Дата принятия: 29 января 2020г.
Номер документа: 05АП-9575/2019, А59-5568/2019
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 января 2020 года Дело N А59-5568/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2020 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2020 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Л.А. Бессчасной,
судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,
при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДВ-Инвест",
апелляционное производство N 05АП-9575/2019
на решение от 15.11.2019
судьи И.Н. Шестопала
по делу N А59-5568/2019 Арбитражного суда Сахалинской области
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)
о признании незаконным решения от 11.07.2019 по делу N 065/06/104-88/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью "ДВ-Инвест",
третьи лица: муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление дорожного хозяйства и благоустройства", Проценко А.Г.,
в отсутствии представителей участвующих в деле лиц,
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью "ДВ-Инвест" (далее - заявитель, общество, ООО "ДВ-Инвест") обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) о признании незаконным решения от 11.07.2019 по делу N 065/06/104-88/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "ДВ-Инвест", его учредителя и директора в одном лице Проценко А.Г. в связи с односторонним отказом от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронного аукциона по объекту: "Выполнение работ по благоустройству объекта "Сквер им. А.С. Пушкина".
Определением суда от 18.09.2019 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление дорожного хозяйства и благоустройства", Проценко А.Г.
Решением от 15.11.2019 в удовлетворении требований судом отказано.
Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.
Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 15.11.2019, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "ДВ-Инвест".
В обоснование доводов жалобы заявитель указал, что суд необоснованно не принял во внимание представленное обоснование нарушения сроков исполнения контракта. Заявитель настаивает на отсутствии его вины в неисполнении в установленный срок своих обязательств, поскольку срыв сроков исполнения контракта был связан с возникшими непредвиденными обстоятельствами, такими как необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, погодных условий.
По мнению заявителя жалобы, в материалах дела не содержится доказательств того, что общество намеренно уклонялось от исполнения контракта. Напротив, подрядчик пытался исполнить свои обязанности добросовестно. В соответствии с действующим законодательством, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе, приведшее к невозможности исполнения контракта в установленные сроки.
Муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление дорожного хозяйства и благоустройства" по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке статьи 262 АПК РФ приобщенного к материалам дела, выразила несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.
Антимонопольный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.
Через канцелярию суда от общества с ограниченной ответственностью "ДВ-Инвест" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства без указания причин неявки в судебное заседание.
В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.
Рассмотрев заявленное ходатайство, судебная коллегия, руководствуясь статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказала в удовлетворении заявленного ходатайства об отложении судебного разбирательства, поскольку не признает приведенные причины невозможности обеспечить явку представителя в судебное заседание уважительными, данные обстоятельства не создают безусловных препятствий для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.
Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.
Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.
Муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 061300000118001401 о проведении запроса котировок по объекту "Выполнение работ по благоустройству объекта "Сквер им. А.С.Пушкина".
Согласно протоколу подведения итогов торгов ООО "ДВ-Инвест" признано победителем.
На основании протокола подведения запроса котировок, 01.10.2018 между заказчиком и ООО "ДВ-Инвест" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 027-067-18 на выполнение работ по благоустройству объекта "Сквер им. А.С.Пушкина" (далее - контракт).
Согласно пункта 1.1 контракта, подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по благоустройству объекта "Сквер им. А.С. Пушкина" в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1), проектной документацией, в установленные Контрактом сроки, по цене, в соответствии со сметой стоимости (Приложение N 2), а Заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные Контрактом.
Место выполнения работ: РФ, Сахалинская область, г. ЮжноСахалинск, юго-восточнее перекрестка ул. Амурской и пр. Победы (пункт 1.2 контракта).
В силу пункта 3.1 контракта, общий срок выполнения работ (включая срок на поставку необходимых материалов, изделий) - с даты, следующей за датой вступления Контракта в силу по 25 декабря 2018 года.
На основании п. 3.3 контракта, подрядчик несёт ответственность за нарушение начального и конечного сроков выполнения работ, указанных в п.п. 3.1.1. и 3.1.2. Контракта, а также за нарушения сроков, указанных в календарном плане производства работ, составленном Подрядчиком и утвержденным Заказчиком.
В срок до 25.12.2018 работы Подрядчиком не выполнены в полном объеме.
В связи с существенным нарушением исполнителем условий контракта, Заказчиком было принято решение от 21.05.2019 об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта, которое направлено в адрес подрядчика заказным письмом на юридический адрес общества и посредством электронной почты.
Расценив невыполнение обществом условий контракта от 01.10.2018 N 027-067-18 в установленный в нем срок как недобросовестное поведение, заявитель обратился в УФАС по Сахалинской области с заявлением о включении сведений об ООО "ДВ-Инвест" в реестр недобросовестных поставщиков.
Рассмотрев представленные материалы и проведя проверку, Управление приняло решение от 11.07.2019 N 065/06/104-88/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "ДВ-Инвест", его директора и учредителя в одном лице.
ООО "ДВ-Инвест" полагая, что данное решение УФАС по Сахалинской области не соответствует закону и нарушает права общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.
Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности допущенной обществом недобросовестности по выполнению условий контракта и наличию законных оснований для применения к заявителю меры публично-правовой ответственности в виде включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной общества, а отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.
Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.
При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.
Предметом спора по настоящему делу является оспаривание решения УФАС по Сахалинской области по внесению ООО "ДВ-Инвест" в реестр недобросовестных поставщиков.
На основании положений части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон N 44-ФЗ), пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые действия совершены уполномоченными лицами, в пределах предоставленной компетенции.
Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена частью 3 статьи 104 указанного Закона N 44-ФЗ.
В силу пункта 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.
Согласно части 10 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.
Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ). Ведение реестра недобросовестных поставщиков в соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, относится к компетенции Федеральной антимонопольной службы.
Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 утверждены "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила ведения реестра, Правила N 1062).
Согласно пункту 8 Правил ведения реестра в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ.
Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил N 1062).
Пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1062 предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.
Уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр (пункт 13 Правил).
Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в пункте 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1062, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.
Как обоснованно указал суд первой инстанции, проанализировав вышеизложенные нормы права, реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.
С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).
Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.
Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.
Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.
Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.
Судом установлено, что антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан верный вывод о наличии недобросовестных действий общества по неисполнению контракта, поскольку общество не исполнило в полном объеме работы в указанные в контракте и согласованные заказчиком и подрядчиком сроки. Иными словами, заказчик к установленному в контракте сроку не получил того результата, на который он вправе был рассчитывать, заключая данный контракт, что является существенным нарушением условий контракта.
В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного Закона.
Согласно пункту 12.5 Контракта основанием для одностороннего расторжения контракта, в том числе является:
-задержки Подрядчиком начала выполнения работ более чем на 10 дней;
-нарушения Подрядчиком сроков окончания работ (видов работ), установленных настоящим контрактом более чем на 10 дней;
- нарушение Подрядчиком сроков установленных Детализированным календарным планом графиком производства работ, разработанным и согласованным в соответствие с пунктом 5.1.25. контракта, более чем на 10 дней;
-если отступления в работе или иные недостатки результата работы в установленный Заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми;
-не предъявления Подрядчиком представителю Заказчика надлежащим образов оформленных документов, подтверждающих право субподрядчика на выполнение порученных ему Подрядчиком работ по объекту (договор субподряда);
-начала процедуры ликвидации Подрядчика или принятия Арбитражным судом решения о признании Подрядчика банкротом;
-приостановления деятельности Подрядчика в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;
-предоставление Подрядчиком подложных документов и/или заведомо ложных сведений в документах, предоставляемых в рамках исполнения настоящего Контракта,
-в иных случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.
Как правильно указал суд первой инстанции, исходя из условий заключенного контракта, к отношениям сторон по контракту подлежат применению нормы §1 главы 37 ГК РФ.
Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
Из содержания спорного контракта установлено, что существенным условием последнего для заказчика является срок выполнения работ.
Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
Материалами дела установлено, что общество в установленный Контрактом срок с 01.10.2018 по 25.12.2018 работы, оговоренные в контракте в полном объеме не выполнило. Данное обстоятельство обществом не оспаривается.
При этом, ООО "ДВ-Инвест" в апелляционной жалобе и заявлении указывает на наличие независящих от него обстоятельств, таких как погодные условия (понижение температур, ветер, осадки) и проведение не предусмотренных контрактом и проектной документацией работ по замене грунта.
Отклоняя данный довод заявителя, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.
Так, пунктом 5.1.9 Контракта предусмотрено, что Подрядчик в течение 7 дней со дня заключения Контракта осуществляет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации на наличие обстоятельств, препятствующих осуществлению работ по объекту, а именно: наличие упущенных объемов в сметах и отсутствие проектных решений. Результат такого контроля фиксируется сторонами. В случае обнаружения недостатков и/или упущенных объемов Заказчиком в течение 10 дней рассматриваются выявленные несоответствия и принимается решение о дальнейших действиях. Срок проведения входного контроля входит в общий срок выполнения работ по контракту.
В случае, если Подрядчик не исполнил своей обязанности, предусмотренной настоящим пунктом Контракта по проверке документов и извещения Заказчика о выявленных недостатках, то он принимает на себя соответствующие риски и в дальнейшем может ссылаться на недостатки в документации только если докажет, что недостатки в переданных Заказчиком документах не могли быть своевременно обнаружены Подрядчиком.
Таким образом, подрядчик, путем проведения входного контроля имел право и возможность выявить недостатки и сообщить о них заказчику и согласовать их выполнение до начала выполнения работ, чего обществом сделано не было, доказательств обратного не представлено.
Пунктом 4.3 Контракта установлено, что дополнительные работы, выявленные в процессе производства работ по Контракту, в обязательном порядке актируются Заказчиком, Подрядчиком и иными заинтересованными сторонами.
Согласно подпункту 5.1.17 Контракта Подрядчик обязан немедленно известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; необходимости выполнения дополнительных работ, препятствующих продолжению работ; иных не зависящих от Подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.
При таких обстоятельствах, при обнаружении дополнительных видов работ, таких как замена грунта, предусматривающих несение дополнительных расходов по контракту, общество в соответствии с положениями контракта обязано было совместно с заказчиком заактировать такие работы, приостановить работы и не начинать их до согласования их проведения и оплаты с заказчиком, чего обществом сделано не было, фактически общество поставило Заказчика перед фактом, о выполнении им дополнительных работ и необходимости их оплаты, без согласования необходимости их проведения с заказчиком и получения от него одобрения.
В связи с чем ссылку заявителя на сдвижение сроков выполнения контракта в связи с выполнением дополнительных работ, подлежит отклонению, поскольку доказательств необходимости проведения данных работ и согласования проведения данных работ с заказчиком материалы дела не содержат.
Кроме того, апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции отмечает, что общество является профессиональным участником правоотношений в сфере строительства, расположено в Дальневосточном регионе, что говорит о том, что оно знакомо с климатическими и погодными условиями региона. Учитывая, что в соответствии с контрактом часть работ приходилась на осенне-зимний период, который предусматривает наличие осадков и понижения температур общество должно было предусмотреть данные обстоятельства и организовать рабочий процесс с учетом погодных условий региона, то есть построить работу таким образом, чтобы выполнить определенные работы, выполнение которых при понижении температуры невозможно, до его наступления или не подавать свою заявку на участие в торги, если по погодным условиям не могло в срок выполнить все работы.
Общество не представило каких-либо доказательств в обоснование уважительных причин нарушения условий контракта.
Ссылка заявителя на факт установления в контракте изначально нереального срока выполнения работ, который приходился на холодное время года, коллегия не принимает в обоснование необходимости признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным.
Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.
Как верно отметил суд первой инстанции, не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.
В силу пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
В материалах дела отсутствует переписка между сторонами контракта, из которой бы следовал факт проявления обществом заботливости и осмотрительности, какие от него требовались по характеру обязательства, или же разумного стремления к завершению работ по контракту с учетом сроков исполнения таковых, необходимости достижения результатов работ.
Доказательств, опровергающих указанный довод, истцом в нарушении статьи 65 АПК РФ не представлено.
В связи с чем, довод апелляционной жалобы об отсутствии недобросовестности его поведения при заключении контракта, о намерении исполнить контракт, чему препятствовали объективные обстоятельства, коллегия отклоняет.
Как установлено судом по материалам дела, в соответствии с пунктом 4 технического задания (Приложение N 1 к контракту) подрядчик выполняет все работы в соответствии с документацией об электронном аукционе, включая демонтажные и земляные работы, устройство асфальтобетонного покрытия, покрытий из тротуарной плитки, озеленение, устройство малых архитектурных форм: скамейки, информационные стенды. Учитывая изложенное, а также тот факт, что контракт между сторонами заключен 01.10.2018, подрядчик обязан был выполнить работы в срок не позднее 25.12.2018.
Несмотря на это, общество в срок предусмотренный контрактом работы по благоустройству и озеленению сквера не выполнило.
Более того, не выполнены были предусмотренные контрактом работы и к маю 2019 года. Так, в 17.05.2019 по результатам проведенного комиссионного обследования объекта составлен акт, в котором зафиксировано, что на момент осмотра не завершены следующие работы:
- отсутствуют малые архитектурные формы (столбик чугунный тротуарный 45 шт., стенд стационарный 7 шт., скамейка садовая 32 шт., урна кованая 31 шт);
- отсутствуют приствольные решетки в количестве 7 шт.;
- отсутствуют всходы газонных трав, грунт имеет включения мусора и камней, что недопустимо;
- отсутствуют кустарники;
- по большей площади тротуарной плитки имеются неровности.
01.07.2019 комиссией в составе представителей заказчика произведен повторный осмотр объекта в целях контроля выполнения объемов работ, согласно которому установлено, что на момент осмотра не завершены следующие работы:
- отсутствуют малые архитектурные формы (столбик чугунный тротуарный 45 шт., стенд стационарный 7 шт., скамейка садовая 32 шт.);
- отсутствуют приствольные решетки в количестве 7 шт.;
- частично отсутствуют всходы газонных трав, озеленение заказчиком не принято;
- посадка кустарников выполнена не в полном объеме. При визуальном осмотре обнаружены высаженные кустарники, информация по которым в адрес заказчика не поступала, также отсутствуют документы, подтверждающие, что данные кустарники высажены подрядной организацией;
-имеются неровности тротуарной плитки.
Вопреки доводам общества, изложенным в апелляционной жалобе, на момент вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в силу (02.07.2019) работы не выполнены. Документы, свидетельствующие об их завершении в полном объеме, обществом не представлены, что свидетельствует о нарушении подрядчиком срока выполнения принятых на себя обязательств.
По состоянию на 10.07.2019 заказчик в третий раз вышел на объект, о чем составил акт, из содержания которого следует, что нарушения обществом не устранены. Все акты комиссии заказчика о невыполненной в полном объеме работе со стороны заявителя подтверждены фото-таблицами.
Как верно отмечено судом первой инстанции, общество, до подачи своей заявки на участие в спорных торгах, не лишено было возможности и должно было досконально изучить аукционную документацию, техническое задание и условия контракта, выяснить заблаговременно погодные условия в Сахалинской области в период выполнения спорных работ, учесть климатические условия региона, принимая во внимание, что оно также находится в Дальневосточном округе, просчитать и оценить все возможные риски и последствия от своего участия в торгах и возможность выполнить работы в срок, в том числе, возможность озеленения сквера поздней осенью (октябрь, ноябрь) и в зимнее время года (декабрь месяц), что в итоге могло повлиять на возможность или невозможность подачи обществом заявки на участие в спорных торгах и выполнении работ в срок, указанный в аукционной документации.
Между тем, изучив документацию о торгах и не задав заказчику или уполномоченному органу ни один из вопросов по условиям аукционной документации, которые могли бы быть даны последними в разъяснениях, общество сочло условия документации о торгах, в том числе, и срок выполнения работ соответствующими требованиям действующего законодательства общество, подав заявку на участие в торгах, предполагало, что выполнит все работы в установленные контрактом сроки, чего фактически выполнено не было.
Все указанные выше риски, связанные с неправильной оценкой своих возможностей по выполнению в срок работ находясь во власти и контроле общества, являются его виновными действиями, и не являются обстоятельствами непреодолимой силы. Подавая заявку на участие в торгах, общество не могло не осознавать все неблагоприятные последствия таких своих действий, связанные с возможным невыполнением в срок необходимых по контракту работ.
Надлежащих доказательств принятия обществом достаточных мер для выполнения работ в соответствии с условиями спорного контракта (технического задания) не представлено, как и не представлено доказательств невозможности своевременного выполнения основного объема работ.
Кроме того общество не лишено было возможности выполнения условий контракта до 02.07.2019.
Акты о приемке выполненных работ датированы самим обществом 08.07.2019, а не 01.07.2019 как это указывает общество. Поскольку в предусмотренный частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ 10-дневный срок, являющийся периодом временем, предоставленным исполнителю для устранения допущенных нарушений, до 02.07.2019 общество добровольно не устранило выявленные нарушения исполнения договора, у заказчика не имелось законных оснований для отмены своего решения об отказе от исполнения контракта. Доказательств реального выполнения работ (фотоотчет) до указанного срока, материалы дела не содержат, суду апелляционной инстанции не представлено.
Таким образом, заказчик правомерно воспользовался своим правом на одностороннее расторжение контракта, а у Управления имелись правовые основания для принятия решения о включении сведений в отношении ООО "ДВ-Инвест", его учредителя и директора в одном лице Проценко А.Г. в реестр недобросовестных поставщиков.
В части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.
На основании части 13 статьи 95 данного закона решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Изучив материалы дела, коллегия соглашается с выводами суда и Управления о соблюдении заказчиком процедуры расторжения контракта.
Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации о директоре и об учредителе общества императивно предусмотрено положениями Закона N 44-ФЗ и не влечет за собой нарушение прав данных физических лиц по этой причине оспариваемым решением.
С учетом изложенного, коллегия соглашается с выводом суда о том, что установленные по делу обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о недобросовестных действиях общества в рамках исполнения государственного контракта, не соответствующих принципам Закона о контрактной системе и нарушающих права заказчика.
Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных требований.
Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.
При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.
Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.
При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.
В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1500 руб.
Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по чек-ордеру ПАО Сбербанк от 11.12.2019 государственную пошлину в размере 1 500 рублей суд апелляционной инстанции возвращает на основании статьи 104 АПК РФ, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.11.2019 по делу N А59-5568/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить Мазур Виктории Артуровне из федерального бюджета излишне уплаченную за общество с ограниченной ответственностью "ДВ-Инвест" при подаче апелляционной жалобы по чек-ордеру ПАО Сбербанк от 11.12.2019 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.
Выдать справку на возврат государственной пошлины.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.
Председательствующий
Л.А. Бессчасная
Судьи
А.В. Пяткова
Т.А. Солохина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
