Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2020 года №06АП-2142/2020, А04-8374/2019

ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 июня 2020 года Дело N А04-8374/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2020 года.
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Иноземцева И.В.
судей Дроздовой В.Г., Усенко Ж.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.
при участии в заседании:
от общества с ограниченной ответственностью "Подрядчик": Перерва Александр Александрович, представитель по доверенности от 14.02.2020 N 24/20; Набока Андрей Сергеевич, представитель по доверенности от 24.04.2020 N 38/2020;
от федерального государственного бюджетного водохозяйственного учреждения "Центррегионводхоз" в лице филиала "Управление эксплуатации Бурейского водохранилища": Зверева Юлия Сергеевна, представитель по доверенности от 21.01.2020 N 04-01/2020
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Подрядчик"
на решение от 06.03.2020
по делу N А04-8374/2019
Арбитражного суда Амурской области
по иску общества с ограниченной ответственностью "Подрядчик" (ОГРН 1073808027149, ИНН 3808169860)
к федеральному государственному бюджетному водохозяйственному учреждение "Центррегионводхоз" (ОГРН 1027739504528, ИНН 5008028127) в лице филиала "Управление эксплуатации Бурейского водохранилища"
о признании недействительным решения от 07.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 27.07.2017 N 0323100012917000018-0182375-02, применении последствий недействительности сделки
третьи лица общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "СибирьСтройКонтроль" (ОГРН 1173850006681, ИНН 3827053188)
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью "Подрядчик" (далее - ООО "Подрядчик", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области федеральному государственному бюджетному водохозяйственному учреждению "Центррегионводхоз" в лице филиала "Управление эксплуатации Бурейского водохранилища" (далее - ФГБВУ "Центррегионводхоз", филиал "УЭ БВ", учреждение, ответчик) с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании недействительным решения от 07.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 27.07.2017 N 0323100012917000018-0182375-02, применить последствия недействительности.
Определением суда от 18.02.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания "СибирьСтройКонтроль" (далее - ООО ПСК "СибирьСтройКонтроль", третье лицо).
Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.03.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование доводов жалобы указывает на неполное выяснение обстоятельств дела, неправильное применение судом норм материального права.
Приводит доводы о том, что при исполнении контракта выявлены недостатки, от устранения которых общество не отказывалось. Учреждение направило письмо о сроках устранения недостатков, однако, до истечения указанного срока, учреждение в одностороннем порядке отказалось от контракта.
Суд не дал оценки доводам истца об отсутствии обязанности общества изменения проектно-сметной документации, разработанной третьим лицом (проектной организацией). Ответчик подтверждал, что до проведения закупочной процедуры ему было известно необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию. Выявленные недостатки работ носили устранимый характер, таким образом, оснований для одностороннего отказа отсутствовали.
Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2020 апелляционная жалоба принята к рассмотрению в судебном заседании апелляционного суда на 25.06.2020 в 11 час. 00 мин., информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в сети интернет.
Учреждение направило отзыв на жалобу, в котором просило оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное. Согласно возражениям на жалобу, истец приступил к выполнению работ в соответствии с разработанным и согласованным проектом производства работ с учетом необходимости внесения в период производства работ 2017-2018 годы действующих изменений в проектную документацию, касающихся только размещения отвала. Работы по первому этапу работ выполнены истцом и приняты ответчиком, оплата по ним произведена. При приемке работ по второму этапу установлено, что работы фактически не выполнены, поскольку они не соответствовали техническому заданию и согласованному проекту производства работ, без внесения изменений в проектную документацию, габариты прорези не соответствовали проектным параметрам.
В судебном заседании апелляционного суда представитель общества доводы жалобы поддержал, дав по ней пояснения, просил отменить решение отменить удовлетворить исковые требования.
Представитель учреждения в пояснениях указал, что результат работ не достигнут, возражал против удовлетворения жалобы.
Третье лицо, извещённое о рассмотрении дела, явку представителя не обеспечило, что не препятствует проведению заседания.
Законность и обоснованность судебного акта проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Как следует из материалов дела и установлено судом по итогам размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на основании протокола заседания Единой комиссии заказчика N 0323100012917000018-1 от 11.07.2017 между ФГУ "УЭ БВ" (заказчик) и ООО "Подрядчик" (подрядчик) заключен контракт N 0323100012917000018-0182375-02 от 27.07.2017 на выполнение работ по объекту "Дноуглубительные работы на реке Амур у н.п. Орловка Амурской области".
Место выполнения работ: Россия, Амурская область, Константиновский район, р. Амур в районе н.п. Орловка (873-870 км судового хода) (пункты 1.2, 1.3 контракта).
Сроки выполнения работ: со дня, следующего за днем заключения контракта до 31.10.2018: I этап - со дня, следующего за днем заключения контракта, до 31.10.2017; II этап - с 01.11.2017 до 31.10.2018.
Объем, состав работ определяются техническим заданием (приложение N 1):
1. Дноуглубительные работы: извлечение фунта с погрузкой в самоходные шаланды - 452,7 тыс. куб. м, в т.ч. 2017 год - 203.7 тыс; куб. м, 2018 год - 249,0 тыс. куб. м.
2. Транспортировка грунта: транспортировка извлеченного грунта самоходными шаландами до отвала:
А) на расстояние до 0,6 км - 257.7 тыс. куб. м;
Б) на расстояние до 2.5 км - 195,0 тыс. куб. м;
работа плавучего крана: А) укладка грунта под откос - 195,0 тыс. куб. м;
Б) перевалка на подводном отвале - 55,0 тыс. куб. м.
Включено условия - обязательное гидрографическое сопровождение в соответствии с требованиями СП 11-104-97, часть 111.
Согласно пункту 7 технического задания к контракту, целью работ является: предотвращение развития спрямляющей протоки между коренным берегом в районе н.п. Орловка и островами Мордовский и Маленький, стабилизация динамического положения и увеличение пропускной способности главного русла в период паводков.
Назначение - водоотводящая дноуглубительная прорезь для перераспределения стока и уменьшения скорости течения в левобережной части русла р. Амур у н.п. Орловка.
Принятые габариты дноуглубительной прорези: длина 1 966 м, ширина по дну - 100 м, глубина - 2,5 м от низкого меженного уровня (средняя отметка дна - 105,1 м БС).
Отвал извлекаемого грунта производится на береговой откос в районе н.п. Орловка (примыкая к существующему берегоукреплению) и подводный отвал в протоку между о. Маленький и осередком напротив н.п. Орловка.
Расчетная отметка верха подводного отвала - 109,0 м БС (пункт 10 технического задания к контракту).
Цена контракта в соответствии со спецификацией (приложение N 1) составляет 176 080 430 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 26 859 726,61 руб., включает в себя вознаграждение подрядчика и компенсацию всех издержек и иных расходов подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе: расходы по оплате работ, привлеченных подрядчиком организаций стройконтроля и авторского надзора, транспортные расходы, накладные и командировочные расходы, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, связанных с надлежащим исполнением контракта и подлежащих уплате в рамках исполнения контракта (пункты 2.1, 2.2).
Работы по контракту должны быть выполнены в соответствии с техническим заданием (приложение N 2 к контракту), с высоким качеством согласно требованиям нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ по контракту, техническим и строительным норма и правилам (СНиП), СанПИН и пр. (пункт 5.1 контракта).
В силу пункта 3.3.1 подрядчик обязан выполнить предусмотренные контрактом работы, обеспечив их надлежащее качество в соответствии с требованиями нормативных правовых актов, техническим заданием, графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту)
Подрядчик не позднее срока окончания работ по этапу представляет заказчику, в том числе, информационный отчет с указанием результатов выполненной работы, включающий в себя: предоставление результатов гидрологической съемки на бумажном носителе участка выполнения работ с составлением плана продольных и поперечных профилей участка реки и берегов, на котором выполняется дноуглубление, за подписью ответственного лица, выполняющего съемку, утвержденные подрядчиком; предоставление документов, подтверждающих объем извлеченного (вывезенного) грунта; предоставление результатов батиметрической съемки на бумажном носителе с определением выполненных объемов дноуглубления на участке выполнения работ, объемов складируемого грунта за подписью ответственного лица, выполняющего съемку, утвержденные подрядчиком (пункт 4.8 контракта).
По итогам совещаний Смешанной российско-китайской комиссии по судоходству на пограничных реках изменено положение судового хода, ФБУ "Администрация Амурводпуть" согласовало ООО "Подрядчик" местоположение отвала изымаемого грунта только на осередок, то есть без подводного отвала в протоку между о. Маленький и осередком напротив н.п. Орловка без перекрытия судового хода (заявка ООО "Подрядчик" вх. N 2718 от 04.08.2017).
В порядке части 1 статьи 9, части 9 статьи 10 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации ФБУ "Администрация Амурводпуть" произвело согласование по выполнению дноуглубительных работ.
Решением от 05.09.2017 N 995 ООО "Подрядчик" предоставлен в пользование водный объект 28-20.03.05.002-Р-РББВ-С-2017-02670/00.
ООО "Подрядчик" приступило к выполнению работ, о чем составлен акт о начале выполнения работ N 1 от 22.09.2017.
ООО "Подрядчик" выполнены работы по 1 этапу, которые сданы заказчику по акту от 04.10.2017 на сумму 54 847 429,67 руб., по акту от 24.10.2017 на сумму 24 388 790,33 руб.
Принятые работы оплачены платежными поручениями N 507099 от 06.10.2017, N 600551 от 30.10.2017.
В 2018 году ООО "Подрядчик" выполняло работы по II этапу, о чем 23.10.2018 заказчику направлено письмо.
24.10.2018 сотрудниками ФГУ "УЭ БВ" проведено инструментальное и визуальное обследования выполненных в 2018 году работ, которым установлено, что при уровне воды 108,25 м БС выявлено, что габариты прорези не соответствуют проектным параметрам, что подтверждается исполнительной схемой и фотоматериалами и свидетельствует о том, что работы по II этапу контракта выполнены не в полном объеме и не подлежат приемке.
Письмом от 01.11.2018 N 01-03-11/331 ФГУ "УЭ БВ" сообщило ООО "Подрядчик" о не представлении документов, подтверждающих выполнение работ.
В ответ ООО "Подрядчик" уведомило ФГБУ "УЭ БВ" (входящий от 08.11.2018) о завершении дноуглубительных работ по II этапу, направив заказчику пакет документов для приемки выполненных работ.
ФГБУ "УЭ БВ" сообщило подрядчику о том, что приемка II этапа работ по контракту является завершающим этапом, целью которого, согласно пункту 10 приложения N 1 к контракту, является водоотводящая дноуглубительная прорезь длиной 1 966 м, шириной по дну 100 м, глубиной 2,5 м от низкого меженного уровня (средняя отметка дна 105,1 м БС), которая по результатам выполнения в 2018 году работ не достигнута, что подтверждается предоставленной подрядчиком топографической съемкой из которой видно, что на 5 и 6 картах (п/п 11 - п/л 14) отметка дна достигает 108,4 м БС при уровне воды 108,2 м БС, то есть - несоответствие проектным габаритам прорези.
В этой связи заказчик отказал в приемке работ по контракту.
Мотивы отказа приведены в письме от 12.11.2018 N 01-03-11/344.
Заказчик проинформировал подрядчика о том, что по окончанию II этапа выполнения контракта, фактические проектные габариты водоотводящей дноуглубительной прорези не соответствуют проектным габаритам, в адрес заказчика в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации условий контракта не поступало письменного предупреждения об обнаружении независящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения в срок.
Так же заказчик указал дату предоставления подрядчиком откорректированной проектной документации на бумажном носителе - в срок до 14.12.2018.
Подрядчик в указанный срок документацию не предоставил. Между тем, в целях приемки работ по II этапу, заказчик предложил устранить выявленные нарушения в установленные сроки (претензии от 07.12.2018 N 01-03-11/380, N 2 от 27.12.2018, N 3 от 23.01.2019 N 01-03-11/32, письмо от 21.12.2018 N 01-03-11/401, акт N 1 от 24.12.2018):
1. В части предоставления заказчику проектно-сметной документации в полном объеме, в том числе и с "Оценкой воздействия дноуглубительных работ у н.п. Орловка на русловой режим р. Амур (Том 2)", с внесенными изменениями, получившую согласование разработчика проектно-сметной документации ЗАО "Ленгипроречтранс"; предоставления журнала Авторского надзора - до 01.03.2019;
2. В части доведения габаритов прорези до проектных величин - в течение 3-го квартала 2019 года (в связи с тем, что работы могут проводиться только в навигационный период);
3. В части предоставления документации, отсутствующей в пакете документов, а также документации с учетом корректировки - при сдаче выполненных работ по II этапу контракта.
Подрядчик в переписке признал необходимость устранения недостатков.
Письмом от 17.12.2018 N 201/2018 подрядчик сообщил, что представит откорректированную проектную документацию в срок до 01.06.2019, работы по устранению недостатков проведет в 3 квартале 2019 года.
Письмом от 17.01.2019 N 01/19-А подрядчик указал, что недостатки являются несущественными и устранимыми, выполнил работы, предусмотренные по II этапу и просил их оплаты.
06.03.2019 заказчиком создана приемочная комиссия по приемке фактически выполненных работ и переданных результатов работ по объекту "Дноуглубительные работы на реке Амур у н.п. Орловка Амурской области".
На основании акта приемочной комиссии от 07.03.2019, поскольку подрядчиком не были устранены выявленные заказчиком при приемке выполненных работ нарушения по II этапу контракта, не представлены результаты работ надлежащего качества, ФГУ "УЭ БВ" 07.03.2019 приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0323100012917000018-0182375-02 от 27.07.2017.
Письмом от 07.03.2019 N 15/2019 подрядчик уведомил заказчика о том, что в целях устранения выявленных недостатков в выполненных работах, внесены изменения в проектно-сметную документацию, и что в настоящий момент она находится на экспертизе. Для сведения заказчику представлена "откорректированная" проектно-сметная документация.
Заказчик рассмотрев копию "откорректированной" проектно-сметной документации, установив, что она представляла собой некорректно составленный документ, не соответствующий ППР и с грубыми нарушениями ГОСТ Р 21.1101-2013 СПДС "Основные требования к проектной и рабочей документации"; ЕСКД "Единая система конструкторской документации", и данные, изложенные в отчетах по стройконтролю и авторскому надзору не соответствовали действительности, а качество выполненной работы не соответствовало условиям контракта, обязательство исполнено ненадлежащим образом, направил в адрес заказчика по электронной почте и почтой России 07.03.2019 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Кроме того, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) 02.04.2019.
Полагая отказ заказчика от исполнения контракта по решению от 07.03.2019 незаконным, ООО "Подрядчик" обратилось в Арбитражный суд Амурской области с настоящим иском.
Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию общими положениями об исполнении обязательств, нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
В случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).
В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.
В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - Постановление N 54) при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).
Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).
В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).
Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).
Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.
Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).
Согласно части 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.
В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было установлено контрактом.
Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта заказчиком предусмотрена пунктом 7.4 контракта, а именно, стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта при существенном нарушении его условий, по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации. Существенным признается нарушение условий контракта одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении контракта. В данном случае стороны руководствуются положениями статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 27 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018), утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, если государственный заказчик отказался от договора в связи с существенным нарушением подрядчиком государственного контракта, суд не вправе без согласия заказчика переквалифицировать данный отказ в немотивированный отказ от договора, предусмотренный статьей 717 ГК РФ.
В спорном случае, основанием отказа заказчика от контракта послужило существенное нарушение качества работ по II этапу, наличие существенны и не устранимых недостатков, не достижения цели работ.
Целью работ, согласно пункту 7 технического задания к контракту, являлось предотвращение развития спрямляющей протоки между коренным берегом в районе н.п. Орловка и островами Мордовский и Маленький, стабилизация динамического положения и увеличение пропускной способности главного русла в период паводков.
Данная цель должна быть обеспечена путем выполнена всего объема работ при соблюдении требований технического задания к проектным габаритам дноуглобительной прорези, местоположения отвала, предоставления проектно-сметной документации, соблюдения ППР, обязательных требований нормативных документов.
Представленные материалы документы подтверждают, что подрядчик приступил к выполнению работ в соответствии с разработанным и согласованным проектом производства работ с учетом необходимости внесения в период производства работ 2017-2018 годы действующих изменений в проектную документацию, касающихся размещения отвала.
Между тем, габариты прорези не соответствует проектным габаритам, что подтверждается исполнительной схемой и фотоматериалами, извлекаемый грунт в процессе производства дноуглубительных работ в 2018 году размещен в отвал на осередке напротив с. Орловка в левобережной части русла и противоположно осередку в правобережной части русла (на территорию КНР), т.е. с отступлениям от технического задания и проекта производства работ.
Представленная для сведения проектно-сметная документация не содержала подписей разработчика, ГИП, нормоконтроля, даты изменений, заполненных штампов, откорректированной ведомости объемов работ, проведения дноуглубительных работ в два этапа, без свежих промеров глубин, указывалась сдвижка прорези которой не было.
Доказательств того, что подрядчик устранил установленные заказчиком при проведении обследования недостатки выполненных работ по II этапу о которых заказчик сообщал в переписке (претензии от 07.12.2018 N 01-03-11/380, N 2 от 27.12.2018, N 3 от 23.01.2019 N 01-03-11/32, письмо от 21.12.2018 N 01-03-11/401, акт N 1 от 24.12.2018) не представлено.
В этой связи заказчик отказал в приемке работ по контракту.
Обоснованность отказа в оплате работ с недостатками, которые повлекли невозможность получения результата работ, так же подтверждены судебными актами по делу N А04-884/2019 Арбитражного суда Амурской области (решение от 26.07.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2019, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округ от 07.02.2020).
В частности, решением от 26.07.2019 по делу N А04-884/2019 установлено, что из отчета о проделанной работе на ГТС по объекту "Дноуглубительные работы на реке Амур у н.п. Орловка Амурской области", утвержденного ФГБУ "УЭ БВ" 07.04.2019, при проведении визуального обследования гидротехнического сооружения обнаружено, что происходит подмыв коренного берега у ПКО+0,00 существующего берегоукрепления. Объемы размыва значительно увеличились, по сравнению с предыдущим обследованием, проведенным в период зимней межени.
Исходя из увиденного, следует, что незамерзающая майна в районе с. Орловка является результатом повышенной скорости течения на данном участке. Следовательно, цель дноуглубительных работ, проводимых ООО "Подрядчик" в 20018 году на участке 870,0-872,0 км судового хода р. Амур у с. Орловка, а именно: предотвращение развития спрямляющей протоки в районе н.п. Орловка между осередком и о. Маленький, стабилизация динамического положения и увеличение пропускной способности главного русла в периоды паводков и защита селитебной территории, не достигнута.
Согласно данным, предоставленным ФБУ "Администрация Амурводпуть" (N 01-14-159 от 16.07.2019), русловой изыскательской партией N 3 Администрации Благовещенского района внутренних водных путей филиала ФБУ "Администрация Амурводпуть" в соответствии с планами работ для изучения судоходных условий, контроля габаритов и расстановки навигационных знаков выполнены полевые русловые изыскательские работы в составе промерно-съемочных работ на участках Среднего Амура с составлением отчетных планов на проектный уровень воды +140 см по г/п Константиновка:
- на участке 875-869 км 26.05.2016-28.05.2016;
- на участке 875-860 км 31.07.2017-04.08.2017;
- на участке 874-865 км 0110.2018-02.10.2018.
Анализ данных планов показал, что на 02.10.2018:
- в верхней части прорези в районе точек 3 и 6 на участке прорези длинной ~ 400 м дноуглубительными работами достигнуты глубины 220-100 см, кроме того, увеличены глубины до 150-100 см в нижней части прорези на длине ~ 200 м и ширине ~ 50 м;
- средняя часть прорези остается полностью перекрытой песчаными отложениями с тенденцией увеличения их площади и высотных отметок;
- глубина, ширина и радиус закругления правобережной части фарватера вдоль островов Китайской Народной Республики, как и в предыдущие годы, уменьшаются;
- глубина и ширина и радиус закругления левобережной части фарватера вдоль берега Российской Федерации, где проходит основной судовой ход, как и в предыдущие годы, увеличиваются;
- ухвостье (длинное, узкое окончание острова) осередка, на который производится отвал грунта на 871 км, смещается на основной судовой ход, при этом левобережная отмель размывается.
В составе русловых изыскательских работ на участке 875-865 км реки Средний Амур для изучения условий судоходства, по просьбе УФСБ РФ по Амурской области, выполнены промеры глубин в границах водоотводящей дноуглубительной прорези 873-871 км с составлением укрупненного Плана участка Среднего Амура 873-871 км в М 1:2000 в глубинах от проектного уровня +140 см по г/п Константиновка.
На план нанесены границы прорези, рабочий урез воды на период съемки, глубины, линии равных глубин - изобаты 0, 0.5, 1, 1.9, 2.5, 3, 4 и 5 м, а также ось судового хода.
Анализ глубин на плане 2019 года в границах разработанной прорези на проектный уровень воды + 140 см по г/п Константиновка показал:
1. По всей площади прорези отсутствуют заданные по проектной и рабочей документации глубины в 250 см;
2. Глубины в 250 см присутствуют менее чем на 50% площади прорези, на отдельных по протяженности участках и не по всей ширине прорези;
3. Средняя часть прорези на всей ширине перекрыта отмелью с проходными глубинами 90-70 см, на которой имеются 2 осередка, возвышающихся над проектным уровнем воды на 80-10 см;
4. Часть площади на левой кромке прорези между точками 3 и 5 перекрыта отмелью левобережного осередка, в том числе отвалом извлеченного грунта из прорези;
5. Часть площади на правой кромке прорези между точками 3 и 5 перекрыта отмелью правобережного осередка и не согласованным отвалом извлеченного грунта в сторону правого берега.
Фактические отметки дна в границах водоотводящей дноуглубительной прорези на момент выполнения промерных гидрографических работ в 2019 году на участке 873-871 км Среднего Амура не соответствуют проектной отметке дна 105,15 м БС (соответствующей глубине 2,5 м при проектном уровне воды +140 см по г/п Константиновка), указанным в проектной и рабочей документации по объекту "Дноуглубительные работы на р. Амур у н.п. Орловка Амурской области".
Кроме того, из представленных ФГУ "УЭ БВ" и ФБУ "Администрация Амурводпуть": схемы производства работ; топографической съемки; продольного и поперечного профилей; исполнительной съемки также следует, что подрядчиком в полной мере не обеспечены габариты прорези, предусмотренные техническим заданием, в связи с чем происходит размыв левобережной части русла р. Амур у н.п. Орловка (территории Российской Федерации).
Данные обстоятельства явились, в том числе, следствием осуществления ООО "Подрядчик" работ с нарушением (отступлением от утвержденного ППР).
Так, в представленной подрядчиком корректировке проекта "Дноуглубительные работы на реке Амур у н.п. Орловка Амурской области" произведено смещение прорези в связи с изменением судового хода, а также перенесено место отвала грунта. Вместе с тем, указанная корректировка проекта ни кем не согласована, и имеет ряд недостатков: в качестве заказчика работ указано федеральное бюджетное учреждение "Администрация Амурского бассейна внутренних водных путей"; не указано кем и когда производилась научноисследовательская работа; не указаны габариты прорези, скорость течения; схема прорези содержит указание на судовой ход, не действующий с 2016 года.
В ходе осуществления работ по извлечению грунта, ООО "Подрядчик" осуществляло отвал извлеченного грунта помимо осередка, на правобережную часть русла р. Амур - территорию другого государства (Китайской Народной Республики), что является неприемлемым.
Также из представленных в дело фото-материалов, исследованных судом в ходе рассмотрения настоящего спора, установлено сильное течение в левобережной части русла р. Амур у н.п. Орловка, что приводит к обрушению беговой линии, а в зимний период - образованию проталин у берега.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что истец спорные работы по контракту надлежащим образом не выполнил, конечный результат - водоотводящую дноуглубительную прорезь не получен. При этом данные работы являются значимыми, поскольку в отсутствие предусмотренной проектной документацией прорези влияет на сохранность береговой линии, частных подворий, садовых участком и домов, расположенных вблизи береговой линии, и территориальной целостности Российской Федерации.
Данные обстоятельства в силу статьи 69 АПК РФ не должны доказываться при рассмотрении настоящего дела.
Доводы жалобы о возможности устранения недостатков, отсутствие обязанности общества изменения проектно-сметной документации, не принимаются, поскольку противоречат установленным обстоятельствам о наличии существенных недостатков работы подрядчика. При этом, подрядчик приступил к выполнению работ в соответствии с разработанным и согласованным проектом производства работ с учетом необходимости внесения в период производства работ 2017-2018 годы действующих изменений в проектную документацию, касающихся только размещения отвала.
На основании изложенного, у заказчика имелись правовые основания заявить односторонний отказ от контракта.
Приведенные обществом возражения со ссылкой на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области N РНП-28-35/2019 от 29.05.2019 не включать в реестр недобросовестных поставщиков информацию об ООО "Подрядчик" не принимаются.
Гражданско-правовой спор с установлением фактических обстоятельств исполнения контракта рассматривался судом в рамках настоящего дела и дела N А04-884/2019, непосредственно судебными акта установлены факт ненадлежащего исполнения контракта подрядчиком.
Законом N 44-ФЗ установлено право заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ) и порядок такого отказа (части 12 и 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).
В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение об одностороннем отказе от исполнения контракта считается вступившим в силу, а контракт расторгнутым, если с даты уведомления прошло 10 календарных дней, и данное решение не было отменено заказчиком.
Как установлено судом, по сведениям из сайта "Почты России" решение заказчика получено подрядчиком 18.03.2019.
В связи с неполучением почтовых уведомлений заказчиком направлено заявление в почтовое отделение о предоставлении информации по получению оспариваемого отказа. В ответ на указанные заявления Райчихинским почтамтом УФПС Амурской области Филиала ФГУП "Почта России" направлен ответ (вх. N 01-04/74 от 07.05.2019) о том, РПО N 67673033000634, N 67673033000641 вручены 18.03.2019 с использованием простой электронной подписи (по смс) Дементьеву Сергею Александровичу по доверенности N 18 от 10.01.2019.
Информация о принятом решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта размещена на сайте www.zakupki.gov.ru 02.04.2019, то есть по истечении 10 дней с момента получения подрядчиком уведомления.
Таким образом, датой надлежащего уведомления считается 31-й день с даты размещения решения в ЕИС (03.05.2019), так как ранее не были получены подтверждение или информация.
Суд также учитывает, что судебными актами по делу N А04-884/2019 Арбитражного суда Амурской области отказ заказчика от исполнения контракта от 27.07.2017 признан соответствующим пункту 3 статьи 715 ГК РФ.
Доводы жалобы направлены на иную оценку доказательств, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта по доводам заявителя не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
По результатам рассмотрения жалобы судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ возлагаются на обратившуюся в суд сторону.
Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 06.03.2020 по делу N А04-8374/2019 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
И.В. Иноземцев
Судьи
В.Г. Дроздова
Ж.А. Усенко
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка