Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2020 года №06АП-2346/2020, А04-8943/2019

ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 июля 2020 года Дело N А04-8943/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2020 года.
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Тищенко А.П.
судей Вертопраховой Е.В., Харьковской Е.Г.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щербак Д.А.
при участии в заседании:
от общества с ограниченной ответственностью "Подрядчик": Перерва А.А. по доверенности от 14.02.2020, Набока А.С. по доверенности от 24.04.2020;
от общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Сибирьстройконтроль": Шибаев А.Л. по доверенности от 30.06.2020;
от федерального государственного бюджетного водохозяйственного учреждения "Центррегионводхоз": Зверева Ю.С. по доверенности от 21.01.2020 N 04-01/2020;
от управления Федерального казначейства по Амурской области: Ванчурина С.Б. по доверенности от 12.12.2019 N 23-19-12/222;
специалиста - Розовик Алексея Александровича,
рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Подрядчик" на решение от 24.03.2020 по делу N А04-8943/2019 Арбитражного суда Амурской области по заявлению федерального государственного бюджетного водохозяйственного учреждения "Центррегионводхоз" в лице филиала "Управление эксплуатации Бурейского водохранилища" к управлению Федерального казначейства по Амурской области об оспаривании предписания,
третьи лица: общество с ограниченной ответственность "Подрядчик", общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Сибирьстройконтроль", общество с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные материалы",
специалист - Розовик Алексей Александрович,
установил:
в связи обращением начальника УФСБ РФ по Амурской области от 25.12.2018 N 6/15/8080, на основании приказа от 23.01.2019 N 29 (в редакции приказов от 28.05.2019 N 186, от 13.06.2019 N 208) управлением Федерального казначейства по Амурской области (далее - УФК по Амурской области, управление, казначейство) в отношении федерального государственного бюджетного учреждения "Управление эксплуатации Бурейского водохранилища" (далее - ФГУ "УЭ БВ", учреждение) была проведена внеплановая выездная проверка использования средств федерального бюджета в рамках Федеральной целевой программы "Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012-2020 годах" Государственной программы Российской Федерации "Воспроизводство и использование природных ресурсов" за 2017 год (идентификатор контрольного мероприятия: 2019-ВВ.000.0001-2300.0001).
По результатам проверки должностными лицами УФК по Амурской области был составлен акт от 28.06.2019, на основании которого в соответствии со статьями 269.2, 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ), пункта 68 Правил осуществления Федеральным казначейством полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 года N 1092 (далее - Правила N 1092) казначейство выдало Учреждению предписание от 01.08.2019 N 23-13-59/23-4829, которым ФГУ "УЭ БВ" обязано принять меры к возмещению средств в сумме 79 236 220 руб. в доход федерального бюджета в течение 120 календарных дней.
ФГУ "УЭ БВ" не согласилось с выводами казначейства по результатам проверки и с вынесенным предписанием, обратилось в Федеральное казначейство с жалобой в досудебном порядке.
Вышеназванная жалоба была оставлена Федеральным казначейством без удовлетворения, что послужило ФГУ "УЭ БВ" поводом для обращения в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании недействительным предписания от 01.08.2019 N 23-13-59/23-4829 (далее - Предписание).
Определением от 05.12.2019 заявление принято судом первой инстанции к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А04-8943/2019.
Определением от 29.01.2020 суд по ходатайству заявителя суд восстановил пропущенный срок для обращения в суд; на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд произвёл процессуальную замену заявителя на федеральное государственное бюджетное водохозяйственное учреждение "Центррегионводхоз" (ОГРН 1027739504528, ИНН 5008028127) (далее по тексту - ФГБВУ "Центррегионводхоз", заявитель, Учреждение, заказчик); привлек общество с ограниченной ответственностью "Подрядчик" (ОГРН 1073808027149, ИНН 3808169860) (далее - ООО "Подрядчик", подрядчик) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.
Определением от 02.03.2020 суд по ходатайству ООО "Подрядчик" привлек общество с ограниченной ответственность "Проектно-строительная компания "Сибирьстройконтроль" (ОГРН 1173850006681, ИНН 3827053188) (далее - ООО "ПСК "Сибирьстройконтроль") и общество с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные материалы" (ОГРН 1073812006840, ИНН 3812098965) (далее - ООО "ИСМ") к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.
Решением от 24.03.2020 по делу N А04-8943/2019 Арбитражный суд Амурской области отказал в удовлетворении заявления Учреждения (первоначальный заявитель - ФГУ "УЭ БВ", третьи лица: ООО "Подрядчик", ООО "ПСК "Сибирьстройконтроль", ООО "ИСМ") о признании недействительным Предписания.
Не согласившись с вышеназванным судебным актом, Учреждение, ООО "Подрядчик", ООО "ПСК "Сибирьстройконтроль" обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, содержащими требования - отменить решение от 24.03.2020 по делу N А04-8943/2019, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования Учреждения о признании Предписания недействительным.
В своей апелляционной жалобе Учреждение привело следующие доводы, которые, по мнению заявителя, указывают на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции:
- являются несостоятельными выводы УФК по Амурской области и суда о том, что проектная документация по контракту должна была пройти государственную экспертизу. К дноуглубительным работам не применяются положения Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), следовательно, необязательная экспертиза проектной документации проводилась по инициативе заказчика, а проект производства работ на законных основаниях не проходил государственную экспертизу;
- являются необоснованными выводы административного органа и суда о недостижении цели государственной программы, поскольку итоговый документ должен быть получен при выполнении контракта в полном объеме (после выполнения двух этапов);
- заявитель считает необоснованными выводы о нецелевом использовании бюджетных средств;
- суд не учел, что оплата работ первого этапа производилась на законных основаниях в соответствии с условиями контракта и объемом выполненных подрядчиком работ, подтвержденных материалами дела.
ООО "Подрядчик" считает незаконным оспариваемое Представление, а также решение суда первой инстанции в связи с отражением в акте проверке, Предписании и судебном акте недостоверных выводов относительно объема и стоимости первого этапа работ, предусмотренных контрактом. Апеллянт также не согласен с выводом суда о том, что выполнение работ с отступлением от проектной документации к контракту привело к изменению судового хода на р. Амур. Апелляционная жалоба ООО "Подрядчик" содержит следующие доводы:
- в обжалуемом решении суд ограничился изложением содержания акта проверки от 28.07.2019, перечислением доводов лиц, участвующих в деле, выводы суда свелись исключительно к обоснованию правомерности проведенных контрольных мероприятий и к несоответствию выполненных работ проектной документации. Вместе с тем, судом не дана правовая оценка представленным в дело доказательствам, подтверждающим доводы сторон, выводы суда носят произвольный характер без учета доводов и доказательств, представленных в дело;
- выводы суда о том, что выполнение работ с отступлением от проектной документации к контракту привело к изменению судового хода на р. Амур, не соответствуют действительности. На самом деле изменение судового хода на р. Амур привело к непригодности проектной документации;
- являются ошибочными выводы суда относительно целей дноуглубительных работ, которые проводились не в целях изменения или сохранения судового хода, а в целях предотвращения чрезвычайных ситуаций;
- заявитель не согласен с выводами суда относительно объема и стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по первому этапу контракта. По мнению заявителя, выполнение первого этапа контракта подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делу N А04-884/2019, доказательствами по делу подтверждается превышение объема работ над объемами работ, предусмотренными первым этапом контракта;
- не соответствуют действительности выводы суда относительно непредвиденных работ, работ и услуг по строительному и авторскому надзору.
Апелляционная жалоба ООО "ПСК "Сибирьстройконтроль" выражает несогласие этого лица с выводами суда о формальном оформлении документов работ по контракту, авторского контроля, строительного надзора, с нарушением их оформления. По мнению апеллянта, являются необоснованными, противоречащими материалам дела выводы суда о неисполнении вышеназванных работ.
Определениями Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2020, 19.05.2020 апелляционные жалобы приняты к производству, судебное заседание назначалось на 11.06.2020.
Определением от 11.06.2020 суд в составе председательствующий судья Тищенко А.П., судьи Сапрыкина Е.И., Харьковская Е.Г. отложил рассмотрение апелляционных жалоб на 11 часов 40 минут 02.07.2020.
Определениями от 15.06.2020 и от 19.06.2020 суд удовлетворил ходатайства УФК по Амурской области и ООО "ПСК "Сибирьстройконтроль" об участии в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Амурской области и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа соответственно.
Определением от 26.06.2020 произведена замена судьи Сапрыкиной Е.И. на судью Вертопрахову Е.В.
В связи с отсутствием технической возможности установить видеоконференц-связь с Арбитражным судом Амурской области рассмотрение жалоб откладывалось на 16.07.2020.
В судебном заседании 16.07.2020 до рассмотрения апелляционных жалоб по существу суд рассмотрел и отклонил ходатайства ООО "Подрядчик" и Учреждения о принятии дополнительных доказательств.
Явившиеся представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве на них соответственно. Представитель ООО "Подрядчик" выразил несогласие с мотивировочной частью решения, касающейся исполнения контракта. Специалист не согласился с утверждением Управления об отсутствии потребительских свойств работ первого этапа контракта, выразил мнение о том, что результат работ не мог сохраниться вследствие воздействия внешних природных факторов. ООО "ИСМ" не явилось, отзыв не представило.
Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам относительно законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, обоснованности доводов лиц, участвующих в деле.
На основании приказа казначейства от 23.01.2019 N 29 (в редакции приказов управления от 28.05.2019 N 186, от 13.06.2019 N 208) в ФГУ "УЭ БВ" проведена внеплановая выездная проверка в связи обращением начальника УФСБ РФ по Амурской области от 25.12.2018 N 6/15/8080 о проведении проверки фактов нарушений представителями заказчика и подрядчика финансово-хозяйственной дисциплины использования средств федерального бюджета, связанных с существенными отступлениями от условий контракта по объекту "Дноуглубительные работы на реке Амур у н.п. Орловка Амурской области" в рамках федеральной целевой программы "Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012-2020 годах" государственной программы Российской Федерации "Воспроизводство и использование природных ресурсов" и, как следствие, несоответствием выполненной работы, а также возможным причинением ущерба государству.
При проверке наличия проектно-сметной документации на дноуглубительные работы, положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, положительного заключения о достоверности сметной стоимости, фактического выполнения работ, составления акта, вынесения Предписания должностные лица УФК по Амурской области руководствовались следующим.
В состав государственной программы Российской Федерации "Воспроизводство и использование природных ресурсов", утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2014 N 322, включена федеральная целевая программа "Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012 - 2020 годах", утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 19.04.2012 N 350 (далее - Программа).
Основными целями Программы являются:
- гарантированное обеспечение водными ресурсами устойчивого социально-экономического развития Российской Федерации;
- сохранение и восстановление водных объектов до состояния, обеспечивающего экологически благоприятные условия жизни населения;
- обеспечение защищенности населения и объектов экономики от наводнений и иного негативного воздействия вод.
Для обеспечения защищенности населения и объектов экономики от наводнений и иного негативного воздействия вод будут решены следующие задачи:
- повышение эксплуатационной надежности гидротехнических сооружений (в том числе бесхозяйных) путем их приведения к безопасному техническому состоянию;
- обеспечение населения и объектов экономики сооружениями инженерной защиты с учетом экономической целесообразности строительства таких сооружений на основе оценки и сопоставления альтернативных издержек.
Обеспечение высокого уровня защищенности территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера является необходимым условием стабильного экономического развития Российской Федерации и снижения размера возможного ущерба от негативного воздействия вод.
Разделом V Программы установлено, что в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, капитальные вложения в строительство, реконструкцию, в том числе с элементами реставрации, и техническое перевооружение объектов капитального строительства государственной собственности Российской Федерации (включая разработку проектной документации, приобретение прав на использование типовой проектной документации, информация о которой включена в реестр типовой проектной документации, проведение инженерных изысканий, в том числе проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, а также проведение проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства) и (или) приобретение объектов недвижимого имущества в государственную собственность Российской Федерации могут осуществляться посредством предоставления субсидий федеральным бюджетным учреждениям.
Приказом Федерального агентства водных ресурсов от 11.12.2014 N 295 утверждены Правила предоставления из федерального бюджета целевых субсидий федеральным государственным бюджетным учреждениям, находящимся в ведении Федерального агентства водных ресурсов (далее - Правила N 295).
Согласно Правилам N 295 целевые субсидии являются источником финансового обеспечения расходов учреждений, в том числе расходов, связанных с осуществлением водохозяйственных мероприятий на водных объектах. Перечни конкретных мероприятий, сроки их реализации, а также размер целевой субсидии, утверждаются отдельными приказами Федерального агентства водных ресурсов в разрезе учреждений по каждой цели. Целевые субсидии предоставляются в соответствии с соглашениями, заключаемыми между Федеральным агентством водных ресурсов и учреждениями.
Приказом Федерального агентства водных ресурсов от 30.01.2017 N 20 (с изменениями) утвержден Перечень водохозяйственных мероприятий, финансируемых за счет средств федерального бюджета в 2017 году и плановом периоде 2018 и 2019 годов в рамках подпрограммы "Использование водных ресурсов" государственной программы Российской Федерации "Воспроизводство и использование природных ресурсов".
Согласно приказу Федерального агентства водных ресурсов от 26.05.2017 N 109 "О внесении изменений в приказ Федерального агентства водных ресурсов от 30 января 2017 года N 20 "Об утверждении перечней водохозяйственных мероприятий, финансируемых за счет средств федерального бюджета в 2017 году и плановом периоде 2018 и 2019 годов" (далее - Приказ от 26.05.2017 N 109) в целях исполнения Федерального закона от 19 декабря 2016 года N 415-ФЗ "О федеральном бюджете на 2017 год и плановый период 2018 и 2019 годов", обеспечения реализации мероприятий государственной программы Российской Федерации "Воспроизводство и использование природных ресурсов, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2014 года N 322, в соответствии с БК РФ, Положением о Федеральном агентстве водных ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июня 2004 года N 282, директорам федеральных государственных бюджетных учреждений, подведомственных Росводресурсам, обеспечить заключение соглашений (дополнительных соглашений) о предоставлении из федерального бюджета субсидий в соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 78.1 Бюджетного кодекса на осуществление водохозяйственных мероприятий на водных объектах в соответствии с Типовой формой соглашения, утвержденной приказом Минфина России от 31 октября 2016 г. N 197н.
Пунктом 3 Приказа от 26.05.2017 N 109 Учреждению указано обеспечить осуществление закупок для федеральных государственных нужд по мероприятиям, финансируемым за счет средств федерального бюджета в 2017 году и плановом периоде 2018 и 2019 годов в рамках подпрограммы "Использование водных ресурсов" государственной программы Российской Федерации "Воспроизводство и использование природных ресурсов", в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).
По Перечню на выполнение мероприятия "Дноуглубительные работы на р. Амур у н.п. Орловка Амурской области" со сроком реализации 2017-2018 годы Учреждению предусмотрено предоставление субсидий из федерального бюджета в общей сумме 176 080, 43 тыс. рублей, в том числе: в 2017 году - 79 236, 22 тыс. рублей; в 2018 году - 96 844, 21 тыс. рублей.
В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 78.1 БК РФ, Правилами N 295 между Федеральным агентством водных ресурсов (далее - Росводресурсы) и учреждением заключено соглашение о предоставлении из федерального бюджета субсидии (далее - Соглашение).
Пунктом 1.1 Соглашения предусмотрено, что предметом соглашения является предоставление из федерального бюджета в 2017 - 2019 годах субсидии в целях проведения работ по предотвращению чрезвычайных ситуаций, связанных со стихийными бедствиями или природными явлениями (в том числе на проведение противопаводковых мероприятий, осуществление водохозяйственных мероприятий на водных объектах.
Из пункта 2.2 Соглашения следует, что субсидия предоставляется учреждению в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных Федеральному агентству водных ресурсов как получателю средств федерального бюджета по кодам классификации расходов бюджетов Российской Федерации, по аналитическому коду субсидии 05-03, в следующем размере:
- в 2017 году 79 236 220 руб. - по коду БК 052 0406 28 2 02 90059 612;
- в 2018 году 96 844 210 руб. - по коду БК 052 0406 28 2 02 90059 612.
Мероприятием, выполняемым в рамках субсидии являются "Дноуглубительные работы на р. Амур у н.п. Орловка Амурской области" (приложение N 4 к Соглашению). Предоставление субсидии осуществляется по графику перечисления субсидии в соответствии с приложением N 1 к Соглашению, являющимся его неотъемлемой частью. По указанному графику срок перечисления субсидии в размере 79 236 220 руб. по коду БК 052 0406 28 2 02 90059 612 установлен до 31.12.2017.
Дополнительным соглашением от 14.06.2017 N 052-02-129/1 к Соглашению приложение N 1 "График перечисления субсидии" изменен, срок перечисления субсидии в размере 79 236 220 руб. по коду БК 052 0406 28 2 02 90059 612 установлен до 30.06.2017.
Дополнительным соглашением от 22.12.2017 N 052-02-129/2 к Соглашению, внесены изменения в размер перечисления субсидий в 2018 году 96 844 210 руб. по коду БК 052 0406 28 2 02 90059 612, который уменьшен на 96 844 210 руб.
На основании Соглашения учреждению платежным поручением от 15.06.2017 N 868174 на сумму 79 236 220 руб. поступили средства субсидии, что подтверждается выпиской из отдельного лицевого счета бюджетного (автономного) учреждения N 21236X50720 от 15.06.2017.
В соответствии с пунктом 4.3.2 Соглашения учреждение обязывалось использовать субсидию для достижения цели, указанной в пункте 1.1 Соглашения, в соответствии с условиями предоставления субсидии.
В силу части 1 статьи 15 Федерального закона N 44-ФЗ бюджетные учреждения осуществляют закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 15 Федерального закона N 44-ФЗ.
Таким образом, на основании предписаний пункта 7 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ учреждение является заказчиком, осуществляющим закупки, направленные на достижение вышеупомянутых целей.
Приказом учреждения от 16.01.2017 N 00000000006 "О переводе работника на другую работу" контрактным управляющим назначена Макарова Альбина Сергеевна, которая, соответственно прошла повышение квалификации по дополнительной профессиональной программе: "Управление государственными и муниципальными закупками по контрактной системе" в ФГБОУ ВПО "Амурский государственный университет" с 06.10.2014 по 17.10.2014, "Управление государственными и муниципальными закупками" в ФГБОУ ВО Дальневосточный ГАУ с 16.04.2018 по 27.04.2018. Должностная инструкция контрактного управляющего утверждена 16.01.2017 директором ФГУ "УЭ БВ".
Приказом учреждения от 08.06.2017 N 01-01/56 "О внесении изменений в План закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд на 2017 финансовый год по ФГУ "УЭ БВ", от 09.06.2017 N 01-02/97 "О внесении изменений в "План-график закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд ФГУ "УЭ БВ" на 2017 год" в план закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд на 2017 финансовый год и плановый период 2018 и 2019 годов и в план-график закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд на 2017 финансовый год включена закупка "Выполнение работ по объекту "Дноуглубительные работы на р. Амур у н.п. Орловка Амурской области" идентификационный код закупки (далее - ИКЗ) 171281300817628130100100190214291244.
Во исполнение пункта 3 приказа от 26.05.2017 N 109 учреждением проведены закупочные мероприятия.
21.06.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru размещена закупка на выполнение работ по объекту "Дноуглубительные работы на р. Амур у н.п. Орловка Амурской области". Идентификационный код закупки (ИКЗ 171281300817628130100100190214291244), Начальная (максимальная) цена контракта - 176 080 430 руб., реестровый номер закупки N 0323100012917000018.
Начальная цена контракта определена проектно-сметным методом, в соответствии с частью 9 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ, методическими рекомендациями по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком), утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 02.10.2013 N 567 (далее - Методические рекомендации N 567) на основании локальных сметных расчетов.
Основанием для определения начальной цены контракта на выполнение работ по объекту исследования послужила проектно-сметная документация, на которую выданы:
1. Положительное заключение ГАУ "Амургосэкспертиза" от 28.12.2015 N 28-1-5-0074-15.
2. Положительное заключение ГАУ "Амургосэкспертиза" от 28.12.2015 N 28-1-4-0074-15.
В составе документации о проведении открытого аукциона приложены два сводных сметных расчета на 2017 и 2018 годы на 79 236, 22 тыс. руб. и 96 844, 21 тыс. руб. соответственно, что в сумме составляет размер начальной цены контракта 176 080.43 тыс. руб.
Из протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе в электронной форме от 11.07.2017 N 0323100012917000018-1 по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе следует, что подана только одна заявка. Члены комиссии учреждения, руководствуясь статьями 66, 67, 69 Федерального закона N 44-ФЗ рассмотрели заявку на выполнение работ по объекту "Дноуглубительные работы на р. Амур у н.п. Орловка Амурской области" на соответствие требованиям, установленным статьей 66 Федерального закона N 44-ФЗ и аукционной документации и приняли решение, что заявка с порядковым номером 1 признана соответствующей требованиям пунктов 3 и 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ и аукционной документации. На основании пункта 4 части 1 статьи 71 Федерального закона N 44-ФЗ принято решение заключить контракт с ООО "Подрядчик" по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта.
В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), БК РФ, Федеральным законом N 44-ФЗ, на основании протокола заседания единой комиссии от 11.07.2017 N 0323100012917000018-1 между Учреждением (заказчик) и ООО "Подрядчик" (подрядчик, исполнитель) был заключен контракт на выполнение работ по объекту "Дноуглубительные работы на р. Амур у н.п. Орловка Амурской области" от 27.07.2017 N 0323100012917000018-0182375-02 (далее - контракт).
Пунктом 1.2 контракта предусмотрены сроки выполнения работ - со дня, следующего за днем заключения контракта до 31.10.2018:
1 этап - со дня, следующего за днем заключения контракта до 31.10.2017;
2 этап - с 01.11.2017 до 31.10.2018.
Объем и состав работ по контракту определялись техническим заданием (приложение N 1 к контракту). Все виды работ должны осуществляться в соответствии с требованиями нормативных документов, регламентирующих данный вид деятельности (пункт 1.3 контракта).
Дноуглубительные работы на реке Амур у н.п. Орловка Амурской области (далее - объект), предусмотренные предусмотрены в рамках подпрограммы "Использование водных ресурсов" государственной программы Российской Федерации "Воспроизводство и использование природных ресурсов", проводились в основном русле р. Амур на участке в районе 873-870 км относительно судового хода р. Средний Амур. Территория и акватория участка работ относится к участкам с особым режимом пребывания - погранзона государственной границы России с КНР. Участок р. Амур, на котором проводились дноуглубительные работы, относится к магистральным водным путям 4 класса. На этом участке проведения работ преобладают следующие инженерно-геологические элементы:
- песок гравелистый, водонасыщенный, средней плотности с галькой (ИГЭ1);
- гравийный грунт, водонасыщенный, с песчаным заполнителем (ИГЭ2).
Грунты по трудности разработки, в соответствии с ГЭСН-2001 "Подводно-строительные (водолазные) работы", сборник N 44, табл. N 1, относятся к следующим группам:
- при разработке землесосным снарядом - ИГЭ1-IV, ИГЭ2-V;
- при разработке многочерпаковым снарядом - ИГЭ1-II, ИГЭ2-II.
Основным назначением дноуглубительных работ является водоотведение,
для перераспределения стока и, следовательно, уменьшение скоростей течения в левобережной части русла р. Амур у села Орловка.
Для проведения дноуглубительных работ на объекте разработана проектная документация ЗАО "Ленгипроречтранс" на основании государственного контракта N 2 от 07.04.2015 с Амурским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурс (далее - Амурским ВБУ). Проектная документация утверждена Амурским БВУ от 31.12.2015 N 05-07/369.
ЗАО "Ленгипроречтранс" является членом саморегулируемой организации по подготовке проектной документации и по выполнению инженерных изысканий "Некоммерческое партнерство "Проектные организации Север Запада"" и осуществляет свою деятельность на основании: свидетельства о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N П-004-018.4 от 05.12.2013 и N И-011-008.3 от 16.03.2012; удостоверения N П-018 и N И-008 о членстве в саморегулируемой организации.
Основанием для разработки проектной документации послужил приказ Федерального агентства водных ресурсов от 19.01.2015 N 3.
Таким образом, ЗАО "Ленгипроречтранс" является специализированной организацией в области по подготовке проектной документации, имеет соответствующие разрешения и допуски для выполнения, возложенных на него контрактом от 07.04.2015 N 2.
Согласно проектной документации габаритные размеры дноуглубительной прорези (определены проектной документацией (далее - ПД) шифр: 2П-ОПЗ и 2П-ММ): длина - 1966 м, ширина по дну - 100 м, глубина - 2,5 м от низкого меженного уровня (средняя отметка дна 105,1 мБС). Общий объем извлеченного грунта (определены проектной документацией шифр: 2П-ОПЗ) 452,7 тыс. м, в том числе гравелистые и средние пески - 222,7 м; гравийные и гравийно-галечниковые грунты - 230 тыс. м3. Отвал извлеченного грунта должен производиться на береговой откос в районе н.п. Орловка (примыкая к запроектированному берегоукреплению) - порядка 195 тыс. м и в подводный отвал в протоку между о. Маленький и осередком напротив н.п. Орловка - 257,7 тыс. м (схема отвала разработана и согласована в составе проектной документации шифр: 2П-ТКР). Отметка верха подводного отвала (определена планом участка 2П-ОПЗ 2П-ТКР)-109мБС.
Объект по характерным признакам относится линейным объектам, состав и содержание проектной документации приняты применительно использованием данных раздела III "Положения о составе разделов проекта документации и требований к их содержанию", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 (далее - Положение Правительства от 16.02.2008 N 87).
В соответствии с Положением Правительства от 16.02.2008 N 87 ПД линейный объект должен содержать следующие разделы:
- пояснительная записка;
- проект полосы отвода;
- технологические и конструктивные решения линейного объект - Искусственные сооружения;
- здания, строения и сооружения, входящие в инфраструктуру линейного объекта;
- проект организации строительства;
- проект организации работ по сносу (демонтажу) линейного объекта;
- мероприятия по охране окружающей среды;
- мероприятия по обеспечению пожарной безопасности;
- смета на строительство;
- иная документация в случаях, предусмотренных Федеральными законами.
Проектной организацией (ЗАО "Ленгипроречтранс"), разработавшей проектную документацию, в связи с особенностями объекта, в состав проектной документации не включены следующие разделы:
- здания, строения и сооружения, входящие в инфраструктуру линейного объекта;
- проект организации работ по сносу (демонтажу) линейного объекта;
- иная документация в случаях, предусмотренных Федеральными законами.
Для проведения дноуглубительных работ на объекте подрядчиком разработан проект производства работ (далее - ППР) (рабочая документация на объект, в полном объеме, не разрабатывалась) с существенными отступлениями от проектной документации.
Согласно утвержденной проектной документации, пункту 10 Технического задания к контракту отвал извлекаемого грунта производится на береговой откос в районе н.п. Орловка (примыкая к запроектированному берегоукреплению) и в подводный отвал в протоку между о. Маленький и осередком напротив н.п. Орловка (2.П-ОПЗ-Л18 (22) "Общая пояснительная записка"; 2.П-ТКР-Ш "План участка").
Между тем, согласно ППР извлекаемый грунт в отличие от проекта перемещается в отвал, размещенный на осередке напротив с. Орловка (2.ПП-ППР.ГЧ-Л1). При этом в ППР указан новый состав материально-технических ресурсов, отличный от проектной документации.
Все вышеизложенные обстоятельства, изложенные в акте проверки, установленные судом первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении, не оспорены (признаны согласно частям 3, 3.1 ст. 70 АПК РФ).
Решение (стр. 12, абзац 7, стр. 31 абзац 6)) содержит ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что разработка ППР и выполнение работ с применением ППР привели к изменению судового хода на р. Амур в районе н.п. Орловка. В этой части решения свое несогласие выразило ООО "Подрядчик", другие апеллянты и Управление (отзыв на апелляционные жалобы) не оспорили и фактически признали довод ООО "Подрядчик", изложенный в его апелляционной жалобе.
В соответствии с пунктом 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление ВС РФ N 12) арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, вправе привести иную мотивировочную часть относительно причины разработки ППР с отступлением от первоначального проекта:
- ППР был разработан, работы по первому этапу контракта выполнялись в соответствии с ППР в связи с принятием в 2016-2017 годах соответствующих решений об изменении судового хода по итогам 57-го и 58-го совещаний Смешанной российско-китайской комиссии по судоходству на пограничных реках;
- именно нормативно-договорное изменение судового хода, о котором должен был знать заказчик, но не знал подрядчик, побудило подрядчика производить работы в соответствии с ППР с отступлением от проектной документации;
- в связи с изменением судового хода, выполнение дноуглубительных работ согласно принятой ранее технологической схемы производства дноуглубительных работ стало невозможным.
Ошибочные выводы суда первой инстанции о причинной связи между изменением судового хода и разработкой ППР, выполнением спорных работ по ППР не повлекли принятие неправильного решения.
ЗАО Ленгипроречтранс (автор проекта) перед началом дноуглубительных работ указывало на необходимость внести в проектную документацию соответствующие изменения с получением необходимых заключений. Данное требование учреждением не выполнено, в результате чего дноуглубительные работы велись по ППР с отступлением от проектной документации, на которую разработаны инженерные изыскания и получившей положительное заключение Государственной экспертизы.
Согласно пункту 1.4.1 "Технической инструкции по производству морских дноуглубительных работ. РД 31.74.08-94", утвержденной Минтрансом РФ 19.12.1994 (далее - РД 31.74.08-94) разработана и выбрана технологическая схема проведения дноуглубительных работ. Настоящий руководящий документ устанавливает требования к организации и технологии дноуглубительных работ.
ООО "Подрядчик" не согласилось с тем, что суд первой инстанции подробно в решении изложил содержание результата проверочных мероприятий относительно контракта и его исполнения, но не учитывает, что суд должен был изложить существо и результаты проверки, выявленные нарушения, содержание акта проверки.
В ходе проверки установлено, что ППР на объект не соответствует требованиям РД 31.74.08-94.
Так, ППР должен быть утвержден главным инженером организации, производящей дноуглубительные работы, согласован с заказчиком и передан исполнителю не позднее, чем за два месяца до начала работ на объекте, должен содержать печати организаций разработавших и утвердивших его. Из представленной на исследование документации следует:
- ППР подписан ответственным лицом учреждения 22.09.2017, в то время как дата начала работ согласно общему журналу работ 13.09.2017, таким образом, ППР согласован на 9 суток позже начала работ на объекте;
- отсутствуют печати организаций разработавших и утвердивших его;
- участники дноуглубительных работ (согласно ППР) не ознакомлены с ним, на листе ознакомления отсутствуют ФИО, подписи, даты;
- сметная документация, в составе проектной документации, была разработана в 2015 году проектной организацией ЗАО "Ленгипроречтранс" в рамках исполнения государственного контракта от 07.04.2015 N 2. Стоимость строительства определена на основании локальных сметных расчетов, разработанных с применением федеральных единичных расценок на строительные работы (ФЕР-2001) в редакции 2014. Государственная экспертиза сметной документации по объекту осуществлялась в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" (далее - Постановлением Правительства РФ N 145). Согласно пункту 2а) постановления Правительства от 18 мая 2009 N 427 "О порядке проведения проверки достоверности сметной стоимости объектов капитального строительство, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета", введенного в действие с 1 января 2010 года, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, содержащее оценку сметной стоимости объектов капитального строительства, подготовленное до вступления в силу Постановления N 427, могло рассматриваться как положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости.
Во исполнение пункта 3 (д) Постановления Правительства от 18.05.2009 N 427, Минрегионом Российской Федерации был издан приказ от 20.08.2009 N 354 "Об утверждении формы заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, и порядка оформления такого заключения".
В положительном заключении на проектную документацию, включая смету и результаты инженерных изысканий от 28.12.2015 N 28-1-5-0074-15, имеется подраздел 3.3 "Сметная документация", содержащий показатели сметной стоимости (всего на сумму 183 086, 90 тыс. руб. в ценах на 3 квартал 2015 года). Сметная документация в составе проекта представлена томом 3. Документация сброшюрована, печати разработчика проставлены, подписи составителей оригинальны.
К проверке был представлен сводный сметный расчет, в котором указанная сумма, идентичная в положительном заключении на проектную документацию.
Как правильно указал суд в решении, и такой вывод поддержан Управлением, стороны контракта при существенном отклонении ППР от проектной документации, при значительном упрощении проекта, изменении характера и объема работ, не произвели соответствующий перерасчет.
Довод сторон контракта о том, что стоимость контракта не подлежала изменению, а разница в цене работ является экономией подрядчика, противоречит положениям ст. 95 Федерального закона 44-ФЗ, ст. 710 ГК РФ.
Суд первой инстанции подробно изложил, в чем заключаются нарушения и несоответствия при определении цены контракта, в том числе с учетом отступления ППР от первоначальной документации, а также оформления сметной документации.
Постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета" Минрегионом России издан приказ от 13.10.2009 N 474 "О подведомственном федеральном государственном учреждении, уполномоченном на проведение проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета" (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 21.12.2009, регистрационный номер N 15767) (далее - Приказ).
Пунктом 1 Приказа подведомственным федеральным государственным учреждением, уполномоченным на проведение проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета определено Федеральное государственное учреждение "Главное управление государственной экспертизы".
В целях распределения определенных вышеуказанным Приказом полномочий по проведению проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство, реконструкция или техническое перевооружение которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, ФАУ "Главгосэкспертиза России" издано распоряжение от 09.03.2010 N 17-р.
В соответствии с пунктом 1.2 указанного распоряжения проверка сметной стоимости иных объектов проводится в филиалах ФАУ "Главгосэкспертиза России" в соответствии с размещением объектов на закрепленных за филиалами территориях, определенных согласно приложению 1 к распоряжению ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 05. 04. 2007 N 34-р.
Учитывая изложенное, проверку достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство, реконструкция или техническое перевооружение которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета вправе осуществлять ФАУ "Главгосэкспертиза России", а также филиалы ФАУ "Главгосэкспертиза России" в соответствии с размещением объектов на закрепленных за филиалами территориях.
Учреждение относится к объектам, в отношении которых проектная и сметная документация подлежит государственной экспертизе в федеральном органе власти или подведомственной ему организации в силу положений п.46 (1) приложения к Постановлению Правительства Российской Федерации от 18.05.2009 N 427, т.к. относится к случаям исключения из круга объектов, государственная экспертиза проектной и сметной документации которых осуществляется уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или подведомственными им государственными учреждениями.
Таким образом, сметная документация подлежала проверке достоверности определения сметной стоимости в федеральном органе исполнительной власти (ФАУ "Главгосэкспертиза" России).
К проверке представлен сводный сметный расчет на сумму 183 086,9 тыс. руб. в ценах по состоянию на III квартал 2015 года. Для перевода в текущие цены использовались учреждением индексы пересчета, доведенные письмом Минстроя России от 13.08.2015 N 25760-ЮР/08, составляющие:
- СМР - 7,37;
- прочие - 9,39;
- ПИР-3,99.
Накладные расходы и сметная прибыль в локальных сметных расчетах определены по видам строительно-монтажных работ в процентах от величины фонда оплаты труда в соответствии с методическими указаниями по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-33.2004 и методическими указаниями по определению величины сметной прибыли в строительстве МДС 81-25-2001 с учетом письма Росстроя от 18.11.2004 N АП-5536/06 "О порядке применения нормативов сметной прибыли в строительстве".
Учреждением в сводном сметном расчете учтены затраты:
- плата за выброс загрязняющих веществ;
- плата за ущерб водному хозяйству;
- на организацию и проведение подрядных торгов - по расчету в соответствии с МДС 81-11.2000 (действующий);
- на строительный контроль в размере 2,14%;
- на авторский надзор в размере 0,2%;
- на непредвиденные работы и затраты в размере 3%.
Поскольку предмет аукциона не является объектом капитального строительства, применение проектно-сметного метода в силу пункта 1 части 9 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ не допустимо.
Таким образом, в нарушение предписаний части 9 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ учреждением неверно выбран метод определения и обоснования начальной цены контракта (проектно-сметный метод) на сумму 79 236, 22 тыс. руб.
Проверкой установлены следующие обстоятельства, связанные с выполнением работ по первому этапу и с ведением исполнительной и рабочей документации. Суд первой инстанции правомерно включил в решение выявленные недостатки, изложил существо акта проверки.
На объекте в 2017 году учреждением проводились дноуглубительные работы. Факт выполнения работ и соответствие (несоответствие) выполненных работ проектным решениям усматривается, что перед началом выполнения дноуглубительных работ на объекте не выполнены подготовительные работы, предусмотренные проектной документацией ввиду непредставления соответствующих подтверждающих документов:
- обвехование места отвала грунта и установку светящихся буев;
- обстановку судового хода для движения грунтоотвозных судов в дневное и ночное время;
- обвехование и при необходимости уборка телефонных и электрических кабелей, трубопроводов и прочих подводных сооружений в зоне производства дноуглубительных работ, на судовых ходах и месту отвала и на подводных отвалах;
- устройство первичного обвалования береговых отвалов и водосливов с них;
- водолазного обследования дна акватории и документы, свидетельствующие об удалении предметов, мешающих производству работ;
- разрешение органов охраны окружающей среды на дноуглубительные работы и отвал грунта;
- справку об отсутствии или наличии предполагаемой засоренности грунта на объекте работ взрывоопасными предметами.
Вместе с тем выполнен подводный отвал грунта, на который отсутствует разрешение Госкомгидромета. Выполненные дноуглубительные работы принимались учреждением без участия представителей земкаравана.
Документация, представляемая при приемке дноуглубительных работ, должна содержать:
- записи промеров глубин, журнал траления (водолазного обследования), рабочий журнал земснаряда (выписки из судового журнала);
- план котлована (прорези) с нанесением границ сдаваемого участка, проектных и фактических отметок поверхности основания, координат основных точек границ сдаваемого участка и линий разбивки котлована, привязанных к основным линиям сооружений;
- исполнительные поперечные профили котлована (прорези);
- акт промежуточной приемки, разбивки и закрепления оси котлована и его границ (линии прорези);
- характеристики грунтов, подтвержденных результатами лабораторных исследований.
Вышеперечисленная документация Учреждением не представлена. Не представлены технологическая карта производства работ бармейстера и рабочий журнал земснаряда.
Представленный журнал промеров глубин до начала работ и приложенный к нему план оформлены 19.09.2017 - на 6 дней позже фактического начала работ. С учетом того, что не ранее чем за 10 дней до начала дноуглубительных работ следовало проверить соответствие фактических глубин, принятым в проекте (при необходимости произвести нивелировку берега и составить план объекта), а также правильность разбивки прорези, установки створных знаков, вех и водомерных реек, о чем надлежит составить соответствующие акты.
Представленный журнал промеров глубин после проведения работ и приложенный к нему план оформлены 16.10.2017, на 2 дня раньше фактического окончания работ. В то время как исполнительные промеры выполняются не позднее чем через 10 суток после окончания работ.
По утверждению Управления, по представленным ведомостям подсчета объемов и приложенным к ним профилям, невозможно проверить фактический объем выполненных дноуглубительных работ в связи с тем, что в ведомости и приложенному к ней профилю, принятой учреждением 03.10.2017 отсутствуют даты оформления ведомости и профилей, в ведомости и приложенному к ней профилю, принятой учреждением 24.10.2017 дата составления ведомости 17.09.2017, а приложенные к ней профиля оформлены 17.10.2017, в связи с чем сведения, содержащиеся в названных документах, содержат недостоверную информацию.
В представленных общем журнале работ (подрядчика) и общем журнале работ учреждения по объекту присутствуют записи о следующем составе флота, проводившем дноуглубительные работы в 2017 году: 3 плавучих крана КПЛ; 2 баржи; 2 буксира; земснаряд "Портовый 9" проекта Р-010, в иных документах представленных в ходе проверки, включая проектную документацию и ППР, не определен состав каравана.
Для подтверждения факта работы флота при проведении дноуглубительных работ учреждением представлены судовые журналы на 1-ин плавучий кран КПЛ и один буксир, что подтверждает работу только двух единиц флота из восьми.
Отсутствует гидрографическое сопровождение выполнения дноуглубительных работ, которое является обязательным условием согласно пункту 9 технического задания на выполнение мероприятий по объекту (приложение N 1 к контракту).
Представленная исполнительная документация не подтверждает факта выполнения работ и соответствие их проектным решениям, рабочим чертежам, требованиям строительных норм и правил, государственной программе и целям проведения дноуглубительных работ.
В результате проверки проектной документации в совокупности с техническим заданием, на выполнение проектных и изыскательских работ по объекту и ППР, специалистами, принимавшими участие в проверке, установлены следующие недостатки:
- не внесены изменения в проектную документацию в случае наличия отклонений параметров объекта от проектной документации, необходимость в которых выявилась в процессе производства работ, что противоречит требованиям статей 740, 744 ГК РФ, части 7 статьи 52 ГрК РФ;
- в составе проекта отсутствует проект организации строительства (ПОС), что не согласуется с требованиями частей 12, 13 статьи 48, части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса и пунктам 7, 34-42 Положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87;
- не утверждена в установленном порядке проектная документация, что нарушает предписания части 15 статьи 48 Градостроительного кодекса, пункта 3 статьи 709 Гражданского кодекса, абзаца 4 пункта 4.4 СП 48.13330.2011, пунктам 4.71, 4.76, 4.96, 4.97 МДС 81-35.2004;
- проектная документация не принята к производству работ с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе, что не соответствует требованиям частей 12, 13 статьи 48; части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса, части 2 статьи 5, частей 1, 7 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2009 N 384 "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", пункта 5.4 СП 48.13330.2011;
- не выполнен входной контроль переданной для исполнения документации, что не соответствует требованиям частей 12, 13 статьи 48, части 2 статьи 5, частей 1, 7 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2009 N 384 "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений"; пункта 5.5 СП 48.13330.2011;
- дноуглубительные работы выполнены на основании проекта производства работ не согласованного утвержденного в установленном порядке, чем грубо нарушены требования части 2 статьи 5, частей 1, 7 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2009 N 384 "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", пунктов 5.7.3, 5.7.9, 5.7.10 СП 48.13330.201;
- допущено производство строительных работ на основании ППР, не соответствующего, утвержденной проектной документации, и без внесения в утвержденную проектную документацию соответствующих изменений, что не соответствует требованиям статей 740, 744 Гражданского кодекса, частей 6, 7 статьи 52 Градостроительного кодекса, пункта 18 Технического задания контракта;
- не получено повторное положительное заключение экспертизы проектной документации и/или результатов инженерных изысканий, в случае при внесении изменений технических решений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства (приказ Минрегиона России от 30.12.2009 N 624), что противоречит требованиям пункта 44 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 145;
- включены в состав одного лота, объекта закупки товары, работы, услуги, технологически и функционально не связанные между собой на сумму 4 026 078,11 руб. с налогом на добавленную стоимость, что не соответствует требованиям части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ, части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса;
- не обеспечено проведение в установленном порядке авторского надзора, в том числе не соблюдались требования технического задания, не велся журнал авторского надзора, что не соответствует требованиям пункта 1 статьи 720, статьи 711 ГК РФ, части 2 статьи 5, частей 1, 7 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2009 N 384 "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", пункта 5 СП 11-110-991; пункта 6.5 СП 246.1325800.2016, абзаца 13 пункта 7.9 ГОСТ Р 56200-2014, части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", пункта 2.1.5.4 договора авторского надзора;
- не представлено заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости установленной формы, что не соответствует приказу Минрегиона России от 20.08.2009 N 354;
- сметная документация в составе проектной документации прошла проверку в региональном органе государственной экспертизы, что не соответствует требованиям пункта 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2009 N 427;
- проведение дноуглубительных работ выполнено без проекта организации строительства (ПОС) (в составе представленной проектной документации отсутствует) и не в соответствии с проектными решениями, что не соответствует требованиям пункта 4.7 ВСН 34-91 и СП 48.13330.2011;
- не обеспечено проведение строительного контроля в случае, когда в силу положений законодательства Российской Федерации строительный контроль осуществляется в обязательном порядке, что не соответствует требованиям части 3 статьи 52, частями 1, 2 статьи 53, пунктами 1, 2 части 1 статьи 54 Градостроительного кодекса, пунктами 3, 4, 12 положения, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468;
- принята от подрядчика исполнительная документация, выполненная не в соответствии с установленными к ней требованиями, что не соответствует требованиям статьи 309, пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса, части 1 статьи 101 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 6.13 СП 48.13330.2011, пункта 5 раздел II РД 11 -01 -2006, части 4 пункта 4.35-4.45 ВСН 34-91.
По результатам проверки казначейство пришло к выводу о том, что учреждением приняты и оплачены работы по контракту с ООО "Подрядчик" в 2017 году с грубыми нарушениями условий контракта (несоответствие фактически выполненных работ условиям контракта), несоблюдением обязательных требований действующего законодательства, неполучение надлежащего результата работ, недостижения цели, поставленной государственной программой, во исполнение которой были выделены денежные средства, оплата работ, фактически не выполненных.
По результатам проведенной проверки заявителю направлено предписание от 01.08.2019 N 23-13-59/23-4829 о нарушении требований статьи 78.1 БК РФ, статей 309, 702, 711, 720, 726, 746, 763 ГК РФ, статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 5 Правил предоставления из федерального бюджета целевых субсидий федеральным государственным бюджетным учреждениям, находящимся в ведении Федерального агентства водных ресурсов, утвержденных приказом Федерального агентства водных ресурсов от 11.12.2014 N 295, пунктов 1.1, 2.1, 4.3.2, 4.3.7.1 соглашения о предоставлении из федерального бюджета субсидии в соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 78.1 Бюджетного кодекса от 31.05.2017 N 052-02-129, пунктов 1.3, 4.8 контракта на выполнение работ по объекту "Дноуглубительные работы на р. Амур у н.п. Орловка Амурской области" от 27.07.2017 N 0323100012917000018-0182375-02, выразившемся в приемке и оплате работ (их результатов) в размере 79 236 220 руб., предусмотренных контрактом, выполненных с существенным нарушением его условий (несоответствие выполненных работ проектной документации), при отсутствии отчетных документов, предусмотренных условиями контракта и являющихся основанием для оплаты, при не получении надлежащего результата работ, в том числе и при фактическом невыполненных работ на сумму 45 082 200, 90 рублей.
Суд проверил соблюдение порядка проведения проверки, полномочия казначейства, пришел к выводу о соответствии Предписания требованиям статей 269.2, 270.2 БК РФ, пункта 68 Правил осуществления Федеральным казначейством полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 года N 1092, согласился со всеми выводами казначейства, подтвержденными материалами дела, отклонил доводы заявителя и третьих лиц.
У суда апелляционной инстанции нет оснований для отмены судебного акта, которым отказано в удовлетворении заявления о признании Предписания недействительным в силу следующего.
По мнению суда апелляционной инстанции, сами по себе выявленные нарушения в области ценообразования, оформления документации, иные несущественные недостатки при исполнении контракта не являются бюджетными нарушениями, указывающими на необходимость обязательного возврата всех средств по первому этапу контракта.
Вместе с тем, целью выполнения работ по контракту является предотвращение развития спрямляющей протоки между коренным берегом в районе н.п. Орловка и островами Мордовский и Маленький, стабилизация динамического положения и увеличение пропускной способности главного русла в период паводков; назначение - водоотводящая дноуглубительная прорезь для перераспределения стока и уменьшения скорости течения в левобережной части русла р. Амур у н.п. Орловка, укрепление коренного российского берега. Контракт заключался в целях исполнения подпрограммы "Использование водных ресурсов" государственной программы Российской Федерации "Воспроизводство и использование природных ресурсов".
Как правильно указывает Управление, непредусмотренное техническим заданием (существенное условие контракта) размещение извлеченного грунта на осередок повлекло негативные последствия. С учетом указанной в проекте и контракте категории опасности наводнения принятое решение об отступлении от первоначального проекта создало предпосылки к смыванию грунта, в том числе в дноугубительную прорезь в случае повышения уровня воды в р. Амур, такое смывание значительной части извлеченного грунта, в том числе в дноуглубительную прорезь, произошло в период летнего паводка 2018 года.
Заказчик и подрядчик сослались на то, что смывание грунта произошло бы в любом случае, что предусмотрено контрактом, что проверка результата работ после их выполнения невозможна, в том числе и путем проведения экспертизы, но, по мнению суда апелляционной инстанции, эти доводы свидетельствуют лишь об отсутствии потребительских свойств выполненных работ. Отступление от первоначального проекта и его упрощение, выполнение работ согласно ППР исключило возведение отвала грунта на береговой откос, разрабатывалась только дноуглубительная прорезь с размещением извлекаемого грунта на осередок в русле реки.
Заказчик принял от ООО "Подрядчик" результат работ по первому этапу по актам от 04.10.2017 на сумму 54 847 429,67 руб. и от 24.10.2017 на сумму 24 388 790,33 руб. Платежными поручениями N 507099 от 06.10.2017, N 600551 от 30.10.2017 произведена оплата работ, которые, по сути, не соответствовали условиям контракта, не оказали положительного и продолжительного влияния на защиту береговой полосы у с. Орловка. Без сооружения подводного и берегового отвалов скорость течения в левобережной части р. Амур, и как следствие, темпы разрушения коренного российского берега существенно не снизятся. В случае значительного повышения уровня воды в р. Амур исполнение работ в варианте ППР не имеет потребительских свойств, независимо от фактически выполненного объема и стоимости работ (включая работы по строительному надзору и авторскому контролю).
На день заключения контракта первоначальный проект противоречил измененному судовому ходу. О таком обстоятельстве заказчик не мог не знать. Оплатив работы, не соответствующие контракту, не имеющие потребительских свойств, не соответствующие подпрограмме государственной программы, заказчик допустил нарушение бюджетного законодательства, следовательно, должен возвратить денежные средства в бюджет, как на это указано в Предписании.
Ответы специалиста на вопросы, поставленные перед ним судом, пояснения специалиста, не выходящие за пределы положений ст. 55.1 АПК РФ не могут быть приняты в качестве основания для предписания недействительным. Письменное заключение специалиста, не предусмотренное положениями ст. 55.1 АПК РФ, возвращено судом.
Довод апеллянтов о том, что вывод о недостижении цели контракта является преждевременным до завершения второго этапа работ, подлежит отклонению, поскольку по второму этапу работ по контракту имеются вступившие в законную силу судебные акты, согласно которым подрядчику отказано в удовлетворении искового требования о взыскании стоимости второго этапа работ по контракту N 0323100012917000018-0182375-02 от 27.07.2017 (дело N А04-884/2019 Арбитражного суда Амурской области), контракт расторгнут до окончания его исполнения (дело N А04-8374/2019 Арбитражного суда Амурской области).
Из содержания судебных актов по вышеназванным делам следует, что цели контракта, и как следствие программы, не достигнуты:
- происходит подмыв коренного берега у ПКО+0,00 существующего берегоукрепления;
- объемы размыва значительно увеличились, по сравнению с предыдущим обследованием, проведенным в период зимней межени;
- незамерзающая майна в районе с. Орловка является результатом повышенной скорости течения на данном участке;
- цель дноуглубительных работ, проводимых ООО "Подрядчик" в 2018 году на участке 870,0-872,0 км судового хода р. Амур у с. Орловка, а именно: предотвращение развития спрямляющей протоки в районе н.п. Орловка между осередком и о. Маленький, стабилизация динамического положения и увеличение пропускной способности главного русла в периоды паводков и защита селитебной территории, не достигнута.
Для апеллянтов указанные судебные акты имеют преюдициальное значение (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).
Относительно доводов апеллянтов о фактическом выполнении работ в оплаченной сумме суд апелляционной инстанции согласно п. 39 Постановления ВС РФ N 12 пришел к следующим выводам.
При отступлении от первоначального проекта, изменения объема и характера работ смета на первоначальную сумму не была пересчитана, поэтому в рассматриваемом случае речь может идти об объеме работ, отраженных в ППР и приемо-сдаточных актах, в том числе и прежде всего об объеме выемки грунта.
Оспаривая выводы казначейства, ООО "Подрядчик" привело в апелляционной жалобе довод об установлении факта выполнения работ на сумму 79 236 220 руб. судебными актами по делу N А04-884/2019, но при этом не учитывает, что в указанном деле казначейство не принимало участие. Судебный акт по делу, в котором казначейство не принимало участие, не запрещает административному органу проводить проверку и выносить предписание в рамках своих полномочий.
Не соглашаясь с выводом суда о неполном выполнении работ по первому этапу на сумму 45 082 200 руб. 90 коп., ООО "Подрядчик" помимо ссылок на рабочую и исполнительную документацию, результаты промера глубин привело расчет объема грунта, выемку которого производилась плавучими кранами КПЛ-16 и земснарядом "Портовый-9", исходя из производительности 180 куб. м в час и 200 куб. м в час соответственно. Согласно указанному расчету (имеющему недостатки, не повлиявшие на окончательный расчетный объем) по первому этапу с 13.09.2017 по 08.10.2017 (период выполнения первого этапа работ) всего было извлечено 294 210 куб. м грунта, что, по мнению апеллянта, противоречит утверждению Управления о том, что за этот же период выемка грунта осуществлена в объеме 134 274 куб. м.
Применение механизмов в работе подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле. Производительность КПЛ-16 (не менее 180 куб. м/ч) подрядчик обосновал информацией, изложенной в письме N 16 от 11.03.2020 ООО "Амурассо-Сарвис", в письме N 19-18/113 от 11.03.2020 АО "Хабаровский речной торговый порт", расчетом специалиста ООО "Эксперт-Сервис", заключением N 010-03-2020 специалиста ООО "Байкальский центр судебных экспертиз и графоанализа". Производительность земснаряда Портовый-9 (200 куб. м в час) не оспаривается.
В свою очередь, Управление, считая завышенным объем работ, указанных в актах приемки, привело указанные в акте доводы о ненадлежащем оформлении документации, из которой невозможно установить объем фактически выполненных работ, а также о завышении производительности плавучего крана КПЛ-16: сведения о производительности КПЛ-16 приведены без учета технологических процессов, производительность КПЛ-16 не может ограничиваться расчетом рабочего цикла погрузка-разгрузка-погрузка (баржа-баржа или баржа-берег), так как не учтены временные затраты остальных технологических процессов на установку снаряда, заводку и укладку якорей, разработку грунта, перестановку или передвижение снаряда с перекладкой якорей согласно Государственным сметным нормативам РФ ГЭСН81-02-44-2001 Сборник N 44 "Подводно-строительные (водолазные) работы" (письмо Росстроя от 08.08.2007 N СК-2919/02). В акте, отзывах на заявление и на апелляционные жалобы управление настаивает на применении в расчетах производительности КПЛ-16 в объеме 53 куб. м в час.
Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом Управления о том, что расчетная производительность плавучего несамоходного крана КПЛ-16 не может составлять 180 куб. м в час, поскольку такая расчетная производительность не учитывает все технологические процессы, необходимые в спорных работах. Соответственно, доводы ООО "Подрядчик" об объеме извлеченного грунта (295 631 куб. м - согласно расчету, изложенному в апелляционной жалобе) не подтверждаются материалами дела.
В то же время, суд не может считать достоверными и правильными расчеты объема выемки грунта, изложенные в акте проверки, с указанием на неполное выполнение работ в оспариваемом предписании в силу следующего.
Производительность КПЛ-16 в рабочем цикле погрузка-разгрузка-погрузка (баржа-баржа или баржа-берег) подтверждается материалами дела, составляет не менее 180 куб. м/ч, обратного Управление не доказало, в отзыве на апелляционные жалобы высказало готовность признать этот факт, но в своих расчетах (стр. 11 отзыва) применило производительность КПЛ-16 в объеме 100 куб. в 1, 94 часа или 52 куб. м в час (с учетом технологических процессов), ссылаясь на сметные нормативы.
Между тем, по правилам статей 65, 200 АПК РФ Управление не доказало применимость к спорному правоотношению Государственных сметных нормативов РФ ГЭСН81-02-44-2001 Сборник N 44 "Подводно-строительные (водолазные) работы" (письмо Росстроя от 08.08.2007 N СК-2919/02) и производительность 52 куб. м в час именно для плавучего несамоходного крана КПЛ-16, именно для фактически выполняемых работ с учетом их характера. Следует учитывать, что для проверки фактического выполнения работ экспертиза не проводилась.
Фактически в акте проверки указано на приписки объема работ, но такое обстоятельство не доказано, опровергается представленными в дело доказательствами: журналом промера глубин, поперечными и продольными профилями, ведомостями подсчета объемов, актами сдачи-приемки выполненных работ, фотоматериалами хода работ, исполнительной и рабочей документацией.
Таким образом, указание в оспариваемом предписании на неполное выполнение принятых и оплаченных работ не соответствует материалам дела.
Относительно доводов апелляционной жалобы ООО "ПСК "Сибирьстройконтроль" о надлежащем выполнении работ по строительному контролю, доводов других апеллянтов о выполнении работ по авторскому контролю и строительному надзору суд, руководствуясь п. 39 Постановления N 12, излагает следующие выводы.
Осуществление строительного и авторского контроля предусмотрено ГрК РФ, ГК РФ, условиями контракта.
В соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.
ООО "ПСК "Сибирьстройконтроль" принимало на себя обязательство осуществлять строительный контроль при исполнении контракта согласно условиям договора от 10.08.2017, заключенного с ООО "Подрядчик". Стоимость услуг строительного контроля по первому этапу контракта составила 1 376 610 руб.
ООО "ПСК "Сибирьстройконтроль" обязывалось осуществлять проверку соответствия выполняемых работ проектной и рабочей документации, результатам инженерных изысканий, техническим нормам и правилам требованиям, в том числе нормам безопасности.
По договору N 08/17 от 11.08.2017, заключенному ООО "Подрядчик" с ООО "Инновационные строительные материалы", последнее обязывалось в соответствии с техническим заданием оказать услуги и выполнить работы авторского контроля на сумму 157 250 руб.
Актами приема-сдачи работ, ведомостями подсчета объемов, журналами промеров глубин, отчетом о состоянии работ на объекте дневником инженера-резидента, фотоматериалами, отчетами, перепиской сторон обязательств, проездными документами специалиста, списком нахождения в пограничной зоне (допуск специалиста к месту выполнения работ), рабочей и исполнительной документацией подтверждается выполнение работ и оказание услуг авторского надзора (договор N 08/17 от 11.08.2017) и строительного контроля (договор от 10.08.2017) с 01.10.2017 по 20.10.2017.
Таким образом, были оплачены фактически выполненные работы авторского надзора и строительного контроля.
Управление указывало на формальное оформление документов о строительном контроле и авторском надзоре:
- авторский надзор и строительный контроль осуществляли различные организации, а документация (титульные листы, фотографии) оформлялась идентичных экземплярах;
- отсутствуют акты контроля дноуглубительных (рефулерных) работ и контрольных замеров;
- в нарушение СП 11-110-99 при проверке Учреждением не представлены журнал авторского надзора, акты выполненных работ на осуществление строительного контроля в процессе проверки.
Суд считает, что несущественные недостатки оформления документации не опровергает фактическое выполнение работ, а непредставление Учреждением документов в процессе проверки не запрещает иным заинтересованным лицам в рамках настоящего дела представлять доказательства, не освобождает административный орган от обязанности доказать обстоятельства, на которые оно ссылалось.
Как было указано выше, вопрос о фактическом объеме и полноте выполненных работ имеет существенное, но не единственное основание для вынесения оспариваемого Предписания. Независимо от фактически выполненного объема и стоимости этих работ, в том числе работ и услуг авторского надзора и строительного контроля эти работы выполнялись с отступлением от проектной документации, не привели к достижению целей, на которые выделялись средства из бюджета.
Таким образом, является правильным вывод суда о законности оспариваемого Предписания, об отсутствии оснований для удовлетворения заявления по делу.
Все апелляционные жалобы содержат требование об отмене судебного акта и о признании Предписания недействительным. У суда первой инстанции не было оснований для признания недействительным оспариваемого предписания, по существу судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования является правильным, не подлежащим отмене в силу ст. 270 АПК РФ. Изменение мотивировочной части судебного акта судом апелляционной инстанции не влечет за собой отмену судебного акта согласно п. 39 Постановления N 12 ВС РФ.
Таким образом, апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.
Государственная пошлина за подачу апелляционных жалоб возлагается на заявителей согласно ст. 110 АПК РФ. Излишне уплаченная государственная пошлина возвращается из федерального бюджета согласно ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение от 24.03.2020 по делу N А04-8943/2019 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Подрядчик" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб., уплаченную платежным поручением от 27.03.2020 N 16479.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Сибирьстройконтроль" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
А.П. Тищенко
Судьи
Е.В. Вертопрахова
Е.Г. Харьковская
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка