Дата принятия: 01 апреля 2021г.
Номер документа: 06АП-1293/2021, А73-20282/2020
ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 апреля 2021 года Дело N А73-20282/2020
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
судьи Е.И. Сапрыкиной,
рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Разинькова Романа Викторовича
на решение от 20.02.2021 Арбитражного суда Хабаровского края
по делу N А73-20282/2020, рассмотренному в порядке упрощенного производства
по заявлению Индивидуального предпринимателя Разинькова Романа Викторовича
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю
о признании незаконным и отмене постановления
УСТАНОВИЛ:
Индивидуальный предприниматель Разиньков Роман Викторович (далее - ИП Разиньков Р.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - административный орган, управление) от 25.11.2020 N 68, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде предупреждения.
Решением суда от 20.02.2021, принятым в порядке упрощенного производства, в удовлетворении заявленного требования отказано.
Не согласившись с судебным актом, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке.
В обоснование своей позиции приводит доводы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Указывает на отсутствие состава вменяемого правонарушения, поскольку получатель сообщения посредством заполнения формы на сайте http://cbpn.ru указал данные обратной связи и выразил согласие на обработку персональных данных.
Антимонопольный орган в отзыве на жалобу выразил несогласие с изложенными в ней доводами, настаивает на законности судебного решения.
Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.
Из материалов дела видно, что в управление поступила информация о признаках нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством телефонной связи без согласия абонента на получение рекламы.
По данному факту управлением в отношении предпринимателя определением от 03.11.2020 возбуждено дело N 027/04/14.3-1529/2020 по признакам нарушения законодательства о рекламе.
25.11.2020 управлением в отношении предпринимателя составлен протокол по признакам административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и 25.11.2020 вынесено постановление N 68, которыми ИП Разьньков Р.В. подвергнут административному наказанию в виде предупреждения.
Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вмененного административного правонарушения, а также об отсутствии со стороны антимонопольного органа нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.
Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, ст. 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Субъектом рассматриваемого правонарушения может являться, в том числе и рекламораспространитель.
Объектом посягательства выступают общественные отношения в области производства и распространения рекламы.
Объективная сторона характеризируется совершением действий, направленных на нарушение положений законодательства о рекламе.
Отношения в сфере рекламы, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Как следует из пункта 1 статьи 5 названного Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В соответствии со статьей 18 распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что в Законе N 138-ФЗ не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).
При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.
По материалам настоящего дела установлено, что 06.09.2020 в 11:59 на телефонный номер +7916 694 03 94 поступил звонок с номера +7968 339 51 72 и содержал следующую информацию: "Здравствуйте! Предлагаем квартиры комфорт-класса в Москве! Цены начинаются от 5 400 000 рублей. Отделка "под ключ". От метро буквально пять минут пешком. Ипотека от 4%. Хотите узнать подробности, нажмите "1".
В целях подтверждения поступления 06.09.2020 в 11:59 звонка на абонентский номер +7916 694 03 94 от отправителя +7968 339 51 72, управлением направлен запрос в ПАО "МТС" о предоставлении детализации услуг связи, подтверждающей соответствующее соединение.
Письмом от 23.10.2020 оператор мобильной связи предоставил копию детализации по спорному абонентскому номеру, подтверждающую факт поступления 06.09.2020 в 11:59 рекламного звонка от отправителя +7968 339 51 72.
Доказательств того, что абонент выразил согласие на получение от предпринимателя звонков рекламного характера, материалы дела не содержат.
При этом довод предпринимателя о том, что содержание телефонного разговора не установлено, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в материалах административного дела N 027/04/14.3-1529/2020 имеется запись телефонного разговора, представленная лицом, обратившимся в антимонопольный орган с заявлением о нарушении рекламного законодательства Российской Федерации, которая отражена в протоколе об административном правонарушении от 25.11.2020 и постановлении о назначении административного наказания.
Довод апеллянта об отсутствии состава вменяемого правонарушения, поскольку получатель сообщения посредством заполнения формы на сайте http://cbpn.ru указал данные обратной связи для ее получения и выразил согласие на обработку персональных данных, аналогичен доводу, приведенному в суде первой инстанции, и отклоняется апелляционным судом.
В адрес УФАС России по Хабаровскому краю поступило заявление физического лица (абонента) и прилагаемые к нему документы о нарушении рекламного законодательства, из которых следует, что заявителем не оформлялось согласие на получение рекламных сообщений от ИП Разинькова Р.В., в том числе в порядке нажатия клавиш на мобильном телефоне, проставление соответствующей отметки в специальных полях на сайтах в сети Интернет.
К письму приложены скриншоты переписки с ИП Разиньковым Р.В., подтверждающие, что поступление на номер +7916 694 03 94 звукового сообщения рекламного характера от ИП Разинькова Р.В. было неоднократно.
Таким образом, распространенная предпринимателем реклама в виде звонков абоненту без его предварительного согласия, противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
При таких обстоятельствах вывод управления о наличии в действиях предпринимателя объективной стороны вмененного административного правонарушения соответствует материалам дела.
В материалы дела не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ИП Разиньков Р.В. предпринял исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе. Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.
На основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии состава вмененного административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Проверяя процедуру привлечения заявителя к административной ответственности, суд второй инстанции считает, что наказание назначено в пределах предусмотренной санкции с учетом положений статьи 4.1 КоАП РФ и в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности.
Ссылка апеллянта на вынесение постановления некомпетентным территориальным органом несостоятельна.
На период поступления заявления и рассмотрения дела действовал Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденный приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, пунктом которого предусмотрено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.
Заявление о поступлении на абонентский номер +7916 694 03 94 рекламы посредством радиотелефонной связи без согласия абонента на получение рекламы поступило на электронную почту УФАС России по Хабаровскому краю - to27@fas.gov.ru от отправителя "ФАС России" - delo@fas.gov.ru.
В соответствии с письмом ФАС России от 11.11.2019 N ДФ/98054/19 "О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" при поступлении на электронную почту территориального органа письма, содержащего заявление гражданина о нарушении части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" от отправителя "ФАС России", такое заявление подлежит рассмотрению по существу получившим его территориальным органом в установленным законом срок.
Письмом от 14.09.2020 N АК/79269/20 ФАС России наделил полномочиями УФАС России по Хабаровкому краю по возбуждению дела на основании заявления спорного абонента.
ФАС России в письме от 31.10.2013 N АК/43077/13 указала, в связи с поступлением значительного числа заявлений, сформированных с помощью программы РосСпам, рекомендует территориальным органам по данным фактам возбуждать дела об административном правонарушении без возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе с целью более оперативного привлечения к административной ответственности виновных лиц.
Таким образом, управление является территориальным органом, уполномоченным рассматривать дело в отношении ИП Разинькова Р.В.
Учитывая вышеизложенное, оснований к отмене или изменению судебного решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
Руководствуясь статьями 258, 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.02.2021по делу N А73-20282/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Судья
Е.И. Сапрыкина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
