашения, поскольку содержит оценочные суждения, мнения, убеждения, которые, являясь выражением субъективного мнения и взглядов автора публикации, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности;
- по мнению антимонопольного органа, вывод о заключении устного антиконкурентного соглашения также подтверждается следующими доказательствами: письменными пояснениями, документами, предоставленными ООО "Научно-производственная фирма ОРТ" являющегося продавцом палаток "Памир-30"; протоколом допроса Кузнецова М.Г. в рамках расследования уголовного дела, предоставленным Шестым следственным управлением главного следственного управления Следственного Комитета России. Указанные антимонопольным органом доказательства не могут являться допустимыми, они носят только предположительный характер о совершенных фактах, достоверность которых необходимо установить в соответствии с законом, и соответственно не подтверждают заключение КГАУ "Дом молодежи", Комитетом по молодежной политике, хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения;
- вывод антимонопольного органа о возможности координации Комитетом по молодежной политике действий КГАУ "Дом молодежи" как подконтрольного ему лица при проведении закупок, является ошибочным и не соответствует Федеральному закону N 223-ФЗ. Предоставление Комитетом по молодежной политике в порядке ст. 78.1. Бюджетного кодекса РФ субсидии КГАУ "Дом молодежи", предполагает осуществление Комитетом как главным распорядителем бюджетных средств контроля за использованием субсидии по целевому назначению, но не предоставляет право Комитету контролировать или координировать действия учреждения как заказчика. В силу ч. 1 ст. 1 Федерального закона N 223-ФЗ КГАУ "Дом молодежи" самостоятельно осуществляет закупочную деятельность для своих нужд. Антимонопольный орган признав Комитет по молодежной политике участником антиконкурентного соглашения, не установил его роль и обязанности в рамках проведенных торгов.
- антимонопольным органом в решении сделан вывод о принятии Комитетом по молодежной политике, КГАУ "Дом молодежи" решения о проведении Форума до издания Росмолодежью Приказа N 60. Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Учреждение, Комитет не могли принять решения о проведении Форума до издания Росмолодежью Приказа N 60, поскольку это не относится к их компетенции. Все действия заказчика по размещению закупки были осуществлены после 07.03.2018, то есть даты принятия Росмолодежью Приказа N 60. Антимонопольным органом при вынесении решения не учтено, что потребность КГАУ "Дом молодежи" как заказчика в закупке указанных услуг определялась Приказом Росмолодежи N 60. Заказчик не имел право на совершение действий по выбору площадки (места) проведения Форума по собственному усмотрению, в том числе определение её в документации об аукционе, поскольку вопрос о проведении Форума, имеющего статус федерального "Всероссийский", относится исключительно к компетенции указанного федерального исполнительного органа власти. Приказ Росмолодежи N 60 предопределил дальнейшие действия заказчика по формированию аукционной документации и осуществлению закупки. Антимонопольный орган при вынесении решения не выяснял чем вызван выбор площадки ГЛК "Холдоми" для проведения Форума, как он определялся Росмолодежью, вызвано ли это объективной потребностью. Соответствующие запросы о получении информации антимонопольным органом не делались.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
В рассматриваемом случае, признавая КГАУ "Дом молодежи", комитет по молодежной политике, ООО "Флагман" и ООО "Экстрим Сервис" нарушившими положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, комиссия Хабаровского УФАС России исходила из факта заключения и участия указанных лиц в антиконкурентном соглашении, которое могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении КГАУ "Дом молодежи" закупочной процедуры и созданию преимущественных условий для ООО "Экстрим Сервис".
Частью 5 статьи 200 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
На основании пункта 18 статьи 4 Закона о конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
В силу статьи 16 Закона о защите конкуренции, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок.
Признаками ограничения конкуренции наряду с иными являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Из вышеприведенных норм следует, что квалифицирующим признаком антиконкурентного соглашения применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такое соглашение приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
Как разъяснено в пункте 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016 (далее - Обзор ВС РФ), определением Верховного Суда РФ от 02.04.2019 по делу N 305-ЭС19-3527 при рассмотрении судом дел, связанных с нарушением Закона о конкуренции, антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке. Не любые действия (нарушения), допущенные организатором торгов можно расценивать как нарушающие антимонопольное законодательство, а только те, которые непосредственно повлекли за собой ограничение конкуренции.
При этом в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и доказать, что спорные акты органов власти, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Иное нарушение действующего законодательства не является нарушением Закона о конкуренции.
Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, комиссия Хабаровского УФАС России, признав КГАУ "Дом молодежи", комитет по молодежной политике правительства Хабаровского края, ООО "Флагман" и ООО "Экстрим Сервис" участниками устного антиконкурентного соглашения, фактически не установила их роль, обязанности в рамках проведенных торгов. В оспариваемом решении, в нарушение части 3.3 статьи 41 Закона о защите конкуренции, не указано, в чем выражается создание преимущественных условий для ООО "Экстрим Сервис" и кто из вышеуказанных лиц их создал, какую выгоду в результате совершенных действий они получили, каким образом это повлияло на ограничение конкуренции между хозяйствующими субъектами на соответствующем рынке.
Хабаровское УФАС России не выясняло, в результате чьих действий КГАУ "Дом молодежи" осуществляло закупку. Потребность заказчика в закупке указанных услуг определялась приказом Росмолодежи от 07.03.2018 N 60 "О проведении Всероссийского молодежного образовательного форума "Амур" (далее - приказ Росмолодежи N 60). Именно приказ Росмолодежи N 60 послужил основанием для дальнейших действий заказчика по формированию аукционной документации и осуществлению закупки.
Кроме того, антимонопольный орган не выяснял, чем вызван выбор площадки ГЛК "Холдоми" для проведения Форума, как он определялся Росмолодежью, вызвано ли это объективной потребностью. Соответствующие запросы о получении информации Хабаровским УФАС России не делались.
Ни КГАУ "Дом молодежи", ни комитет по молодежной политике не имели право на совершение действий по выбору площадки (места) проведения Форума по собственному усмотрению, в том числе определение её в документации об аукционе, поскольку вопрос о проведении Форума, имеющего статус федерального "Всероссийский", относится исключительно к компетенции указанного федерального исполнительного органа власти.
Антимонопольным органом КГАУ "Дом молодежи" вменяется принятие решения о проведении Форума, ограничение конкуренции при проведении закупки в связи с не установлением в аукционной документации условия о согласии собственника на беспрепятственный заезд на территорию горнолыжного комплекса "Холдоми" и использование инфраструктуры базы, то есть нарушения антимонопольного законодательства УФАС напрямую связывает с местом проведения Форума, которое установило Росмолодежь.
При этом, как верно указано судом первой инстанции, вывод антимонопольного органа о возможности координации комитетом по молодежной политике действий КГАУ "Дом молодежи" как подконтрольного ему лица при проведении закупок, является ошибочным, и не соответствует Федеральному закону N 223-ФЗ.
В силу части 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ КГАУ "Дом молодежи" самостоятельно осуществляет закупочную деятельность для своих нужд. Предоставление комитетом по молодежной политике в порядке статьи 78.1 Бюджетного кодекса РФ субсидии КГАУ "Дом молодежи", предполагает осуществление комитетом по молодежной политике, как главным распорядителем бюджетных средств, функций контроля за использованием субсидии по целевому назначению, но не предоставляет право комитету по молодежной политике контролировать или координировать действия КГАУ "Дом молодежи" как заказчика при осуществлении последним закупочной деятельности.
Между КГАУ "Дом молодежи", комитетом по молодежной политике, ООО "Флагман", ООО "Экстрим Сервис" отсутствует сговор в отношении размещения закупки. Обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре, которые повлекли за собой ограничение конкуренции, в антимонопольном деле отсутствуют.
Действия КГАУ "Дом молодежи" и ООО "Экстрим Сервис" по заключению договора в результате проведенных торгов не повлекли последствий, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, Хабаровским УФАС России не доказана совокупность следующих обстоятельств, которые бы свидетельствовали об ограничении конкуренции: совершение организатором торгов, иными лицами неправомерных действий, факт недопущения, ограничения или устранения конкуренции, а также причинно-следственная связь действиях ответчиков ограничения конкуренции и заключения антиконкурентного соглашения.
Проведенный Хабаровским УФАС России анализ состояния конкуренции на товарном рынке не подтверждает факт ограничения конкуренции в результате проведения аукциона.
Суд обоснованно отклонил ссылку Хабаровского УФАС России на доказательства заключения устного антиконкурентного соглашения: публикации в СМИ, письменные пояснения, документы, предоставленные ООО "Научно-производственная фирма ОРТ", являющегося продавцом палаток "Памир-30"; протокол допроса Кузнецова М.Г. в рамках расследования уголовного дела, предоставленный Шестым следственным управлением главного следственного управления Следственного Комитета России.
Указанные антимонопольным органом доказательства не могут являться допустимыми в силу частей 3, 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, разъяснений Конституционного Суда РФ (Определение от 23.06.2015 N 1507-О), п. 9 Обзор ВС РФ от 16.03.2016, письмо ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15), поскольку они носят только предположительный характер о совершенных фактах, достоверность которых необходимо установить в соответствии с законом, и, соответственно, не подтверждают заключение КГАУ "Дом молодежи", комитетом по молодежной политике, ООО "Экстрим Сервис", ООО "Флагман" антиконкурентного соглашения.
Объединение КГАУ "Дом молодежи" в аукционной документации в один лот услуг по питанию, проживанию и услуг по организации работы и обеспечению инфраструктуры палаточного лагеря участников Форума соответствует части 6, пункту 1 части 6.1 статьи 3, части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ.
КГАУ "Дом молодежи" также было вправе указать начальную (максимальную) цену закупаемых услуг без разбивки отдельно по каждому виду деятельности (пункт 5 части 9 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ).
Как верно отметил суд первой инстанции, Хабаровское УФАС России в решении в нарушение пункта 3 части 3.3 статьи 41 Закона о защите конкуренции не указывает нормы законодательства, устанавливающие запрет на объединение заказчиком в один лот разнородных услуг в случае если они функционально и комплексно взаимосвязаны между собой.
Верховный Суд РФ в определение от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 указал, что первоочередной целью Федерального закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.
Положениями Федерального закона N 223-ФЗ не установлены ограничения на осуществление закупок в рамках одного лота разноименных товаров, работ, услуг (письмо Минэкономразвития России от 17.09.2015 N Д28и-2729).
Необходимость в закупке услуги по организации работы и обеспечению инфраструктуры палаточного лагеря на базе ГЛК "Холдоми" указало Росмолодежь (пункт 4.1 Положения о Форуме).
Вышеуказанное не может свидетельствовать об установлении КГАУ "Дом молодежи" барьера (ограничение конкуренции) в аукционной документации для потенциальных участников закупки и создания преимущественных условий ООО "Экстрим Сервис".
Таким образом, действия КГАУ "Дом молодежи" соответствуют требованиям законодательства, а обжалуемое решение антимонопольного органа вошло в противоречие с законодательством о защите конкуренции, в толковании в Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, беспрепятственный заезд на территорию горнолыжного комплекса "Холдоми" и использование инфраструктуры базы, в нарушение пункта 3 части 3.3 статьи 41 Закона о конкуренции, сделан без применения каких-либо норм права.
В силу части 6, пункта 1 части 6.1 статьи. 3 Федерального закона N 223-ФЗ названное условие не относится к функциональным, техническим, качественным, эксплуатационным характеристикам закупаемого комплекса услуг которые должны быть отражены в закупочной документации.
Заказчик не вправе в аукционной документации устанавливать какие-либо требования в отношении пользования, распоряжения частной собственностью (пункт 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации). Также заказчик не вправе вмешиваться в деятельность хозяйствующих субъектов.
Кроме того, установление в аукционной документации условия о согласии собственника на беспрепятственный заезд на территорию горнолыжного комплекса "Холдоми" и использование инфраструктуры базы, согласно правовой позиции Верховного Суда РФ является установлением заказчиком невыполнимых требований для участников закупки и ограничивает конкуренцию, нарушает принцип равноправия (пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ), который предполагает недопустимость предъявления заказчиком различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера, что противоречит положениям Федерального закона N 223-ФЗ (пункты 6, 8 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом ВС РФ 16.05.2018).
Также суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку на проведенный Хабаровским УФАС России анализ состояния конкуренции на товарном рынке, поскольку он не подтверждает факт ограничения конкуренции в результате проведения аукциона.
Как верно отметил суд первой инстанции, у антимонопольного органа также отсутствовали правовые основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке статей 39, 44 Закона о защите конкуренции.
Хабаровское УФАС России по настоящему делу в рамках осуществленной КГАУ "Дом молодежи" закупки, было вправе в порядке статьи 18.1. Закона о защите конкуренции рассмотреть только жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.
При этом в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ. Иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.
Однако соответствующие жалобы от потенциальных участников закупки в антимонопольный орган не поступали.
При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие выявленные антимонопольным органом в действиях КГАУ "Дом молодежи" нарушения по части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.
С учётом установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания в действиях заказчика нарушений пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, оспариваемое решение принято антимонопольным органом с нарушением норм действующего законодательства, и правомерно признал его незаконным.
При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.
Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.
Доводы жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. Другие доводы антимонопольного органа, не связанные с предметом спора, не подлежат оценке в рамках настоящего дела.
При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.
Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение от 10.07.2020 по делу N А73-4941/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
А.П. Тищенко
Судьи
Е.В. Вертопрахова
Е.А. Швец
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
