Дата принятия: 23 сентября 2020г.
Номер документа: 06АП-3512/2020, А37-1192/2018
ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 сентября 2020 года Дело N А37-1192/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2020 года.
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Волковой М.О.,
судей Иноземцева И.В., Усенко Ж.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И.В.,
при участии в заседании:
от ООО СК "Фриз", ООО "Урарту": представители не явились, уведомлены надлежащим образом;
от АО "Полюс Магадан": Дербеденев А.К., представитель по доверенности от 17.04.2019 N 49АА0279815,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фриз"
на решение от 04.06.2020
по делу N А37-1192/2018
Арбитражного суда Магаданской области
по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фриз"
к акционерному обществу "Полюс Магадан"
о взыскании 15 543 246,50 руб.
и по встречному иску акционерного общества "Полюс Магадан"
к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фриз"
об истребовании исполнительной документации
заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фриз",
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фриз" (ОГРН 1084911000019, п. Палатка, Магаданская область, далее - ООО СК "Фриз") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Полюс Магадан" (ОГРН 1024900784633, п. Матросова, Магаданская область, далее - АО "Полюс Магадан") о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 15 141 353,29 руб. (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).
Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательства по оплате выполненных работ в рамках договоров подряда от 18.11.2016 N 16/РиМ 434-16, от 18.11.2016 N 16/РиМ 436-16.
В свою очередь, АО "Полюс Магадан" обратилось к ООО СК "Фриз" со встречным иском об истребовании у ООО СК "Фриз" исполнительной документации по договорам подряда от 18.11.2016 N 344/16 и от 18.11.2016 N 346/16, в частности: справки об уплотнении пылевато-глинистого шлама до плотности 1,7 т/м3 в пользу АО "Полюс Магадан".
В рамках настоящего дела общество с ограниченной ответственностью "Урарту" (далее - ООО "Урарту") обратилось с ходатайством о процессуальном правопреемстве истца по первоначальному иску на основании договора цессии (уступки права требования) от 27.02.2020, заключенного между ООО СК "Фриз" и ООО "Урарту".
Определением от 10.03.2020 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено ООО "Урарту".
Определением от 28.05.2020 суд отказал ООО "Урарту" в удовлетворении ходатайства о процессуальном правопреемстве.
Решением от 04.06.2020 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.
Не согласившись с судебным актом, ООО СК "Фриз" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО СК "Фриз" о взыскании стоимости выполненных работ, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
В обоснование доводов жалобы указано, что в сложившихся отношениях сторон офертой является заполненное истцом ТКП, а акцептом - гарантийное письмо ответчика N 01-03-1/2642/ОМ от 26.10.2016. Истец приступил к выполнению работ только на условиях ежемесячной оплаты выполненных работ, что следует из оферты (Технико-коммерческого предложения).
Истец неоднократно обращался к ответчику с требованием предоставить возможность окончить работы и устранить выявленные экспертом недостатки.
Кроме того, указано на неисполнение заказчиком обязательства по содействию подрядчику в исполнении принятых последним на себя обязательств. В нарушение пункта 2.14 Технического задания заказчик не выполнял контроль качества выполняемых работ в ходе строительства объекта, какие-либо требования к подрядчику не предъявлял.
В отзыве на апелляционную жалобу АО "Полюс Магадан" с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав, что совершение взаимных действий сторон по исполнению спорных договоров свидетельствует о заключении договоров подряда, а также, что воля сторон была направлена на установление правоотношений, вытекающих из договоров от 18.11.2016 N 16/РиМ 434-16, от 18.11.2016 N 16/РиМ 436-16. Результат работ по договорам от 18.11.2016 N 16/РиМ 434-16, от 18.11.2016 N 16/РиМ 436-16 выражается в законченных в полном объеме работах по строительству объектов Вл6кВ и Вл10кВ. Вместе с тем, работы в полном объеме не выполнены, акт приемки законченного строительства сторонами не подписан, работы не приняты заказчиком, исходя из оснований для оплаты выполненных работ с недостатками, не имеется.
В дополнениях к апелляционной жалобе ООО СК "Фриз" уточнило требования жалобы, просило отменить решение в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО СК "Фриз" о взыскании стоимости выполненных работ, оставив без изменения решение в остальной части, удовлетворив требование истца о взыскании 15 141 353,29 руб. В размещенной ответчиком информации о тендере ответчик указал, что она не является офертой. 08.09.2016 истец заполнил предложенную ответчиком форму ТКП и направил ее электронной почтой в адрес ответчика. По результатам рассмотрения ТКП на электронный адрес истца ответчиком направлено письмо о том, что истец признан победителем и одобрены все существенные условия, предложенные истцом. Гарантийное письмо ответчиком направлено письмом от 26.10.2016 исх. N 01-03-1/2642/ОМ. После получения гарантийного письма истец приступил к выполнению работ, полагая согласованными все существенные условия, в том числе стоимость договора, порядок и сроки оплаты, начало и окончание работ в предложенной истцом в ТКП редакции.
В судебном заседании, проводившимся с использованием системы веб-конференции информационного сервиса "Картотека арбитражных дел", заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, дав соответствующие пояснения.
Иные лица, участвующие в деле, извещенные в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание представителей не направили.
Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.
Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы с дополнениями и отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения в обжалуемой части.
Согласно материалам дела на сайте tenders.polyusgold.com АО "Полюс Магадан" (на момент размещения тендера именуемый - АО "Рудник имени Матросова") размещена информация о проводимом тендере на строительство трех объектов, первоначально названных: ВЛ 6 кВ Насосная Станция 2-ого подъема - Насосная Станция 3-го подъема, ВЛ 10 кВ для электроснабжения объектов временного хвостохранилища (дренажные насосные станции), Кабельная линия 10 кВ от ГПП-1 -хвостохранилище.
В соответствии с Порядком подачи предложений по условиям размещенных тендеров предложено направить в электронном виде либо представить на бумажном носителе Технико-коммерческое предложение, заполнив графы о стоимости и раскрыть данную стоимость по статьям затрат, а также указать размер аванса.
Во исполнение указанного Порядка ООО СК "Фриз" заполнило типовые бланки Технико-коммерческого предложения от 08.09.2016 N 86/16 и направило их в адрес АО "Полюс Магадан".
В Технико-коммерческих предложениях ООО СК "Фриз" определило в качестве срока выполнения работ - 60 дней с момента получения авансового платежа; условия оплаты основных объемов работ по договору - оплата работ производится ежемесячно на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) на основании ЛСР заказчика (согласованных и приложенных к договору), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), предоставленных подрядчиком не позднее двадцать пятого числа отчетного календарного месяца; готовность приступить к мобилизации техники и персонала по факту получения гарантийного письма, до подписания договора строительного подряда и выплаты авансового платежа - в течение 10 дней с момента получения гарантийного письма.
Кроме того, АО "Полюс Магадан" представило подрядчику гарантийное письмо от 26.10.2016 N 01-03-1/2642/ОМ, согласно которому последнее обратилось к ООО СК "Фриз" с предложением приступить к работам, гарантировав заключение договора строительного подряда и оплату.
25.11.2016 АО "Полюс Магадан" направило в адрес ООО СК "Фриз" тексты договоров строительного подряда от 18.11.2016 NРиМ 434/16 и от 18.11.2016 NРиМ 436/16 на строительство 2-х объектов: насосная 2-ого подъема-Котельная ЗИФ (ВЛ 6 кВ) и Временное хвостохранилище (сооружение 9.7) (ВЛ10 кВ) соответственно.
Вместе с тем, ООО СК "Фриз" указанные договоры не подписало и не возвратило АО "Полюс Магадан", ссылаясь на заключение сторонами договора на иных условиях, содержащихся в ТКП подрядчика, путем обмена документами, а также совершении конклюдентных действий в отношении предмета договора.
При этом ООО СК "Фриз" настаивало, что в представленных ответчиком договорах оговорены не те объекты, которые были указаны в тендерной документации.
ООО СК "Фриз" указало, что направленное в адрес АО "Полюс Магадан" Технико-коммерческое предложение являлось офертой, в свою очередь, гарантийное письмо ответчика акцептом со стороны заказчика на заключение договора на условиях, содержащихся в ТКП.
Со своей стороны АО "Полюс Магадан" при рассмотрении дела судом первой инстанции указало, что в наименовании объектов по рабочей документации и материалами тендера с объектами строительства, поименованными в договоре, возникла разница в связи с отсутствием на момент подготовки договоров таких объектов в титульном списке строительства объектов 1-й очереди.
При этом, по мнению АО "Полюс Магадан", гарантийное письмо АО "Полюс Магадан" от 26.10.2016 N 01-03-1/2642/ОМ, согласно которому последнее обратилось к ООО СК "Фриз" с предложением приступить к работам, заключить договор строительного подряда, и гарантировало оплату со своей стороны, содержит в себе отсылку на тендерную документацию, а, следовательно, на существенные условия договора подряда. В этой связи указанное гарантийное письмо являлось офертой к заключению договора на условиях, содержащихся в тендерной документации.
АО "Полюс Магадан" настаивало, что исходя из фактических действий сторон по исполнению условий указанных договоров, следует, что они хотя и не подписаны, но заключены, поскольку получив указанные договоры для подписания, приступило к выполнению работ, претензий касательно поступивших договоров не выражало, выполняя работу на предложенных условиях.
Рассмотрев доводы сторон в части признания договоров строительного подряда от 18.11.2016 N РиМ 434/16 и от 18.11.2016 N РиМ 436/16 на строительство 2-х объектов: насосная 2-ого подъема-Котельная ЗИФ (ВЛ 6 кВ) и Временное хвостохранилище (сооружение 9.7.) (ВЛ 10 кВ) заключенными, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
На основании статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта контрагентом.
Согласно пункту 3 статьи 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном в пункте 3 статьи 438 данного кодекса Кодекса.
В силу названной нормы совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.
Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 ГК РФ).
Таким образом, письменная форма договора считается соблюденной, в том числе при акцептовании одной стороной письменного предложения другой стороны путем совершения конклюдентных действий.
Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работы и оплатить их.
Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.
Из анализа названных норм следует, что к существенным условиям договора подряда относятся условия о предмете договора, а также о сроках выполнения работ.
Как следует из материалов дела, в Технико-коммерческом предложении от 08.09.2016 ООО СК "Фриз" оговорило существенные условия, на которых оно готово заключить договоры подряда на строительство спорных объектов, в том числе указало условия оплаты: "оплата производится ежемесячно на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) на основании ОСР заказчика (согласованных ми приложенных к договору), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), предоставленных подрядчиком не позднее двадцать пятого числа отчетного календарного месяца".
Письмом от 05.10.2016 направило в адрес ООО СК "Фриз" уведомление о том, что общество признано победителям по лотам N 1 и N 2 с указанием условий признания его победителем. При этом условия в части оплаты выполняемых подрядчиком работ приняты заказчиком в части общей стоимости и авансовых платежей, в части порядка оплаты работ (ежемесячная на основании подписанных сторонами актов) уведомление от 05.10.2016 не содержит.
Гарантийным письмом от 26.10.2016 АО "Полюс Магадан" повторно подтвердило, что ООО СК "Фриз" является победителем тендера в отношении строительства трех объектов, гарантировав заключение договора строительного подряда и оплату.
С учетом указанных обстоятельств, ООО СК "Фриз" приступило к выполнению работ до предоставления ему для подписания договоров подряда.
При этом в Технико-коммерческом предложении ООО СК "Фриз" указало, что условия выполнения работ, форму, порядок и сроки расчетов общество принимает, с условиями проведения тендера, включая подписание договора по форме заказчика, согласно.
АО "Полюс Магадан", с учетом условий тендера, направило в адрес ООО СК "Фриз" для заключения договоры строительного подряда от 18.11.2016 N РиМ 434/16 и от 18.11.2016 N РиМ 436/16 на строительство 2-х объектов: "Магистральный водопровод сетей водоснабжения ЗИФ (поименованный в тендерной документации как насосная 2-го подъема-Котельная ЗИФ" и Временное хвостохранилище (сооружение 9.7) (ВЛ 10 кВ) (поименованный в тендерной документации как Временное хвостохранилище (Сооружение 9.7) (ВЛ 10 кВ) насосная 2-го подъема-Котельная ЗИФ (ВЛ 6 кВ)).
В период выполнения работ ООО СК "Фриз" возражений в части заключения указанных договоров не выразило.
Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, учитывая, что ООО СК "Фриз" приступило к выполнению подрядных работ по созданию объектов, оговоренных в спорных договорах, согласие указанного лица в технико-коммерческом предложении на подписание договора по форме заказчика, отсутствие явно выраженного отказа от подписания указанных договоров до момента обращения в суд с заявленными исковыми требованиями, ссылка ООО СК "Фриз" на указанные договоры в письмах от 18.04.2017 N 54/65 (ООО СК "Фриз" обращается к АО "Полюс Магадан" о предоставлении давальческого материала согласно договору от 18.11.2016 N РиМ 436-16, л.д. 180 т.3), от 06.03.2017 N 54/20 (ООО СК "Фриз" обращается к АО "Полюс Магадан" о предоставлении давальческого материала согласно договору от 18.11.2016 N РиМ 434-16, л.д. 44 т. 2), от 06.03.2017 N 54/19 (ООО СК "Фриз" указывает, что в рамках исполнения договоров от 18.11.2016 N 16/РиМ 434-16, от 18.11.2016 N 16/РиМ 436-16 направляет АО "Полюс Магадан" проектную документацию для согласования изменений, л.д. 45 т. 2), от 23.02.2017 N 54/14 (ООО СК "Фриз" указывает, что в рамках исполнения договоров от 18.11.2016 N 16/РиМ 434-16, от 18.11.2016 N 16/РиМ 436-16 направляет АО "Полюс Магадан" для согласования изменений проектной документации, л.д. 47 т. 2), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что совокупность указанных обстоятельств свидетельствуют о подтверждении ООО СК "Фриз" своими конклюдентными действиями факта заключения указанных договоров подряда от 18.11.2016 N 16/РиМ 434-16, от 18.11.2016 N 16/РиМ 436-16.
В этой связи суд первой инстанции обоснованно указал, что несмотря на то, что договоры строительного подряда от 18.11.2016 N РиМ 434/16 и от 18.11.2016 N РиМ 436/16 со стороны ООО СК "Фриз" не подписаны, указанные договоры считаются заключенным, исходя из совершения каждой из сторон действий по их исполнению.
Доводы апелляционной жалобы, с учетом изложенного, о заключении сторонами договоров на иных условиях в части порядка оплаты выполненных работ, апелляционным судом отклоняется. При этом апелляционным судом принимается во внимание письмо заказчика от 05.10.2016, которым ответчик уведомил истца о признании его победителем на указанных заказчиком условиях (предложенное в ТКП истца условие об условиях оплаты заказчиком не согласовано и не принято). В свою очередь, получив указанное уведомление, подрядчик не представил возражений в отношении признанных заказчиком условий.
При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы о том, что ТКП является офертой, а гарантийное письмо акцептом, апелляционным судом отклоняется.
Таким образом, направленное в адрес подрядчика письмо (уведомление) о признании подрядчика победителем на определенных условиях по смыслу статьи 435 ГК РФ является офертой. Совершение подрядчиком действий по исполнению договоров свидетельствует о принятии последним обязательств на условиях, предложенных заказчиком.
По условиям договора строительного подряда от 18.11.2016 N 16/РиМ 434-1 ООО СК "Фриз" (подрядчик) обязалось на условиях договора построить по заданию АО "Полюс Магадан" (заказчик) на свой риск, своими силами и силами субподрядчиков "Магистральный водовод сетей водоснабжения ЗИФ (насосная 2-го подъема-Котельная ЗИФ), (ВЛ 6 кВ ) (далее именуемый - ВЛ 6 кВ) в соответствии с утвержденной Технической документацией, допущенной заказчиком к производству работ и переданной подрядчику до начала производства работ, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, а также положениями (в том числе рекомендуемыми), действующими в Российской Федерации нормативными документами и правилами, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену работ в пределах сметных лимитов затрат по реестру локальных сметных расчетов и расчетов прочих затрат, не включаемых в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтаж оборудования (приложение N 4).
Согласно пункту 3.1 указанного договора цена договора включает в себя цену работ, а также прочие затраты, не включаемые в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтажные работы в соответствии с перечнем и в установленных пределах согласно пункту 3.9 договора. Цена договора составляет 15 575 384,12 руб., в том числе НДС 18 %, с учетом стоимости оборудования и материалов, предоставляемых подрядчиком. Цена договора является приблизительной.
Согласно пункту 2.1 договора строительного подряда от 18.11.2016 N 16/РиМ 436-16 ООО СК "Фриз" (подрядчик) обязалось на условиях договора построить по заданию АО "Полюс Магадан" (заказчик) на свой риск, своими силами и силами субподрядчиков "Временное хвостохранилище (Сооружение 9.7) (ВЛ 10 кВ))" (далее именуемое - ВЛ 10 кВ) в соответствии с утвержденной Технической документацией, допущенной заказчиком к производству работ и переданной подрядчику до начала производства работ, являющейся неотъемлемой частью договора, а также положениями (в том числе рекомендуемыми), действующими в Российской Федерации нормативными документами и правилами, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену работ в пределах сметных лимитов затрат по реестру локальных сметных расчетов и расчетов прочих затрат, не включаемых в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтаж оборудования (приложение N 4).
В пункте 3.1 названного договора определено, что цена договора включает в себя цену работ, а также прочие затраты, не включаемые в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтажные работы в соответствии с перечнем и в установленных пределах согласно пункту 3.9 договора. Цена договора составляет 10 134 607,61 руб., в том числе НДС 18%, с учетом стоимости оборудования и материалов, предоставляемых подрядчиком. Цена договора является приблизительной.
Пунктом 3.6 обоих договоров установлено, что общая цена работ не является окончательной. Окончательная цена работ определяется по фактически выполненным согласно Технической документации объемам:
- работ с учетом материалов подрядчика - по стоимости, определенной в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справках стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). Стоимость материалов определяется в соответствии с МДС 81-35.2004, в базисном уровне цен по сборникам сметных цен на материалы, изделия и конструкции ФССЦ, ТССЦ. В исключительных случаях, при отсутствии данного материала в номенклатуре сборников допускается определять затраты в текущем уровне цен на основании информации о текущей стоимости материалов, изделий и конструкций, представленной в составе сметной документации, утвержденной заказчиком;
- обеспечения строительства оборудованием - по стоимости, определенной в Приложении N 8 к соответствующему договору.
Согласно подпункту 3.12.1 договора строительного подряда от 18.11.2016 N 16/РиМ 434-16 заказчик обязался выплатить аванс в размере, определяемом подрядчиком, - 4 000 000 руб. с НДС по договору в текущем уровне цен, путем перечисления на расчетный счет подрядчика в течение 5 рабочих дней с даты предоставления подрядчиком обеспечения в виде банковской гарантии, выданной на 100 % суммы первоначального авансового платежа и счета на оплату.
Согласно подпункту 3.12.1 договора строительного подряда от 18.11.2016 N 16/РиМ 436-16 заказчик обязался выплатить аванс в размере, определяемом подрядчиком - 3 000 000 руб. с НДС по договору в текущем уровне цен путем перечисления на расчетный счет подрядчика в течение 5 рабочих дней с даты предоставления подрядчиком обеспечения в виде банковской гарантии, выданной на 100 % суммы первоначального авансового платежа и счета на оплату.
Подпунктом 3.12.2 пункта 3.12 обоих договоров предусмотрено, что предварительная оплата промежуточных работ, выполненных подрядчиком, производится заказчиком в течение 20 рабочих дней на расчетный счет подрядчика со дня подписания акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), справки о смонтированном оборудовании (по форме приложения N 5 к соглашению) - в случае, если в отчетном месяце при выполнении работ оборудование было смонтировано подрядчиком, предоставления подрядчиком заказчику исполнительной документации (в том числе актов на скрытые работы), счета на предварительную оплату, за вычетом из каждого платежа сумм, размер которых определяется в соответствии с пунктом 3.12.3 соответствующего договора.
Подпунктом 3.12.3 пункта 3.12 договоров предусмотрено, что размер предварительной оплаты за промежуточно выполненные работы определяется по следующей формуле: П=Ц х (100% - (А/С)*100%)- Ц*10%, где П - размер предварительной оплаты; Ц - цена работ, указанная в справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) с учетом НДС; А - размер выплаченного аванса от стоимости работ по договору согласно пункту 3.12.1 договоров; С - стоимость работ по договорам согласно пункту 3.3 соответствующего договора, и стоимость прочих затрат согласно пункту 3.9 данных договоров, за исключением стоимости перебазировки согласно пункту 3.9.5 договоров.
При этом согласно подпункту 3.12.2.1 пункта 3.12 договоров затраты на перебазировку включаются в цену договора в размере не более фактически понесенных подрядчиком расходов, отражаются в подписываемом сторонами акте оказанных услуг, к которому прилагаются надлежащим образом заверенные копии подтверждающих первичных учетных документов. При определении суммы фактически понесенных подрядчиком расходов на перебазировку, последние включаются в акт оказанных услуг без учета сумм НДС, оплаченных подрядчиком поставщикам товаров, работ, услуг, связанных с расходами на перебазировку. Затраты на перебазировку, отраженные в акте оказанных услуг, не включаются в стоимость работ, отражаемых в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). Затраты на перебазировку оплачиваются подрядчику в течение 10 (десяти) календарных дней с даты подписания сторонами акта оказанных услуг, при условии предоставления подрядчиком заказчику счета - фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.
В подпункте 3.12.2.2 пункта 3.12 договоров установлено, что в целях обеспечения выполнения работ с надлежащим качеством и в соответствии с требованиями технической документации по проекту, заказчик при предварительной оплате работ, выполненных в отчетном периоде, удерживает 10 % от цены работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ (по форме N КС-3) за такой отчетный период.
В соответствии с подпунктом 3.12.4 пункта 3.12 договоров подрядчик обязался в течение 5 (пяти) календарных дней с даты перечисления аванса и сумм предварительной оплаты промежуточных работ предоставить оригиналы счетов-фактур на перечисленные авансы и суммы предварительной оплаты промежуточных работ.
Согласно подпункту 3.12.5 пункта 3.12 договоров окончательный платеж осуществляется в течение 20 (двадцати) рабочих дней после получения заказчиком заключения о соответствии построенного объекта требованиям технической документации, выданного Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор), но не более чем через 12 месяцев после подписания сторонами итогового акта о выполненных работах по договорам согласно форме, приведенной в приложении N 2 к соответствующему договору, на основании представленных подрядчиком подписанного сторонами итогового акта, счета на оплату, счета-фактуры, акта приемки законченного строительством объекта, в случае если договором предусматривается подписание акта по форме N КС-11.
Согласно пункту 4.1 договоров подрядчик обязан приступить к выполнению работ по соответствующему договору 17.10.2016 (начальный срок) и завершить не позднее 30.11.2016 (конечный срок) в соответствии с графиком производства работ (приложение N 7 к соответствующему договору), при условии создания подрядчику необходимых условий для выполнения работ, предусмотренных соответствующим договором, а также при условии передачи подрядчику строительной площадки согласно пункту 10.1 соответствующего договора.
Порядок приемки работ согласован сторонами в разделе 5 договоров.
Так, в соответствии с пунктом 5.1 договоров акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), итоговый акт о выполненных работах по договору (по форме согласно приложению N 2 к соответствующему договору) и акт приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) составляются и предоставляются заказчику отдельно по каждому объекту, указанному в пункте 2.1. соответствующего договора.
Подрядчик по своему усмотрению, но не реже одного раза в квартал, предоставляет заказчику для проверки акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 в текущих и базовых (2001 г.) ценах с приложением исполнительной документации на выполненный объем работ в соответствии с перечнем, определенным в приложении N 1 к соответствующему договору, а также справки о смонтированном оборудовании (по форме приложения N 6 к соответствующему договору) - в случае, если в отчетном месяце при выполнении работ оборудование было смонтировано подрядчиком (пункт 5.2 договоров).
Заказчик в течение 10 рабочих дней после получения от подрядчика указанных в пункте 5.2 соответствующих договора документов производит проверку и приемку выполненных объемов работ (пункт 5.3 договоров).
В соответствии с пунктом 5.4 договоров по результатам проверки заказчик в установленный срок обязан подписать акт о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) либо представить мотивированный отказ от подписания акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и возвратить один экземпляр подрядчику или направить ему мотивированный отказ. В случае мотивированного отказа заказчика от подписания акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) стороны составляют двусторонний акт с исчерпывающим перечнем необходимых доработок, в котором указывают сроки устранения выявленных недостатков. Указанные доработки осуществляются за счет подрядчика. После устранения недостатков подрядчиком приемка работ производится в соответствии с положениями пунктов 5.1. -5.4 соответствующего договора.
После подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) подрядчик в течение 2 рабочих дней формирует и направляет заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) в текущих ценах (пункт 5.5 договоров).
Акт о приемке выполненных работ (по форме N КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) подтверждают объем и стоимость выполненных подрядчиком промежуточных работ в отчетном месяце для целей предварительной оплаты промежуточных работ (пункт 5.6 договоров).
ООО СК "Фриз" письмами от 21.04.2017 N 54/66, от 23.10.2017 N 54/98, от 23.10.2017 N 54/99 направило в адрес АО "Полюс Магадан" справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, счета на оплату в рамках указанных договоров для оплаты частично выполненных работ в размере 17 946 107,88 руб. (9 693 160,74 руб. - стоимость работ по объекту ВЛ-6кВ и 8 252 947,14 руб. - стоимость работ по объекту ВЛ-10кВ).
Письмом от 29.11.2017, ссылаясь на отсутствие оплаты со стороны заказчика, подрядчик направил в адрес последнего претензию с требованием произвести оплату выполненных работ в течение 30 дней с момента ее получения.
Неисполнение требований, изложенных в претензии, явилось основанием для обращения с первоначальным иском в суд, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ.
Со своей стороны, АО "Полюс Магадан" обратилось со встречным требованием об истребовании у ООО СК "Фриз" исполнительной документации по договорам подряда от 18.11.2016 N 344/16 и от 18.11.2016 N 346/16, в частности: справки об уплотнении пылевато-глинистого шлама до плотности 1,7 т/м3 в пользу АО "Полюс Магадан".
В обоснование встречных исковых требований АО "Полюс Магадан" указало, что в период с ноября 2016 г. по июнь 2017 г. первоначальным истцом частично выполнены работы по строительству ВЛ 6 кВ и ВЛ 10 кВ.
На основании примечания N 4 Рабочей документации Р-937/24-11-ЭВ2 подрядчик обязался производить обратную засыпку кольцевых пазух опор с трамбованием грунта, но не более 15 см с тщательным уплотнением каждого слоя грунта и доведением объемной плотности 1,7 т/куб.м.
В ходе выполнения ООО СК "Фриз" работ АО "Полюс Магадан" неоднократно направляло требование о предоставлении подрядчиком исполнительной документации в части уплотнения грунта объектов строительства, в том числе справки об уплотнении грунта вместе с протоколами уплотнения грунта.
Сложившиеся отношения сторон верно квалифицированы судом как возникшие из договора подряда, регулируемого главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями статей 309 и 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательства надлежащим образом.
В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.
В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.
На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).
Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
В обоснование требований по первоначальному иску истец сослался на выполнение им работ на сумму 17 946 107,88 руб.
В подтверждение факта выполнения работ первоначальным истцом представлены справка о стоимости выполненных работ от 30.06.2017 N 1, акт о приемке выполненных работ от 02.05.2017 N 1, счет на оплату на сумму 9 693 160,74 руб., акт о приемке выполненных работ от 02.05.2017 N 1, счет на оплату от 02.05.2017 N 2 на сумму 8 252 947,14 руб., справка о стоимости выполненных работ от 02.05.2017 N 1, акт о приемке выполненных работ от 09.09.2017 N 2, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.
Возражая против заявленных требований по первоначальному иску, АО "Полюс Магадан" указало на выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества.
В подтверждение указанных доводов ответчик сослался на письмо от 05.10.2018 N 01-03-1-1/2435/ОМ, направленное в адрес подрядчика, в котором сообщил, что строительные работы по объектам ВЛ 6 кВ и ВЛ 10 кВ не могут быть им приняты, поскольку выявлены следующие недостатки: провис проводов в 12 пролетах ВЛ 6 кВ составляет от 150 до 240 % от табличных при норме не более 10 %, не выполнено устройство теплоизоляционных банкеток ни на одной из опор (Проект Р-937/24-11-ЭВ2, лист 9, пункт 6). Одновременно заказчик настаивал на передаче надлежащим образом оформленной документации, протокола замеров плотности при обратной засыпке опор до плотности 1,7 т/куб.м.
Из служебной записки заместителя директора по капитальному строительству заказчика следует, что ввиду непредоставления акта, подтверждающего уплотнение обратной засыпки скважин опор, невозможно установить необходимый коэффициент уплотнения грунта, что не позволяет утверждать о надежности установки опор. Вместе с тем, некачественная установка опор может привести к отклонению положения опор по вертикали.
Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.
Учитывая наличие спора относительно качества выполненных работ, положения пункта 5 статьи 720 ГК РФ, в ходе рассмотрения спора судом первой инстанции по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Эксперт".
Согласно заключению эксперта от 20.11.2019 N 61 - фактически выполненные вид и объем произведенных ООО СК "Фриз" работ по строительству объекта ВЛ 6 кВ и объекта ВЛ 10 кВ соответствуют условиям рабочей документации, с учетом внесенных корректировок, за исключением работ по устройству теплоизоляционных банкеток из пенополистирольных плит, которые не выполнены в полном объеме.
Отвечая на вопрос суда о качестве выполненных работ, соответствии их требованиям СП, СНИП, ГОСТ и др., эксперты указали, что отклонения от вертикальной оси 25-ти опор ВЛ 6 кВ и 10-ти опор ВЛ 10 кВ превышают допустимые значения, что не соответствует требованиям пункта 3.144 СНиП 3.05.06-85 "Электротехнические устройства" (пункт 6.6.3.18 СП 76.13330.2016). На момент проведения осмотра провисание провода в 13-ти пролетах ВЛ 6 кВ превышает допустимые значения стрел провеса (таблица 3 ТП 3.407-80м), что не соответствует требованиям рабочей документации.
Уплотнение обратной засыпки пазух между стенками скважин котлованов и опорами линий электропередачи не соответствует требованиям пункта 6.6.2.9 СП 76.13330.2016 "Электротехнические устройства" (пункт 3.127 СНиП 3.05.06-85 "Электротехнические устройства"), что явилось следствием изменения диаметра бурения скважин в меньшую сторону с 450 мм до 300 мм без приведения необходимой технологии работ по устройству обратной засыпки котлованов опор шламом пылевато-глинистым в особых (стесненных) условиях, то есть в части уплотнения грунта обратной засыпки в узких пазухах котлованов.
При надлежащем исполнении технического обслуживания исследуемых линий электропередачи своевременно были бы выявлены и устранены осадки грунта обратной засыпки котлованов опор, свидетельствующие о недоуплотнении грунта. Недоуплотнение грунта обратной засыпки пазух котлованов явилось причиной отклонения опор от вертикальной оси, следовательно, при устранении недоуплотнения обратной засыпки в ходе проведения технического обслуживания высоковольтных линий крен опор был бы предотвращен.
Эксплуатирующей организацией не предприняты меры по устранению образовавшихся дефектов, следовательно, техническое обслуживание линий электропередачи, включающее комплекс работ по поддержанию работоспособности и исправности оборудования высоковольтных линий не производилось.
Кроме того, эксперты пришли к выводу о несоблюдении требований пункта 3.127 СНиП 3.05.06-85 "Электротехнические устройства" (пункт 6.6.3.10 СП 76.13330.2016."Электротехнические устройства"), пункта 2.3.7 Приказа Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 в части технического обслуживания высоковольтных линий и предотвращения отрицательного воздействия природных процессов на элементы высоковольтных линий.
При этом, на момент осмотра наблюдалась осадка грунта обратной засыпки котлованов. Таким образом, грунт обратной засыпки доуплотнился под воздействием собственного веса и внешних нагрузок (осадки, таянье льда и др.). Недоуплотнение грунта в процессе строительства высоковольтных линий является причиной послепостроечной осадки обратной засыпки пазух котлованов опор высоковольтных линий, крен и перекосы опор вызваны неравномерной осадкой грунта.
Согласно выводам экспертов подрядчиком некачественно выполнено уплотнение обратной засыпки котлованов 36 % опор, в 18 % пролетов ВЛ 6 кВ стрела провеса провода превышает допустимые значения. Устройство теплоизоляционных банкеток не выполнено на 100 %.
Выявленные дефекты строительства являются значительными и устранимыми, из чего следует, что их ликвидация технически возможна и экономически целесообразна. После устранения выявленных дефектов возможна нормальная эксплуатация исследуемых линий электропередачи (вывод N 5 экспертного заключения).
Отвечая на вопрос о стоимости выполненных подрядчиком работ, эксперты определили стоимость выполненных подрядчиком работ по строительству объекта ВЛ 6 кВ в размере 9 289 751,97 руб.; стоимость выполненных работ по строительству объекта ВЛ 10 кВ - 5 851 601,32 руб.
Общая стоимость выполненных подрядчиком работ по строительству объектов ВЛ 6 кВ и ВЛ 10 кВ работ составила 15 141 353,29 руб.
Оценив экспертное заключение в порядке статей 64, 71, 86 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что экспертное заключение от 20.11.2019 N 61 является надлежащим доказательством по делу, имеет достаточную ясность и полноту, вопросы в отношении исследованных обстоятельств отсутствуют, противоречий в выводах экспертов не установлено.
Таким образом, проведенной по делу судебной экспертизой подтверждается, что работы, предусмотренные договорами, выполнены не в полном объеме (устройство теплоизоляционных банкеток не выполнено в полном объеме), а в части выполненных работ - работы выполнены некачественно, при выявленных недостатках нормальная эксплуатация исследуемых линий электропередачи невозможна. При этом экспертами установлено, что нормальная эксплуатация исследуемого объекта строительства возможна только после устранения выявленных дефектов.
Доказательств устранения выявленных недостатков истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.
Установив фактические обстоятельства дела, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, с учетом выводов судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что результат работ истцом не достигнут, доказательств выполнения истцом спорных работ надлежащего качества не представлено.
При таких обстоятельствах, установив факт выполнения истцом работ ненадлежащего качества, в отсутствие доказательств устранения выявленных заказчиком недостатков, суд правомерно отказал ООО СК "Фриз" в удовлетворении заявленных требований по первоначальному иску.
Отказывая в удовлетворении встречного иска об истребовании исполнительной документации об уплотнении грунта, суд первой инстанции исходил из установления факта ненадлежащего выполнения подрядчиком работ по уплотнению обратной засыпки пазух между стенки скважин котлованов и опорами линий электропередач, непринятие спорных работ заказчиком, в связи с чем обязательства по предоставлению исполнительной документации по данному виду работ у подрядчика не возникло.
Возражений в указанной части сторонами не представлено.
Доводы заявителя жалобы о необоснованном выводе суда первой инстанции о заключенности сторонами условий договора подряда на условиях заказчика, апелляционным судом отклоняются по основаниям, изложенным выше.
Довод жалобы о том, что истец неоднократно обращался к ответчику с требованием предоставить возможность окончить работы и устранить выявленные экспертом недостатки, отклоняется, поскольку надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик препятствует подрядчику устранить недостатки, в материалы дела не представлены.
Из имеющейся в материалах дела переписки следует, что стороны находятся в настоящее время в стадии согласования организационных вопросов по допуску организации-субподрядчика ООО СК "Фриз" к месту проведения работ.
При этом в материалы дела представлено письмо ООО СК "Фриз" от 02.05.3027 N 54/66, адресованное АО "Полюс Магадан", из содержания которого следует, что ООО СК "Фриз" само прекратило производство работ по ВЛ 6 кВ, поскольку посчитало их продолжение невозможным.
Ссылка заявителя жалобы на неисполнение заказчиком обязательства по содействию подрядчику в исполнении принятых последним на себя обязательств в части контроля качества выполняемых работ в ходе строительства объекта, апелляционным судом не принимается, поскольку указанные обстоятельства не освобождают подрядчика от обязательства выполнить работы с надлежащим качеством.
Отсутствие контроля со стороны заказчика влечет иные правовые последствия, связанные с возмещением заказчику понесенных убытков.
При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения в обжалуемой части и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.
Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.
Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Магаданской области от 04.06.2020 по делу N А37-1192/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
М.О. Волкова
Судьи
И.В. Иноземцев
Ж.А. Усенко
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
