Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2020 года №05АП-8811/2019, А51-8428/2019

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 января 2020 года Дело N А51-8428/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2020 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Е.Л. Сидорович,
судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,
при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы
Карзова Александра Николаевича, общества с ограниченной ответственностью "Медицинский центр новое зрение", Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,
апелляционное производство N 05АП-8811/2019, 05АП-8812/2019, 05АП-9177/2019
на решение от 23.10.2019
судьи Андросовой Е.И.
по делу N А51-8428/2019 Арбитражного суда Приморского края
по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (ИНН 2540174848, ОГРН 1112540007546),
общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" (ИНН 2537066641, ОГРН 1102537000235)
к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)
о признании незаконным решения по делу N 60/07-2018 от 15 марта 2019 г. о прекращении производства в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение", установлении в действиях ООО "Медицинский центр новое зрение" нарушения антимонопольного законодательства; об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы России по Приморскому краю устранить допущенное нарушение прав и законных интересов путем возобновления производства по делу N 60/07-2018 в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение" (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ),
третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Медицинский центр новое зрение" (ИНН 2543124490, ОГРН 1182536012405, дата регистрации в качестве юридического лица 19.04.2018); Карзов Александр Николаевич,
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза": Галанина Е.В. по доверенности от 18.12.2019, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом всг 2717295;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Межевая Е.В. по доверенности от 10.01.2020, сроком действия до 31.12.2020, служебное удостоверение, диплом КЗ N 01192;
от общества с ограниченной ответственностью "Медицинский центр новое зрение": Яковенко Н.В. по доверенности от 13.07.2018, сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката;
от общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии": Колотова С.В. по доверенности от 14.03.2091, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом ивс 0587585;
от Карзова Александра Николаевича: Костырин Ф.В. по доверенности N 25 АА 2612080 от 19.01.2019, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом кр N 33177;
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным решения по делу N 60/07-2018 от 15 марта 2019 года в части прекращения производства в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение"; об обязании УФАС по Приморскому краю устранить допущенное нарушение прав и законных интересов (дело N А51-8428/2019).
07.05.2019 в арбитражный суд поступило заявление от общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю по делу N 60/07-2018 от 15 марта 2019 года в части прекращения производства в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение"; об обязании УФАС по Приморскому краю рассмотреть дело в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение" (дело N А51-9540/2019).
Определением суда от 05.06.2019 дела N А51-8428/2019 и N А51-9540/2019 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен единый N А51-8428/2019.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Медицинский центр новое зрение".
Решением от 23.10.2019 суд признал незаконным решение N 60/07-2018 от 15.03.2019 УФАС по Приморскому краю в части прекращения производства в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение" и обязал УФАС по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о наличии в действиях ООО "Медицинский центр новое зрение" нарушений антимонопольного законодательства.
Не согласившись с принятым решением, УФАС по Приморскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.
Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 23.10.2019, податель жалобы просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.
В обоснование своих доводов управление указывает, что дело N 60/07-2018 было возбужденно и рассматривалось УФАС по Приморскому краю в рамках законодательства Российской Федерации о рекламе, вместе с тем суд обязал своим решением рассмотреть управлением вопрос о наличии в действиях ООО "Медицинский центр новое зрение" нарушений антимонопольного законодательства. При этом решение суда не содержит выводов о возможном нарушении в какой-либо части ООО "Медицинский центр новое зрение" антимонопольного законодательства. По результатам рассмотрения дела N 60/07-2018, комиссия УФАС по Приморскому краю признала ненадлежащей наружную рекламу услуг, размещенную на рекламной конструкции на проспекте 100-лет Владивостоку в районе остановки общественного транспорта "Молодежная" (по направлению из города) с изображением Карзова А.Н., поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).
Указывает, что на основании представленных комиссии документов и пояснений управление пришло к обоснованному выводу, что ООО "Медицинский центр новое зрение" не является рекламодателем. В данном случае рекламодателем является Карзов А.Н., что подтверждается представленными в материалы дела документами (агентский договор N 18/12 от 08.10.2018, договор N 68 от 11.10.2018, платежные документы).
Полагает, что суд первой инстанции, делая обратный вывод, основывался на документах, касающихся иного периода распространения рекламы. Так, периодом распространения рассматриваемой рекламы согласно договору являлся с 16.11.2018 по 30.11.2018, 01.12.2018 по 31.12.2018. В рамках судебного разбирательства судом получен в материалы дела договор N 7 от 26.12.2018 заключенный между ООО "Медицинский центр новое зрение" и ИП Ишениной Т.В. на размещение рекламы в период с 01.01.2019 по 31.01.2019.
Также, не согласившись с решением суда, ООО "Медицинский центр новое зрение" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 23.10.2019 отменить.
В обоснование своей позиции, третье лицо приводит доводы о процессуальных нарушения, допущенных судом, в частности указывает, что настоящее дело рассмотрено судом в отсутствие участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Кроме того, по мнению ООО "Медицинский центр новое зрение", решение суда по настоящему делу затрагивает права и законные интересы Карзова А.Н., однако он в нарушение процессуальных норм не был привлечен к участию в деле. Помимо этого, судом не рассмотрено ходатайство об истребовании из банка расширенной выписки по лицевым счетам ООО "Экспогрупп".
По существу приводит довод, аналогичный заявленному управлением о том, что суд обязал своим решением рассмотреть управлением вопрос о наличии в действиях ООО "Медицинский центр новое зрение" нарушений антимонопольного законодательства, в то время как комиссией УФАС по Приморскому краю рассматривалось дело о нарушении требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.
Податель жалобы не согласен с выводом суда о том, что рекламодателем является ООО "Медицинский центр новое зрение", а не Карзов А.Н.
Кроме того, подана апелляционная жалоба Карзовым А.Н., лицом не участвующим в деле.
Обжалуя судебный акт, Карзов А.Н. указывает, что решение суда по настоящему делу затрагивает его права и законные интересы, однако он в нарушение процессуальных норм не был привлечен к участию в деле.
Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 данного Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.
В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 4 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.
Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2019 апелляционная коллегия, руководствуясь пунктами 6, 6.1 статьи 268 АПК РФ, определила перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, поскольку исследовав материалы дела, суд установил, что Арбитражным судом Приморского края нарушены нормы процессуального права.
Из материалов дела следует, что Карзов А.Н. был привлечен к участию в деле N 60/07-2018 по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", возбужденном УФАС в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение", давал соответствующие пояснения, которые были приняты во внимание управлением при вынесении обжалуемого решения.
Суд первой инстанции также дает оценку обстоятельствам, связанным с деятельностью Карзова А.Н. Однако, признавая спорное решение УФАС по Приморскому краю от 15 марта 2019 г. незаконным, суд не привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Карзова А.И., в результате чего принял судебный акт о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, что является в силу подпункта 4 части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта.
Кроме того, материалами дела подтверждается довод ООО "Медицинский центр новое зрение" о рассмотрении судом дела в отсутствие участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.
Так в судебном заседании 14 октября 2019 в присутствии представителей ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", ООО "Медицинский центр новое зрение" и УФАС суд объявил перерыв. Согласно аудиопротоколу перерыв был объявлен до 16 ноября 2019 до 10 часов, в то время как в картотеке арбитражных дел было размещено определение об объявлении перерыва до 16 октября 2019.
По факту заседание суда было продолжено 16 октября 2019 в отсутствии лиц, участвующих в деле, судом принято решение по делу в виде резолютивной части от 16 октября 2019.
Таким образом, извещение лиц, участвующих в деле, о перерыве в судебном заседании нельзя признать надлежащим.
Данные обстоятельства являются основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции на основании части 4 статьи 270 АПК РФ.
Суд апелляционной инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Карзова А.Н.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представители управления, Карзова А.Н. и ООО "Медицинский центр новое зрение" поддержали доводы жалоб в полном объеме, просили решение суда от 23.10.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт.
Представители ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" и ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" в судебном заседании на доводы апелляционных жалоб возразили по основаниям, изложенным в письменных отзывах. Решение Арбитражного суда Приморского края считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.
В УФАС по Приморскому краю поступило обращение ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" (вх. N 10234 от 23.11.2018) с приложенным фотоматериалом о длительном нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе ООО "Медицинский центр новое зрение".
17.12.2018 поступило аналогичное обращение (вх. N 10990) ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", которое комиссией УФАС по Приморскому краю приобщено к материалам дела N 60/07-2018, ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" также привлечено к рассмотрению дела в качестве заявителя.
Из представленных в ходе рассмотрения дела комиссией письменных пояснений ООО "Медицинский центр новое зрение" (вх.N 386 от 17.01.2019) следует, что общество не согласовывало и не размещало рассматриваемую рекламу, в которой отсутствует образ медицинского работника.
На момент размещения рекламы (16.11.2018) ООО "Медицинский центр новое зрение" не осуществляло деятельность ввиду отсутствия лицензии на осуществление медицинской деятельности (лицензия датирована 14.12.2018).
Комиссия с учетом представленных документов и пояснений лиц участвующих в деле пришла к выводу, что рассматриваемая рекламная информация является ненадлежащей и вводит потребителей в заблуждение своей содержательной частью, поскольку в рекламе содержится коммерческое обозначение, телефонный номер и адрес ООО "Медицинский центр новое зрение", в связи с чем потребитель вполне может соотнести рассматриваемую рекламу с деятельностью указанной компании.
В виду отсутствия у общества договорных отношений с третьими лицами на размещение рассматриваемой рекламной информации, комиссией не установлен факт, что рекламодателем является ООО "Медицинский центр новое зрение".
На основании изложенного, управление посчитало, что рассматриваемая реклама нарушает положения части 7 статьи 5 Закона о рекламе, так как в рекламе отсутствует часть существенной информации об услуге (предмете рекламирования) и при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Рекламодателем рассматриваемой рекламы является Карзов А.Н., в интересах которого распространялась реклама.
По результатам рассмотрения заявлений управлением вынесено решение от 15.03.2019 N 60/07-2018, согласно которому признана ненадлежащей реклама, размещенная на рекламной конструкции на проспекте 100-лет Владивостоку в районе остановки общественного транспорта "Молодежная" (по направлению из города) с изображением Карзова А.Н., поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе (пункт 1).
Производство по делу N 60/07-2018 в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение" прекращено, в связи с отсутствием в действиях общества признаков нарушения Закона о рекламе по рассматриваемым обстоятельствам (пункт 3).
Обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе управлением не выдавалось в связи с окончанием периода распространения рекламы (пункт 2).
Пунктом 4 данного решения управлением решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Приморскому краю для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Заявители, полагая, что решение от 15.03.2019 N 60/07-2018 в части прекращения производства в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение", не отвечает требованиям закона и нарушает их права, обратились в суд с рассматриваемыми заявлениями.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, отзывах на неё, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению в силу следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.
Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).
Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.
К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяются положения Закона о рекламе.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 Закона о рекламе).
Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); надлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 Закона о рекламе).
Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 Закона о рекламе).
Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6 Закона о рекламе).
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 Закона о рекламе).
Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).
Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).
Пунктом 6 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.
В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.
Судом установлено, что комиссия УФАС по Приморскому краю, оценив спорную рекламу с позиции ее потребителей, согласно имеющимся в деле материалам признала, что рассматриваемая реклама нарушает положения части 7 статьи 5 Закона о рекламе, так как в рекламе отсутствует часть существенной информации об услуге (предмете рекламирования) и при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Пунктом 3 оспариваемого решения управления, производство по делу N 60/07-2018 в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение" прекращено в связи с отсутствием в действиях общества признаков нарушения Закона о рекламе по рассматриваемым обстоятельствам.
Согласно подпункту "а" пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 производство по делу может быть прекращено в случае неподтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Как следует из материалов дела, управление, признав ненадлежащей рассматриваемую рекламу, посчитало, что рекламодателем является Карзов А.Н., в интересах которого распространялась реклама.
Прекращая производство по делу в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение", антимонопольный орган указал, что ввиду отсутствия у общества договорных отношений с третьими лицами на размещение рассматриваемой рекламной продукции, комиссией не установлен факт, что рекламодателем является общество.
Свои выводы, управление сделало на основании представленных пояснениях ООО "Медицинский центр новое зрение" от 17.01.2019 и пояснениях Карзова А.Н., а также представленных копиях агентского договора N 18/12 от 08.10.2018, заключенного между Карзовым А.Н. и ООО "Косметик сервис", предметом которого является размещение рекламной информации, с приложением акта выполненных работ по договору, отчета об исполнении, квитанции об оплате услуг; копии договора N 68 от 11.10.2018 заключенного между ООО "Косметик сервис" и ИП Ишениной Т.В., предметом которого является размещение рекламной информации, содержащей информацию о месте и периоде размещения рекламной информации, платежные документы, подтверждающие факт оплаты ООО "Косметик сервис" и ИП Ишениной Т.В. услуг по договору N 68 от 11.10.2018.
ООО "Медицинский центр новое зрение" возражая по существу жалобы, поданной в управление указывает, что не согласовывало и не размещало рассматриваемую рекламу; врач Карзов А.Н., изображенный на рекламе, на момент размещения рекламы не являлся сотрудником компании, но так как он был претендентом на работу в компанию, то, возможно, разместил рекламу в преддверии своей трудовой деятельности.
Кроме того, из пояснений Карзова А.Н. (вх. N 769 от 31.01.2019) следует, что Карзов А.Н., изображенный на рассматриваемой рекламе, в сентябре 2018 года решил сменить место работы и достиг договоренности о трудоустройстве в ООО "Медицинский Центр Новое Зрение" с момента получения обществом лицензии на оказание медицинских услуг. Для уведомления пациентов о смене им места работы было принято решение разместить свое изображение с указанием адреса будущего места работы; был заключен агентский договор 18/12 от 08.10.2018 с ООО "КосметикСервис", в соответствии с целью которого общество выступило его агентом и организовывало размещение его изображения для информирования его пациентов как существующих, так и потенциальных.
Вместе с тем, проанализировав представленные в управление документы, суд установил отсутствие в них описания рекламной продукции, а также отсутствие документов, подтверждающих наличие между указанными лицами - Карзовым А.Н., ООО "Косметик Сервис", ИП Ишениной Т.В. договорных отношений по поводу изготовления макетов (проектов) рекламного материала, оплаты данных работ, согласование макетов.
Согласно договору N 68 от 11.10.2018 и агентскому договору от 08.10.2018, их предметом являлись лишь печать и размещение рекламной продукции, что подтверждается и платежными документами.
Таким образом, в материалах дела отсутствуют сведения о рекламопроизводителе, то есть лице, осуществляющем полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, и о его отношениях с рекламодателем, которое определило объект рекламирования и содержания рекламы.
Согласно имеющихся в материалах дела писем начальника управления наружной рекламы и информации Администрации города Владивостока от 29.12.2018 N 29678-орг и от 10.01.2019 129-орг рекламная конструкция на щитовой установке размером информационного поля 2,7*3,7 м. по адресу г.Владивосток, Некрасовский путепровод, размещается ООО "Экспогрупп" на основании договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, заключенного с администрацией г. Владивостока и разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданного Департаментом информационной политики Приморского края.
В соответствии с пунктом 28 Правил N 508 в ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц. Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.
В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о рекламе юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.
Таким образом, как обоснованно отмечает суд первой инстанции, антимонопольный орган имел возможность в силу пункта 28 Правил N 508 своевременно и в необходимом объеме запросить соответствующую информацию и документы (либо сведения об их отсутствии), однако, предоставленным ему правом не воспользовался.
В связи с чем определением от 15.08.2019 суд истребовал у ООО "Экспогрупп" договор (контракт, соглашение) заключенный между ООО "Экспогрупп" и заказчиком баннера, содержащего фото Александра Карзова, номер телефона и адрес Новое зрение, размещенного, в том числе 29.11.2018 года, на рекламной конструкции (щитовая установка размером информационного поля 2,7*3,7 м. по адресу г.Владивосток, Некрасовский путепровод), а также все документы, относящиеся к указанному договору (приложения, дополнения, акт приемки-сдачи работ, счет, счет - фактуру, доказательства оплаты и т.п.).
Во исполнение определения суда ООО "Экспогрупп" 09.09.2019 и 11.09.2019 представило документы, в том числе, представленные Карзовым А.Н. в материалы дела агентский договор N 18/12 от 08.10.2018, с приложением акта выполненных работ, отчета об исполнении, квитанции об оплате услуг; договор N 68 от 11.10.2018 платежные документы.
Наряду с указанными документами ООО "Экспогрупп" в суд представлено письмо (исх.б/н от 06.11.2018) генерального директора ООО "Косметик Сервис" А.А. Лютер, адресованное ИП Ишениной Т.В. в рамках договора N 68 от 11.10.2018, в котором приводится описание рекламного материала.
Так, в письме указано "Реклама Медицинского центра Новое зрение, содержащая изображение одной четверти радужной оболочки человеческого глаза голубого цвета в левом углу макета, в центре изображение сидящего за столом, улыбающегося мужчины с пачкой документов в руках, в сером костюме на сером фоне и сопровождающееся надписью "Ваше Новое зрение Александр Карзов". Под изображением мужчины на полосе голубого цвета имеется надпись "Новое зрение", между двух слов помещено стилизованное изображение сетчатки глаза, указан телефон "2648899" и адрес "Владивосток, Русская, 51В", а также содержащее расположенное слева вертикальное предупреждение о необходимости проконсультироваться у специалиста, занимающее 5% площади макета".
Таким образом, в данном письме руководитель ООО "Косметик Сервис" указывает на то, что рассматриваемая реклама является рекламой ООО "Медицинский Центр Новое Зрение".
Также ООО "Экспогрупп" в материалы дела представлено письмо (исх.И29/18 от 29.12.2018) идентичного содержания от генерального директора ООО "Медицинский Центр Новое Зрение" Захарова В.А., адресованное ИП Ишениной Т.В. в рамках договора N7 от 26.12.2018.
В данных письмах указано полное описание рекламы, в то время как оно отсутствует в агентском договоре N 18/12 от 08.10.2018 и договоре N 68 от 11.10.2018 на размещение рекламного материала. ООО "Экспогрупп" также был представлен договор N7 на размещение рекламного материала от 26.12.2018, заключённый между исполнителем в лице Ишениной Татьяны Владимировны и обществом с ограниченной ответственностью "Медицинский Центр Новое Зрение", условия которого аналогичны договору N 68 от 11.10.2018.
Согласно Приложению N1 к данному договору, представленному в суд ООО "Медицинский Центр Новое Зрение", период размещения рекламного материала с 01.01.2019 по 31.01.2019 адрес установки рекламной конструкции Некрасовский путепровод, разделительная полоса (поз. 13) выезд сторона размещения Б".
При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о том, что рекламодателем рассматриваемой рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержания рекламы, является Карзов А.Н., а не ООО "Медицинский Центр Новое Зрение" является преждевременным.
Доводы о том, что ООО "Медицинский Центр Новое Зрение" не является рекламодателем спорной рекламы, ввиду отсутствия у общества договорных отношений с третьими лицами на размещение рассматриваемой рекламной информации судом первой инстанции правомерно отклонены по следующим основаниям.
Статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.
Целями Закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона о рекламе).
Исходя из названных норм Закона о рекламе в их системной взаимосвязи, а также учитывая в спорной рекламе коммерческого обозначения, телефонного номера и адрес ООО "Медицинский центр новое зрение", размещение и распространение спорной рекламы осуществлено в интересах ООО "Медицинский центр новое зрение" в целях продвижения на товарном рынке оказываемых им услуг, в связи с чем именно ООО "Медицинский центр новое зрение" является субъектом, в интересах которого распространялась реклама.
Доводы жалоб о том, что договором N 7 от 26.12.2018 на размещение рекламы определен иной период с 01.01.2019 по 31.01.2019, отличный от периода распространения рассматриваемой рекламы с 16.11.2018 по 30.11.2018, 01.12.2018 по 31.12.2018 подлежат отклонению, поскольку суд делает свои выводы не только исключительно на основании указанного договора, а также на основании писем ООО "Косметик Сервис", ООО "Экспогрупп", других материалах дела.
Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда о том, что антимонопольным органом не исполнены требований пункта 28 Правил N 508, предусматривающего обязанность антимонопольного органа принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств по делу.
Выводы антимонопольного органа основаны на неполном исследовании доказательств, без учета всех конкретных обстоятельств дела N 60/07-2018, в отсутствии документов, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для прекращения производства по делу в отношении ООО "Медицинский центр Новое зрение".
Поскольку УФАС по Приморскому краю не проведено полной проверки обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения, и не дана оценка имеющимся в деле доказательствам, решение по делу N 60/07-2018 в части прекращения производства в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение", является незаконным и необоснованным.
Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решения по делу N 60/07-2018 от 15 марта 2019 года в части прекращения производства в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение".
И в целях устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителей обязал УФАС по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о наличии в действиях ООО "Медицинский центр новое зрение" нарушений законодательства о рекламе.
Указание суда в данном случае на рассмотрение вопроса о наличии в действиях ООО "Медицинский центр новое зрение" нарушений антимонопольного законодательства, суд апелляционной инстанции рассматривает как опечатку.
Довод жалобы ООО "Медицинский центр новое зрение" о том что, судом не рассмотрено ходатайство об истребовании из банка расширенной выписки по лицевым счетам, не нашел своего подтверждения в материалах дела. Так, в протоколе судебного заседания от 15.08.2019 отражено, что суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, мотивировав это тем, что заявитель просит истребовать не конкретное доказательство, относящиеся к предмету спора, а сведения о финансово-хозяйственной деятельности.
Таким образом, судебная коллегия, изучив апелляционные жалобы, приходит к выводу, что доводы подателей жалоб, за исключением доводов о процессуальных нарушениях, были предметом исследования арбитражного суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку выводов суда, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты в качестве оснований для отмены решения суда.
Учитывая, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела были нарушены нормы процессуального права, апелляционный суд на основании пункта 2 статьи 269, подпункта 4 пункта 1 статьи 270 АПК РФ считает необходимым отменить решение арбитражного суда и принять по делу новый судебный акт.
В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на ее заявителей.
Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.10.2019 по делу N А51-8428/2019 отменить.
Признать незаконным решение N 60/07-2018 от 15.03.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в части прекращения производства в отношении ООО "Медицинский центр новое зрение".
Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о наличии в действиях ООО "Медицинский центр новое зрение" нарушений законодательства о рекламе.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.
Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
Е.Л. Сидорович
Судьи
А.В. Пяткова
Т.А. Солохина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка