Дата принятия: 27 января 2020г.
Номер документа: 05АП-9654/2019, А24-4825/2019
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 января 2020 года Дело N А24-4825/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2020 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2020 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Е.Л. Сидорович,
судей Т.А. Солохиной, Л.А. Бессчасной,
при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго",
апелляционное производство N 05АП-9654/2019
на решение от 15.11.2019
судьи Лебедевой Е.Ю.
по делу N А24-4825/2019 Арбитражного суда Камчатского края
по заявлению публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (ИНН 4100000668, ОГРН 1024101024078)
о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470) от 12.04.2019 по делу N 21-05/02-17А, третье лицо: Управление экономического развития и имущественных отношений администрации Петропавловск-Камчатского городского округа - муниципальное учреждение (ИНН 4101027609, ОГРН 1024101028291),
при участии:
от публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго": Гаврикова Е.В. по доверенности N КЭ-18-18-19/15 Д от 01.01.2019, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, диплом; Гавриш Ю.А. по доверенности N КЭ-18-18-19/9Д от 01.01.2019, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение, диплом;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, Управления экономического развития и имущественных отношений администрации Петропавловск-Камчатского городского округа - муниципальное учреждение: не явились,
УСТАНОВИЛ:
публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (далее - заявитель, ПАО "Камчатскэнерго", общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее- Камчатское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 12.04.2019 по делу N 21-05/02-17А.
Определением суда от 02.07.2019 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление экономического развития и имущественных отношений администрации Петропавловск-Камчатского городского округа - муниципальное учреждение (далее - Управление экономического развития и имущественных отношений).
Решением суда от 15 ноября 2019 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.
Не согласившись с судебным актом, ПАО "Камчатскэнерго" обжаловало его в апелляционном порядке.
По мнению ПАО "Камчатскэнерго", оно не наделено полномочиями собственника в отношении имущества, в том числе в одностороннем порядке принимать решение по передаче муниципального имущества, переданного ему на основании договора аренды 1/ар-12 от 01.01.2012, в то время как именно собственник со своей стороны не предпринимает никаких мер по истребованию этого имущества у общества. Заявитель считает, что в условиях неоднократного неисполнения выданного собственнику предписания и отсутствия в материалах дела каких-либо сведений о действительных попытках хотя бы частичного возврата (истребования) имущества и бездействия антимонопольного органа по отношению к собственнику, является необоснованным мнение суда и Камчатского УФАС о том, что возврат имущества должен был осуществлен именно обществом, и что оно уклонялось от возврата.
В апелляционной жалобе ПАО "Камчатскэнерго", указывает, что суд не дал оценку заявленному обществом доводу об истечение срока давности рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении, установленного ст. 41.1 Федерального закона N 135~ФЗ "О защите конкуренции", а также сделал вывод о доминирующем положении общества в отсутствие аналитического отчета составленного в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее Порядок 220). Заявитель считает, что суд ограничился наличием абстрактного статуса субъекта естественной монополии в сфере оказания услуг по передаче тепловой энергии, однако отсутствует какая-либо взаимосвязь этого статуса с фактическими обстоятельствами настоящего дела.
Общество считает, что антимонопольным органом было выдано заведомо неисполнимое предупреждение от 10.01.2017 о возврате в 12-тидневный срок значительного объема теплосетевого и теплогенерирующего имущества, однако судом не дана оценка исполнимости выданного предупреждения.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, Управление экономического развития и имущественных отношений администрации Петропавловск-Камчатского городского округа свое отношение к жалобе не выразили, отзывы не представили.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.
Как следует из материалов дела, приказом руководителя Управления от 19.01.2017 N 04-П возбуждено дело N 21-05/02-17А о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "Камчатскэнерго", выразившегося в уклонении от возврата имущества Управлению экономического развития и имущественных отношений, арендуемого в соответствии с договором аренды от 01.01.2012 N 1 ар-12, что препятствует Управлению экономического развития и имущественных отношений исполнить предписание антимонопольного органа от 09.04.2015 по делу N 21-05/04-15А.
В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что 09.04.2015 Камчатским УФАС России вынесено решение по делу N 21-05/04-15А о признании в действиях Комитета по управлению имуществом администрации Петропавловск-Камчатского городского округа нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в части предоставления необоснованной муниципальной преференции ОАО "Камчатскэнерго" в нарушение требований, установленных главой 5 указанного Федерального закона и создании дискриминационных условий для неограниченного круга хозяйствующих субъектов.
Предписанием от 09.04.2015 по делу N 21-05/04-15А на Комитет по управлению имуществом Администрации Петропавловск-Камчатского городского округа возложена обязанность в срок до 01.06.2015 произвести возврат объектов муниципальной собственности, находящихся в пользовании и владении АОА "Камчатскэнерго" по договору аренды от 01.01.2012 N 1/ар-12, в ведение Комитета по управлению имуществом администрации Петропавловск-Камчатского городского округа.
Определениями антимонопольного органа по ходатайству Комитета по управлению имуществом Администрации Петропавловск-Камчатского городского округа срок исполнения предписания неоднократно продлевался.
В связи с неисполнением в установленный срок (до 01.05.2016) предписания Камчатским УФАС России 06.12.016 направлен запрос (исх. N 3496/01) в Управление экономического развития и имущественных отношений о предоставлении информации о действиях, которые совершаются для исполнения предписания от 09.04.2015 по делу N 21-05/04-15А, в ответ на который (вх. N 4825 от 20.12.2016) Управление экономического развития пояснило, что им ведутся мероприятия по инвентаризации объектов, находящихся в аренде у ПАО "Камчатскэнерго", а также соответствующие кадастровые работы. Кроме того, в письме Управление экономического развития и имущественных отношений сообщило, что Администрацией Петропавловск-Камчатского городского округа предложено ПАО "Камчатскэнерго" выступить инициатором заключения концессионного соглашения по объектам тепло и электроснабжения, арендуемым ПАО "Камчатскэнерго" в соответствии с пунктом 4.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", на что ПАО ответило, что, по мнению общества, действующий договор аренды от 01.01.2012 N 1ар-12 считается возобновленным на неопределенный срок в соответствии с пунктом 2 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации и уведомлением о продлении договора, и общество полагает, что заключение концессионного соглашения на объекты, переданные по договору аренды, не является обязательным. Также в письме от 21.11.2016 N 06-9/5651 ПАО "Камчатскэнерго" предложило продолжить эксплуатацию имущества в рамках договора, поскольку это предоставит возможность обществу осуществить подготовку к осенне-зимнему периоду 2017 - 2018 годов и как следствие исключить возникновение чрезвычайной ситуации по причине срыва отопительного сезона. Кроме того, заключение концессионного соглашения и включение затрат на капительные вложения в инвестиционную программу ПАО "Камчатскэнерго" приведет к дополнительному росту тарифов на тепловую энергию для потребителей. Кроме того, общество указывает, что высокий процент износа арендуемого имущества требует его восстановления путем проведения капитального ремонта. Дополнительно общество сообщает, что в ближайшее время ПАО "Камчатскэнерго" планирует рассмотреть вопрос приватизации объектов энергетической инфраструктуры в соответствии со статьей 30.1 Федерального закона от 21.10.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".
10.01.2017 Камчатское УФАС России выдало ПАО "Камчатскэнерго" предупреждение (исх. N 19/05) в связи с наличием признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в уклонении от возврата имущества Управлению экономического развития и имущественных отношений, арендуемого по договору аренды от 01.01.2012 N 1ар-12, а также о планировании обществом приватизации объектов энергетической инфраструктуры.
В ответ на предупреждение от 10.01.2017 ПАО "Камчатскэнерго" в письме от 16.01.2019 N 18-9/119 сообщило, что договор аренды от 01.01.2012 N 1ар-12 предусматривает встречные обязательства сторон, а направленное предупреждение содержит требование о прекращении обязательств по договору только со сторону Петропавловск-Камчатского городского округа без прекращения обязательств общества, что влечет риск причинения ему материального ущерба. Общество указывает, что по указанному выше договору аренды оно арендует муниципальное тепловое и теплогенерирующее имущество, среди которого 13 котельных, 20 ЦТП и 102 878,1 м тепловых сетей. Отопительный зимний период 2016-2017 в настоящее время не завершен и перечисленное имущество в настоящее время используется для теплоснабжения г. Петропавловска-Камчатского. При этом, единовременный возврат указанного имущества собственнику, которые не имеет ни персонала, ни топлива для котельных, безусловно повлечет нарушение теплоснабжения населения г. Петропавловска-Камчатского. Также общество в указанном письме просило отменить направленное предупреждение от 10.01.2017 JN 19/05.
Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела N 21 -05/02-17 о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с приказом Камчатского УФАС России от 19.01.2017 N 04-П.
По результатам рассмотрения дела N 21-05/02-17А решением антимонопольного органа от 12.04.2019 ПАО "Камчатскэнерго" признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно создании дискриминационных условий, выразившихся в уклонении от возврата имущества Управлению экономического развития и имущественных отношений, арендуемого в соответствии с договором аренды от 01.01.2012 N 1ар-12, планировании приватизации обществом объектов энергетической инфраструктуры в соответствии со статьей 30.1 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", что препятствует выполнить предписание от 09.04.2015 по делу N 21-05/04-15А Управлению экономического развития и имущественных отношений, а также вышеуказанными действиями иные хозяйствующие субъекты, которые хотели бы пользоваться муниципальным имуществом в случае проведения конкурентных процедур, поставлены в неравное положение,.
На основании указанного решения обществу выдано предписание от 12.04.2019 по делу N 21-05/02-17А о необходимости в срок до 01.07.2019 прекращения указанных действий путем возврата имущества Управлению экономического развития и имущественных отношений, арендуемых в соответствии с договором аренды от 01.01.2012 N 1ар-12.
Полагая, что вынесенное Управлением решение от 12.04.2019 и выданное на его основании предписание от 12.04.2019 по делу N 21-05/02-17А не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.
Целями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).
Статья 10 Закона N 135-ФЗ запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание дискриминационных условий (пункт 8 части 1 статьи 10).
В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
В силу положений статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
Хозяйствующий субъект, предоставляющий услуги по передаче тепловой энергии, является субъектом естественной монополии, а географические границы рынка "услуг теплоснабжения" определяются фактической и потенциальной возможностью покупателя получать эти услуги от определенного продавца в границах присоединенных сетей.
Руководствуясь статьей 4 Закона о естественных монополиях, статьями 2,7,8,10,17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ), суд, установил, что общество, являясь субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче тепловой энергии, занимает доминирующее положение на этом товарном рынке и обязано соблюдать установленные статей 10 Закона о защите конкуренции запреты.
Особенности передачи прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности определены в статье 28.1 Закона N 190-ФЗ.
Ссылаясь на договор аренды муниципального имущества N 1/ар-12 от 01.01.2012 между Комитетом по управлению имуществом Петропавловск-Камчатского городского округа и ОАО "Камчатскэнерго", ПАО полагает, что у него имеются законные основания для пользования арендованным имуществом, поскольку заключенный договор не расторгнут сторонами.
Вопросы аренды муниципальных объектов теплоснабжения подлежат регулированию с учетом специального закона закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", который предусматривает передачу прав владения и (или) пользования данными объектами только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях (часть 1 статьи 28.1 Закона N 190-ФЗ).
Причем с учетом требований, установленных частью 3 статьи 28.1 Закона N 190-ФЗ, а также истечением переходного периода (до 1 января 2015 года), установленного в соответствии с Положением пункта 5 стать 5 Федерального закона от 7 мая 2013 года N 103-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из характеристик объектов теплоснабжения Петропавловск-Камчатского городского округа, передача прав владения и (или) пользования данными объектами должна осуществляться с 1 января 2015 года только по концессионному соглашению, заключенному в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".
Однако, как следует из материалов дела, до настоящего времени объекты теплоснабжения Петропавловск-Камчатского городского округа остаются во владении и (или) пользовании ПАО "Камчатскэнерго" без надлежащего правового основания.
Нарушение порядка передачи прав владения и (или) пользования данными объектами привело к нарушению прав и законных интересов неопределенного круга лиц - участников правоотношений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности путем ограничения их участия в предусмотренных законом конкурсных мероприятиях на право заключения соответствующих договоров.
Разрешение данной ситуации предполагает активные действия обеих сторон, как со стороны ПАО, так и со стороны собственника имущества, которые в равной степени создают угрозу недопущения, ограничения, устранения конкуренции и ущемления интересов других лиц.
Нарушение статьи 10 Закона N 135-ФЗ (недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание дискриминационных условий (пункт 8 части 1 статьи 10) со стороны общества выражается в удержании, уклонении от возврата имущества собственнику.
Зная особенности правового регулирования передачи прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, ПАО не предпринимает никаких мер к передаче спорного имущества.
Более того, оценивая соответствующую переписку ПАО "Камчатскэнерго" (письмо от 21.11.2016 N 06-9/5651, адресованное руководителю Администрации Петропавловск-Камчатского городского округа; письмо от 16.01.2019 N 18-9/119 в ответ на предупреждение от 10.01.2017; письменное мнении по делу N 21-05/02-17А (исх. от 15.02.2019 N 18-20/149)), суд считает, что у общества отсутствуют реальные намерения передать спорное имущество собственнику, ПАО, пользуясь бездействием администрации, продолжает пользоваться муниципальным имуществом в осуществлении своей предпринимательской деятельности.
В ходе рассмотрения антимонопольного дела, так и при рассмотрения дела в суде заявителем не представлено доказательств как факта возврата спорного имущества, так и создания третьими лицами препятствий для его возврата.
Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган не определил товарный рынок, не дал оценку состоянию конкурентной среды на товарном рынке, не установил доминирующего положения общества на каком-либо товарном рынке, в действиях заявителя отсутствуют вменяемые обществу нарушения антимонопольного законодательства, злоупотребление доминирующим положением не допущено, были обоснованно отклонены судом со ссылкой на пункты 1.3, 12.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, согласно которым без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Учитывая, что ПАО "Камчатскэнерго" является на рынке передачи тепловой энергии субъектом естественной монополии, составление аналитического отчета в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке для установления доминирующего положения общества не требовалось.
Подлежит отклонению довод жалобы об истечении срока давности рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении, установленного ст. 41.1 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Согласно ст. 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.
Нарушение антимонопольного законодательства, выразившегося в уклонении от возврата Управлению экономического развития и имущественных отношений имущества, арендуемого в соответствии с договором аренды от 01.01.2012 N 1 ар-12, является длящемся. С момента его обнаружения и возбуждения дела N 21 -05/02-17 о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с приказом Камчатского УФАС России от 19.01.2017 N 04-П, принятия оспариваемых решения и предписания от 12.04.2019 не истекли три года. Об отсутствии намерения общества в передаче имущества и заключения концессионного соглашения по объектам тепло и электроснабжения, арендуемым ПАО "Камчатскэнерго", в соответствии с пунктом 4.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", УФАС стало известно из ответа Управление экономического развития и имущественных отношений на запрос антимонопольного органа (вх. N 4825 от 20.12.2016).
Также в отсутствии со стороны ПАО реальных намерений передать имущество собственнику, подлежит отклонению довод о неисполнимости выданного предупреждения от 10.01.2017 года. В адрес УФАС ходатайств о продлении сроков исполнения предупреждения не поступало.
УФАС были использованы все возможные способы побудить общество прекратить нарушение антимонопольного законодательства.
При установленных судом обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал ПАО "Камчатскэнерго" в удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 12.04.2019 по делу N 21-05/02-17А.
Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нормы материального права применены Арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ПАО "Камчатскэнерго".
Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Камчатского края от 15.11.2019 по делу N А24-4825/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
Е.Л. Сидорович
Судьи
Т.А. Солохина
Л.А. Бессчасная
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
