Дата принятия: 05 февраля 2020г.
Номер документа: 05АП-9554/2019, А59-5864/2018
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 февраля 2020 года Дело N А59-5864/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2020 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 05 февраля 2020 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего В.В. Верещагиной,
судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,
при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РосСтройНева",
апелляционное производство N 05АП-9554/2019
на решение от 29.10.2019
судьи С.В. Кучкиной
по делу N А59-5864/2018 Арбитражного суда Сахалинской области
по иску муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства городского округа "Охинский" (ОГРН 1106506000083, ИНН 6506907845)
к обществу с ограниченной ответственностью "РосСтройНева" (ОГРН 1089847330891, ИНН 7842392714)
третье лицо: государственная инспекция по охране объектов культурного наследия Сахалинской области,
об обязании в рамках гарантийных обязательств устранить недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту от 27.10.2015, взыскании пени за просрочку исполнения обязательства,
при участии: лица не явились,
УСТАНОВИЛ:
Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства городского округа "Охинский" (далее - истец, МКУ "Охинский", учреждение) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью "РосСтройНева" (далее - ответчик, ООО "РосСтройНева", общество) об обязании исполнить гарантийные обязательств по муниципальному контракту N 0361300002915000161-0258175-01 от 27.10.2015, пени за просрочку исполнения обязательств в размере 305 813 рублей 42 копеек.
Решением суда от 29.10.2019 исковые требования удовлетворены частично, суд обязал ООО "РосСтройНева" выполнить гарантийные обязательства по муниципальному контракту, взыскал с ответчика 251 846 рублей 35 копеек неустойки.
Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "РосСтройНева" обжаловало его в порядке апелляционного производства, доводы жалобы сводятся к несогласию с заключением эксперта, считает, что выводы эксперта не соответствуют материалам дела, в связи с чем экспертное заключение является недопустимым доказательством. Апеллянт считает, что возникшие в период гарантийных обязательств недостатки выполненных им работ являются следствием неправомерных действий как третьих лиц, так и истца, связанных с ненадлежащим содержанием спорного объекта.
Также заявитель жалобы указывает, что судом первой инстанции неправомерно не разрешено ходатайство о снижении суммы взыскиваемого штрафа в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.
От истца в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, по тексту которого доводы опроверг, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Через канцелярию суда от ООО "РосСтройНева" поступило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по настоящему делу.
Судебная коллегия, рассмотрев заявленное ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы приходит к следующему.
Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается с учетом положений частей 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.
В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, которое судом рассмотрено и отклонено в связи с необоснованностью.
Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 82, 87, 159, 184, 185, частью 3 статьи 268 АПК РФ, принимая во внимание отсутствие в представленном в материалы дела экспертном заключении каких-либо противоречий по вопросам, поставленным им на разрешение, а также, учитывая, что выводы эксперта являются однозначными, приходит к выводу о том, что заявитель не доказал необходимость проведения повторной судебной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований исходя из имеющихся в деле доказательств, в связи с чем, оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной не имеется.
В судебное заседание апелляционной инстанции представители сторон и третьего лица не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу ответчика в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.
Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.
27.10.2015 между МКУ "Охинскнй" (заказчик) и ООО "РосСтройНева" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 0361300002915000161-0258175-01 "Ремонтнореставрационные работы памятника В.И. Ленину в г.Оха" (далее - контракт), согласно условий которого подрядчик принял на себя обязательства в установленный срок и с надлежащим качеством выполнить дополнительные работы по объекту: Ремонтно-реставрационные работы памятника В.И. Ленину в г. Оха. Место выполнения работ: Сахалинская область, муниципальное образование городской округ "Охинский", улица Ленина.
Цена контракта составила 4 723 097,84 рублей (пункт 2.1 контракта).
Пунктом 2.2. контракта предусмотрено, что цена контракта включает в себя все необходимые расходы, связанные с исполнением обязательств по контакту, а также:
- выполнение полного комплекса работ, предусмотренных техническим заданием;
- затраты на приобретение материалов, изделий, конструкций,
- затраты, связанные с обеспечением работ рабочими,
- транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых подрядчиком и привлекаемых им субподрядчиками;
- накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты;
- иные расходы подрядчика, связанные с выполнением работ,
- непредвиденные затраты - 5 %.
Согласно пункту 4.1.7 контракта, подрядчик обязался обеспечивать выполнение работ необходимыми средствами, материалами, изделиями, оборудованием, соответствующим техническим условиям, паспортам, сертификатам и другим документам, подтверждающим их качество.
Разделом 7 контракта установлены гарантии качества, в соответствии с которыми подрядчик гарантирует своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока, возможность безаварийной эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока.
Гарантийный срок на качество выполненных работ и материалов составляет 5 лет (пункт 7.2 контракта).
Пунктом 7.3 контракта предусмотрено, что если в течение гарантийного срок выявится, что работы (отдельные виды работ) имеют дефекты и недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком (его субподрядчиками) принятых им на себя обязательств, в том числе будут обнаружены материалы, которые не соответствуют сертификатам качества или требованиям контракта, то заказчик совместно с подрядчиком составляет акт, где кроме перечня дефектов определяются даты устранения дефектов и недостатков.
25.12.2015 работы подрядчиком сданы без замечаний, о чем сторонами подписан акт приемки законченного капитальным ремонтом объекта.
В связи с обнаружением заказчиком в период гарантийного срока недостатков выполненных работ, последний уведомил подрядчика о необходимости их устранения.
Поскольку выявленные недостатки работ ответчиком не устранены, 23.10.2017 учреждение направило в адрес общества претензию с требованием исполнить гарантийные обязательства и уплатить пеню в случае просрочки его исполнения, оставление которой без удовлетворения явилось основанием для обращения МКУ "Охинский" в арбитражный суд с настоящим иском.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив отзыв на неё, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.
Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором подряда, регулируемым нормами параграфов 1, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
В соответствии со статьей 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
В соответствии с пунктом 7.1 контракта подрядчик гарантирует своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока, а также гарантирует возможность безаварийной эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока.
В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).
В соответствии со статьей 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.
По смыслу статьи 723 ГК РФ обязанность доказывания отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы возложена на заказчика.
Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).
Из материалов дела судом установлено, что письмом N 115 от 01.02.2017 Управление по культуре, спорту и делами молодежи муниципального образования городского округа "Охинский" Сахалинской области (далее - управление МО ГО "Охинский") уведомило учреждение о наличии на памятнике в течении длительного периода белых подтеков, возникших после проведения ремонтных работ, которые не смываются ни природными осадками, ни в процессе влажной уборки объекта, в связи с чем МКУ "УКС ГО "Охинский", письмом N 17/П53 от 03.02.2017 уведомило подрядчика о необходимости принятия мер, в рамках гарантийных обязательств, по устранению выявленных недостатков работ.
Письмом N 01/03/17 от 01.03.2017 общество сообщило учреждению о готовности приступить к выполнению гарантийных работ, как только среднесуточная температура воздуха установится на отметке в 5°C, после чего письмом N 17П/292 от 13.06.2017 истец уведомил подрядчика, с учетом наличия подходящей среднесуточной температуры воздуха, о необходимости проведения последним гарантийных работ, которые должны быть проведены в срок до 30.06.2017.
Актами от 01.06.2017, от 30.06.2017 истец также зафиксировал на гранитной облицовке памятника белые подтеков, а в районе швов - карбонатные и сульфатные отложения, с указанием на то обстоятельство, что влажная уборка и природные осадки эффекта по устранению отмеченных недостатков не имели, и комиссией сделан вывод о том, что подрядчиком гарантийные обязательства не выполнены, в связи с чем 23.10.2017 истец направил в адрес ответчика претензию N 1470 с требованием об уплате неустойки за неисполнение гарантийных обязательств.
На данное требование ответчик письмом N 16/11/17 от 16.11.2017 сообщил, что в период с 24.06.2017 по 26.06.2017 спорные гарантийные работы им выполнены, тем самым их обязательства исполнены, тогда как эффект "белесых подтеков" не является следствием некачественно выполненных ими работ и не являются дефектом. Данные потеки образовываются на большинстве памятников. Кроме того сообщил, что данные высолы являются новыми, "осенними", и работы по их устранению будут проведены при достижении среднесуточной температуры не менее 5°C.
Заказчик, уведомив подрядчика о том, что наступление подходящих погодных условий планируется с 10.06.2018, требовал устранения недостатков подрядчиком в срок до 30.06.2018
Гарантийным письмом N 29/06/18 от 29.06.2018 общество взяло на себя обязанность устранить выявленные недостатки работ в срок до 31.08.2018.
Вместе с тем, письмом N 17/09/18 от 17.09.2018 ООО "РосСтройНева" уведомило истца о том, что 19.10.2017 на памятнике были выявлены механические повреждения, а именно: отрыв начеканенного свинца и отсутствие его в плиточных швах, в связи с чем, уведомило учреждение о снятии с себя всех гарантийных обязательств по контракту.
По предложению суда истец совместно с представителем ответчика и представителем Государственной инспекции по охране объектов культурного наследия Сахалинской области провели осмотр памятника, и актом от 15.12.2018 (т.2 л.д.118) зафиксировали наличие на памятнике дефектов: белые потеки, занимающие более 70% площади постамента, концентрирующиеся у стыков плит, потеря красочного заполнения на надписи "Ленин 1870-1924" более 90%, наличие на поверхности гранитных плит реставрационных "заплаток", неровные стыки между гранитными плитами, образование щелей в стыковочном материале, наличие на ребрах гранитных плит многочисленных сколов, образовавшихся скорее всего до реставрации.
Аналогичные дефекты зафиксированы в акте технического состояния объекта культурного наследия "Памятник В.И.Ленину" от 11.10.2017 N 30/17, составленном Государственной инспекцией по охране объектов культурного наследия Сахалинской области в ходе выполнения контрольных мероприятий (т.2 л.д.134-135). В данном акте Госинспекция сделала вывод о том, что данные дефекты являются последствиям некачественной реставрации.
Таким образом, между сторонами возник спор по поводу недостатков выполненных работы и причины их возникновения, обнаруженные в пределах гарантийного срока.
Ответчик, обосновывая причины отказа от выполнения гарантийных обязательств по контракту, ссылается на то, что появление минеральных отложении на гранитной поверхности постамента памятника, является обычным явлением и следствием неправомерных действий третьих лиц, а не нарушений подрядчиком технологий строительства при проведении реставрации объекта.
В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.
Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.
По причине наличия вопросов, касающихся установления причин образования выявленных недостатков и качества выполненных работ, по ходатайству истца определением суда от 13.03.2019 назначена экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточный экспертно-юридический центр "Элатея", эксперту Бриневу Александру Борисовичу (далее - эксперт, Бринев А.Б.), перед которым был поставлен вопрос: являются ли выявленные дефекты ремонтно-реставрационных работ памятнику результатом ненадлежащее выполненных подрядчиком работ либо результатом ненадлежащей эксплуатации объекта заказчиком.
Согласно заключению эксперта N 005/3-2019 от 10.06.2019 причиной размывания и разрушения материала заделки швов и образования потеков, является замена мастики на основе полиэфирных смол, как это определено в ведомости объемов работ, на строительный раствор, не предназначенный для работ по реставрации гранитной облицовки, что является нарушением технологии производства работ (браком) и явилось причиной образования дефектов, указанных в акте N 1 от 01.06.2017, акте N 2 от 30.06.2017 и выявленных экспертом при осмотре объекта исследования.
Таким образом, экспертом сделан вывод о том, что выявленные дефекты ремонтно-реставрационных работ памятнику В.И. Ленина являются результатом ненадлежаще выполненных подрядчиком работ, при этом, экспертом, последствий ненадлежащей эксплуатации объекта заказчиком не установлено.
Возражая против выводов эксперта, ответчиком заявлено ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы в отношении спорного объекта, в обоснование которого им представлено заключение специалиста N 44 от 27.08.2019, которое судом первой инстанции рассмотрено и обоснованно отклонено. Представленное ответчиком заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью "Экспертный центр Северо-Запада" N 44 от 27.08.2019 на заключение судебной экспертизы не опровергает достоверность выводов эксперта, поскольку является частным мнением лица, составившего такое заключение.
В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.
Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.
В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.
В статье 7 Закона N 73-ФЗ отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.
При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.
В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлеченными для проведения экспертизы.
Из приведенных процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права.
Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определенную квалификацию и опыт, определенных действий, в том числе проведение натурных работ, применение определенной методологии, производство расчетов, в соответствии с установленными стандартами области применения.
Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение N 005/3-2019 от 10.06.2019 суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришел к тем или иным выводам, что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.
Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация эксперта подтверждена; отводов эксперту не заявлено. В заключении эксперта имеется содержание исследований, оценка результатов исследований; в заключении указаны положения, дающие возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертами выводов.
Спорное экспертное заключение в установленном порядке ответчиком не обжаловано.
Исходя из вышеизложенного, с учетом представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что спорное экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в связи с чем, поддерживает вывод суда первой инстанции о принятии экспертного заключения N 005/3-2019 от 10.06.2019 в материалы дела и отсутствии оснований ему не доверять.
Довод заявителя жалобы о том, что на момент проведения экспертизы у общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный экспертно-юридический центр "Элатея" отсутствовала лицензия Министерства культуры на проведение экспертизы отклоняется, как противоречащий материалам дела.
Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, выводы эксперта о некачественности работы, выполненной ответчиком, подтверждаются имеющимся в материалах дела паспортом памятника, из которого следует, что данный памятник был установлен в 1954 году, за период с момента установки с места он не передвигался, материал (гранит) при проведении реставрационных работ не заменялся (в том числе и в рамках контракту N 0361300002915000161-0258175-01, заключенного между сторонами), природные условия, в том числе наличие грунтовых вод также оставалось неизменным, тогда как все ранее проводимые контрольные мероприятия до проведения ответчиком реставрационных работ не подтверждали наличие высолов, а фиксировали исключительно аварийное состояние постамента, выражавшееся в виде смещения, отслоения гранитных плит, наличие многочисленных сколов, пустот, трещин, загрязнений.
При этом, исходя из материалов Государственной инспекции по проведению контрольных мероприятий и акта осмотра памятника от 11.10.2017 усматривается, что на памятнике имеются те же самые смещения, сколы, трещины, которые у него имелись и до выполнения ответчиком реставрационных работ, при этом в акте от 11.10.2017 отражено, что на поверхности плит имеются реставрационные "заплатки", которые сильно выделяются от основной гранитной поверхности фактурой и цветом; стыки между гранитными плитами выполнены некачественно, материал в горизонтальных швах имеет рельефную структуру и подчеркивает неровные и сколотые от времени края плит и местами представляет объемный слой. Местами стыковочный материал неплотно прилегает, образуя щели. На ребрах гранитных плит имеются многочисленные сколы, образовавшиеся скорее всего еще до реставрации.
Доказательств недостоверности проведенного осмотра Государственной инспекций в рамках его контрольных функций стороной ответчика суду не представлено
Довод заявителя жалобы о том, что действиями третьих лиц, а именно гражданами с участием членов политической партии "Коммунистическая партия Российской Федерации", в процессе очищения памятника были допущены существенные нарушения технологии его эксплуатации, приведшие к проявлению установленных недостатков в виде образования белых замывов на гранитной облицовывающей плитке, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.
Как ранее установлено из материалов дела, первое обращение учреждения об устранении подрядчиком выявленных недостатков работ датировано 01.02.2017, вместе с тем, согласно распечаткам с официального информационного интернет-сайта: http://www.kprf-sakhalin.ru следует, что выход членов партии на очистку спорного объекта произведен 13.08.2018, то есть, более чем через год после обнаружения подтеков на памятнике.
При этом, как установлено экспертом и отражено в заключении N 005/3-2019 от 10.06.2019, каких либо нарушений со стороны заказчика не установлено.
Аналогичным образом, судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя жалобы о том, что вызванные подтеки являются следствием противоправных действий третьих лиц, выразившихся в нарушении запрессованного свинцового слоя, поскольку как установлено из материалов дела, и сторонами не оспаривается, указанное событие произошло 19.10.2017, то есть после обнаружения заказчиком рассматриваемых недостатков выполненных работ (стр. 142, том 1).
Довод апеллянта о том, что по устному согласованию с Андрощуком Д.С. (субподрядчик) выполнены гарантийные обязательства в период с 24.06.2017 по 26.06.2017, судом апелляционной инстанции отклоняется, как документально неподтвержденный.
Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что имеющиеся на спорном объекте подтеки минеральных солей являются следствием некачественно выполненных ответчиком работ по контракту, которые им в течение гарантийного периода не были устранены.
Таким образом, требование истца о понуждении ответчика выполнить гарантийные обязательства в виде устранения данных подтеков предъявлено обосновано и правомерно удовлетворено судом.
В связи с неисполнением ответчиком, предусмотренных контрактом гарантийных обязательств, истцом заявлено требование о взыскании с последнего 305 813 рублей 42 копеек неустойки.
Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
Исходя из положений части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
В соответствии с пунктом 5.2.2 контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком ежемесячных сроков выполнения работ, а также основного срока, предусмотренного пунктом 12.1 контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации (ЦБ РФ) от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных соглашением и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц-В)*С (где Ц - цена котракта; В ? стоимость фактически исполненного в установленный срок; С - размер ставки, которая определяется по формуле: С = Сцб*ДП.
Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.
Поскольку материалами дела подтверждается факт неисполнения ответчиком гарантийных обязательств в период с июня 2017 года, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика неустойки, предусмотренного пунктом 5.2.2 контракта в размере 251 846 рублей 35 копеек, исходя из ключевой ставки 7%, действующей на дату вынесения решения.
Суд апелляционной инстанции, проверив расчет суда первой инстанции, находит его верным арифметически и по праву.
Из материалов дела следует, что обществом по тексту дополнительных объяснений от 05.09.2019 заявлено ходатайство о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ, которое судом первой инстанции не рассмотрено, что является нарушением положений статей 8, 9, 41, 159 АПК РФ.
При оценке доводов апеллянта о необходимости снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ коллегия приходит к следующему.
В абзацах 2 и 3 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и определении с этой целью величины, достаточной для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.
Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.
Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.
При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").
Вопреки доводам апелляционной жалобы, оценив представленные в материалы дела доказательства, учитывая обстоятельства дела, в отсутствие значительных неблагоприятных последствий для участников движения, соответствующих размеру заявленного штрафа, в целях обеспечения соблюдение баланса интересов сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения взысканной с ответчика неустойки до 20 000 рублей.
Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае допущенное судом первой инстанции нарушений норм процессуального права не привело к принятию им неправильного решения по существу спора.
Довод заявителя жалобы о том, что арбитражный судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, поскольку ответчик был лишено возможности участия в судебном заседании и защиты своих прав и законных интересов, поскольку не удовлетворил ходатайство общества о проведении судебного заседания с использованием систем видеоконференцсвязи, судебной коллегией отклоняется, поскольку согласно материалам дела судебное разбирательство 21.11.2018 проведено судом первой инстанции с использованием средств видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области. Определениями от 16.10.2018, 11.01.2019, 21.02.2019, от 05.07.2019 судом было отказано в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании по делу путем использования системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в связи с отсутствие технической возможности с учетом разницы часовых поясов.
В силу пункта 1 части 5 статьи 153.1 АПК РФ суд, рассматривающий дело, отказывает в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференцсвязи в случаях, если отсутствует техническая возможность для участия в судебном заседании с использованием систем видеоконференцсвязи.
Под наличием технической возможности понимается наличие в арбитражном суде исправной системы видеоконференцсвязи и объективной возможности проведения судебного заседания данным способом в пределах установленного законом срока рассмотрения дела (п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12 от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона N 228-ФЗ от 27.07.2010 "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации").
Обеспечение участия в судебном заседании путем применения системы видеоконференц-связи лишь предоставляет право на дачу пояснений по делу, дополнительные документы могут быть представлены только путем непосредственного направления в суд.
Таким образом, отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства общества об участии в судебном заседании посредством видео-конференцсвязи не препятствовал ответчику представить доказательств в обоснование своей позиции.
Иные довода апеллянта, положенные в основу апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и не являются основанием для отмены либо изменения оспариваемого судебного акта, соответственно, не влияют на законность обжалуемого решения.
Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.
Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
Расходы по оплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.
Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 29.10.2019 по делу N А59-5864/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу ? без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.
Председательствующий
В.В. Верещагина
Судьи
Е.Н. Номоконова
И.С. Чижиков
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
