Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2020 года №05АП-3075/2020, А59-5591/2019

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 июня 2020 года Дело N А59-5591/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2020 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2020 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Т.А. Солохиной,
судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,
при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы областного автономного учреждения спортивно-туристический комплекс "Горный воздух", общества с ограниченной ответственностью "Доппельмайр Раша",
апелляционные производства N 05АП-3075/2020, 05АП-3076/2020
на решение от 03.03.2020
судьи И.Н. Шестопал
по делу N А59-5591/2019 Арбитражного суда Сахалинской области
по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Сахалинстройальянс", областного автономного учреждения "Спортивно-туристический комплекс "Горный воздух", общества с ограниченной ответственностью "Доппельмайр Раша"
о признании недействительным решения от 31.07.2019 по делу N 08-85/2018, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, взыскании судебных расходов, третье лицо: региональное отделение Сахалинской области ООД "Народный фронт "За Россию",
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью "Доппельмайр Раша": Хохлова А.В. по доверенности от 10.10.2019, сроком действия до 31.12.2020, паспорт, копия диплома всг N 2371637;
В судебное заседание не явились:
от общества с ограниченной ответственностью "Сахалинстройальянс", областного автономного учреждения "Спортивно-туристический комплекс "Горный воздух", Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, регионального отделения Сахалинской области ООД "Народный фронт "За Россию", о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.
УСТАНОВИЛ:
ООО "Сахалинстройальянс" (далее - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным пункта 3 решения от 31.07.2019 по делу N 08-85/2018 и взыскании расходов по оплате государственной пошлины.
Определением суда от 19.09.2019 возбуждено производство по делу N А59-5591/2019, указанным определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены областное автономное учреждение "Спортивно-туристический комплекс" "Горный воздух" (далее - учреждение, заказчик), ООО "Доппельмайр Раша" и Региональное отделение Сахалинской области ООД "Народный фронт "За Россию" (далее - региональное отделение).
28.10.2019 в Арбитражный суд Сахалинской области поступило заявление ООО "Доппельмайр Раша" к Управлению о признании недействительным пункта 2 решения от 31.07.2019 по делу N 08-85/2018 и взыскании расходов по оплате государственной пошлины.
Определением суда от 29.10.2019 заявление принято к производству суда и возбуждено дело N А59-6465/2019, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональное отделение, учреждение и общество.
02.10.2019 в Арбитражный суд Сахалинской области поступило заявление учреждения к Управлению о признании недействительным пункта 1 решения от 31.07.2019 по делу N 08-85/2018 и взыскании расходов по оплате государственной пошлины.
Определением суда от 09.10.2019 заявление принято к производству суда и возбуждено дело N А59-5932/2019, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество и ООО "Доппельмайр Раша".
Определениями суда от 17.10.2019 и от 21.11.2019 дела N NА59- 5591/2019, А59-5932/2019, А59-6465/2019 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А59-5591/2019.
Решением суда от 03.03.2020 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным пункт 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 31.07.2019 по делу N 08-85/2018 как несоответствующий Федеральному закону РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сахалинстройальянс" судебные расходы в размере 3 000 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказал.
Учреждение, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным пункта 1 решения Управления от 31.07.2019 по делу N 08-85/2018, принять новый судебный акт об удовлетворении требований учреждения.
В доводах жалобы указывает на то, что судом необоснованно не приняты во внимание и дана неверная оценка доводам Учреждения о правомерности деления объектов строительства на этапы: временная дорога до южного склона по длине дороги (первый этап строительства - не менее 2,7 км., второй до 12 км.); временная дорога до северного склона (деление работ на подготовительные и основные работы исходя из условного метода строительства), а также о правомерности применения Учреждением узлового метода строительства путем одновременного выполнения работ по подготовке части участка территории под устройство временной подъездной дороги и проведении работ по устройству на данной части участка временной подъездной дороги, несмотря на предложенную непосредственно проектировщиком (ООО "Геоком") и реализованную Учреждением указанную технологическую последовательность при производстве основных работ (пояснительная записка к проектной документации), целью которой является достижение в короткие сроки технической готовности объектов строительства.
При рассмотрении дела судом установлено, что Управление при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке нарушило ряд условий и процедур проведения такого анализа, не установило уровень концентрации товарного рынка, допустило иные нарушения порядка о которых указали заявители, не провело анализ в полном объеме, однако, по мнению суда в оспариваемом решении, указанные нарушения не являются существенными, не повлекли за собой неправомерные выводы и не влекут признание оспариваемого решения незаконным. Считает, что нарушения допущенные Управлением являются значимыми для целей всестороннего и объективного рассмотрения дела.
Учреждение указывает на то, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен проводить анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
По мнению учреждения, судом дана неверная оценка и квалификация действий хозяйствующих субъектов, в отсутствие доказательств установления как товарного рынка, на котором, по мнению Управления достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию, так и состава хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке.
В нарушение требований приказа Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 Управлением не представлен расчет объема товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующих товарных рынках, в связи с чем, анализ состояния конкуренции не произведен надлежащим образом и основания для принятия решения о вине хозяйствующих субъектов в нарушении антимонопольного законодательства, отсутствуют.
При определении функционального назначения товаров (работ), перечисленных в заключенных между ответчиками договорах, Сахалинское УФАС России определило функциональное назначение таких работ обусловленным необходимостью их проведения на территории СТК "Горный воздух", что противоречит установленному порядку и не дает объективной оценки фактического положения товарного рынка. В оспариваемом решении суд поддержал необоснованный довод Управления о превышающей 20% доле заявителей по заключенным договорам на спорном товарном рынке, без предоставления в материалы дела Управлением достаточных и допустимых доказательств конкурентности товарного рынка.
Учреждение указывает на то, что соглашения, заключаемые между заявителем и ОАУ "СТК "Горный воздух", являются "вертикальными" и подпадают под исключение, предусмотренное статьей 12 Закона о защите конкуренции.
ООО "Доппельмайр Раша" зарегистрировано в г. Москве, ООО "Сахалинстройальянс" зарегистрировано в г. Южно-Сахалинск, в связи с чем судом дана неверная оценка в части обоснованности решения Управления по определению территории и границ товарного рынка, более того, необоснованна и не ведет к объективной оценке и анализу состояния конкуренции, ссылка на официальную статистическую информацию содержащую сведения о количестве организаций которым присвоены коды ОКВЭД ОК 029-2014 (КДЕС Ред.2), утвержденного приказом Росстандарта от 31.01,2014 N 14-ст, относящиеся к Разделу F "Строительство", в том числе код 43.12 "Подготовка строительной площадки", т.к. для выполнения работ соответствующих предметам договоров N 144-1 от 01.08.2017, 144-2 от 01.08.2017 заключенным Учреждением с ООО "Доппельмайр Раша" наличие в ЕГРЮЛ кода экономической деятельности относящегося к Разделу F "Строительство", явно недостаточно, необходим целый ряд характеристик, которым должна соответствовать организация, способная выполнять строительные работы, в том числе, состоять в СРО, иметь допуск к определенному виду или видам работ.
Учреждение также приводит довод о том. что при рассмотрении дела суд необоснованно поддержал вывод антимонопольного органа о доле заявителей на спорном товарном рынке и в целом конкурентности товарного рынка по строительству временных подъездных дорог, в то время, как антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения фактически уклонился от реализации возложенных на него полномочий по объективному и всестороннему рассмотрению обстоятельств дела, что является нарушением части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции. Действия антимонопольного органа при вынесении оспариваемого решения не дают оснований делать обоснованный вывод о лишении возможности других потенциальных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную строительную деятельность, реализовать свое право на заключение договоров и реальному устранению конкуренции на рынке выполнения спорных работ.
Таким образом, договоры, заключенные между ОАУ "СТК "Горный воздух" и ООО "Доппельмайр Раша", независимо от определения их предмета и иных условий, не подпадают под запреты статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Оценив заключение спорных договоров, их содержание, Положение о закупке товаров учреждением, проектную документацию на строительство временных подъездных путей, по мнению учреждения, суд необоснованно пришел к выводу, что договоры N 144-1 от 01.08.2017, 144-2 от 01.08.2017 заключенные Учреждением с ООО "Доппельмайр Раша" были заключены антиконкурентным способом, в нарушение Положения о закупках действующего на момент заключения Договора (утверждено 25.03.2016г., с изменениями от 31.08.2016г.)
Положением о закупках ОАУ "СТК "Горный воздух" предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного поставщика в качестве неконкурентного способа закупки, при осуществлении закупки товаров (работ, услуг), стоимость которой не превышает 27 млн. рублей в редакции Положения о закупках от 02.08.2017 года и 30 млн. рублей в редакции последующих изменений Положения о закупках. При этом годовой объем закупок, которые заявитель может осуществить у единственного поставщика, не должен превышать 300 млн. рублей (в редакции Положения о закупках до 25.12.2018 года включительно). Несущественное нарушение заявителем требований Положения о закупках, учитывая, что в последующем была утверждена новая редакция данного Положения с увеличением лимита стоимости закупки, не свидетельствует о нарушении заявителем требований пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Более того, использование заявителем метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) свидетельствует о намерении осуществить формирование начальной (максимальной) цены договора "прозрачным" способом в соответствии с требованиями закона.
Оспариваемое решение суда, по мнению учреждения, не содержит оценки действий заявителя в указанной части, при том, что факты применения заявителем при определении подрядчиков метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) и получения положительных заключений достоверности сметной стоимости, подтверждены заявителем документально.
Учреждение считает, что судом оставлены без внимания его доводы об отсутствии в деле доказательств нарушения прав хозяйствующих субъектов, что, в том числе свидетельствовало бы об обоснованности вынесенного Управлением решения в отношении Учреждения, т.к. обращение руководителя исполкома регионального отделения ООД "Народный Фронт "За Россию" Кобякова К.П. и обращение гражданина Калугина А.В., которые ни разу не прибыли в судебное заседание для защиты своих нарушенных прав и являясь гражданами, в силу специфики выполнения работ, не могли выступать участниками закупок и никогда ими не являлись, не является доказательством нарушения и/или ущемления прав и интересов хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем рынке и что заключение спорных договоров привело или могло привести к ограничению конкуренции.
Считает вывод суда об идентичности и однородности работ, услуг по спорным договорам основанным на неправильном толковании норм материального права. Обоснований того, что предметы спорных договоров представляют собой единый неделимый предмет и должны выполняться на основании одного договора Управлением при вынесении оспариваемого решения не представлено, как не дана оценка доводом заявителя и ООО "Доппельмайр Раша", изложенным в письменных возражениях на заключение об обстоятельствах дела, что при выполнении работ применялись разные методы, технологии и подходы к выполнению работ. В указанной части правомерность решения антимонопольного органа судом не установлена и соответствующие выводы в оспариваемом решении являются следствием неверной оценки фактических обстоятельств дела и условий заключенных Договоров.
Судом установлено (стр.9 Решения), что ООО "Геоком" в 2017г. разработана проектная документация по устройству временной подъездной дороги от ул.Больничная до северного склона горы Красная и согласно технологической последовательности производства основных работ, при строительстве объекта предложено применение узлового метода, сущность которого заключается в том, что объект при выборе схем членится на конструктивно и технологически обособленные части - узлы для организации целенаправленного и технологически обоснованного выбора последовательности возведения объектов и их части с учетом достижения в возможно более короткие сроки их технической готовности.
Вместе с тем, несмотря на данное требование проектной документации, суд необоснованно не соглашается с доводом Учреждения о правомерности применения им узлового метода строительства путем одновременного выполнения работ по подготовке части участка территории под устройство временной подъездной дороги и сразу же проведения на данном участке дороги строительства временной подъездной дороги, несмотря на то, что необходимость применения данного метода строительства, также свидетельствует о правомерности и обоснованности действий Учреждения по заключению именно двух договоров N 144-1 от 01.08.2017, 144-2 от 01.08.2017, вместо одного, с целью достижения в возможно более короткие сроки технической готовности объектов строительства, данным обстоятельством также обосновано и установление в указанных договорах одинакового срока окончания работ по строительству временной подъездной дороги от ул.Больничная до северного склона горы Красная. Подробные пояснения позиции заявителя относительно вышеизложенных обстоятельств, не принятые судом при рассмотрении дела и не нашедшие отражения в оспариваемом судебном акте, отражены в письменных пояснениях Учреждения от 30.12.2019г. N 2442.
Также применение узлового метода обосновано Учреждением в письменных пояснениях N 158 от 03.02.2020г. с Дополнениями к письменным пояснениям от 03.02.2020 N 158, в которых Учреждением, со ссылкой на условия проектной документации (раздел проекта 65-01-0018 ПЗ, лист 5) приведены основания правомерности и целесообразности применения Учреждением данного метода в строительстве при исполнении спорных Договоров.
При этом доводы Учреждения не были приняты судом во внимание, который, в оспариваемом решении сослался на иное толкование проектной документации разработанной по спорным Договорам. Учреждение указывает, что работы по подготовке территории и по устройству путей (проездов) являются самостоятельно существующими узлами, которые могут выполняться параллельно при строительной готовности определенного участка, не дожидаясь окончания выполнения всего комплекса подготовительных работ, что существенно сокращает сроки их выполнения, что и было реализовано посредством заключения договоров от 01.08.2017 N 144-1 и от 01.08.2017 N 144-2.
Считает существенным нарушением, игнорирование судом доводов заявителя в части процессуальных нарушений, допущенных Управлением при вынесении оспариваемого решения, законность которого была оспорена Учреждением, т.к. в нарушение статьи 71 АПК РФ, судом не дана оценка доводам заявителя по обстоятельствам вынесения 11.06.2019 года заключения по делу N 08-85/2018.
Так, приложением N 20 к приказу ФАС РФ от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" утверждена форма заключения об обстоятельствах дела, которая также предусматривает такие необходимые реквизиты, как состав комиссии, подписи ее председателя и членов комиссии. Заключение об обстоятельствах дела применительно к рассматриваемой ситуации может быть признано легитимным, когда на заседании присутствуют все назначенные члены комиссии, и данный акт принимается коллегиально составом комиссии, что подтверждается подписями всех членов комиссии.
Однако в заключении об обстоятельствах дела N 08-85/2018 от 11.06.2019 года, направленном в адрес лиц, участвующих в деле, отсутствует подпись члена комиссии антимонопольного органа Н.З. Дё, а в соответствующей графе проставлено "в отпуске". Учреждение считает, что отсутствие подписи одного члена комиссии, состоящей из трех членов, является существенным нарушением части 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции в части количественного состава комиссии, и ставит под сомнение объективность выводов, содержащихся в заключении об обстоятельствах дела N 08-85/2018, положенных в основу оспариваемого решения антимонопольного органа и является основанием для исключения данного документа из числа доказательств по настоящему делу.
Отсутствие оценки судом указанных обстоятельств дела влечет нарушение прав заявителя на полное и всестороннее объективное рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Кроме того, в нарушение пункта 3 и пункта 4 части 3.4 статьи 41 Закона о защите конкуренции и в нарушение формы решения, утвержденной приложением N 6 к Приказу ФАС России от 22.12.2006 N 337, резолютивная часть оспариваемого решения не содержит выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции), что, в том числе свидетельствует об отсутствии нарушений прав и законных интересов хозяйствующих субъектов по смыслу закона о защите конкуренции.
На странице 14 оспариваемого Решения суд делает вывод о выгоде заказчика от заключения Договоров с ООО "Допельмайр Раша" неконкурентным способом, на основании Положения о закупках действующего в Учреждении, с которым нельзя согласиться, т.к. фактические действия Учреждения в части минимизации рисков неосвоения доведенных лимитов свидетельствуют не о намерении Учреждения действовать в нарушение Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а исключительно об обоснованности и целесообразности применения данного метода строительства и является лишь дополнительным обоснованием правомерности действий Учреждения надлежащим образом исполняющего заключенные Договора и принятые на себя обязательства в полном соответствии с проектной документацией.
На основании изложенного, учитывая допущенные при рассмотрении дела нарушения, неправильную оценку фактических обстоятельств дела, неверное применение норм материального права, в том числе пунктов 1, 3, 4 ст. 4, ч. 4 ст. 11, ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции, нарушений части 3.3 статьи 41, части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, Учреждение просит удовлетворить его апелляционную жалобу и отменить решение суда в обжалуемой части.
ООО "Доппельмайр Раша" также не согласилось с принятым решением и подало апелляционную жалобу, просит его отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным пункта 2 решения от 31.07.2019 по делу N 08-85/2018 и взыскании расходов по оплате государственной пошлины.
По мнению указанного общества, решение суда основано на неверном применении положений части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции. Вместе с тем объем, необходимый для принятия решения о наличии или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, определяется не на основании усмотрения отдельной комиссии антимонопольного органа при рассмотрении каждого конкретного дела, а в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.
Сахалинским УФАС России в отношении заявителя возбуждено и рассмотрено дело по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении которого в отношении анализа состояния конкуренции Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 не сделано каких-либо изъятий, а, следовательно, объем, необходимый для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, должен включать все 10 этапов, приведенных в пункте 1.3 указанного Порядка. Таким образом, суд при принятии обжалуемого решения исходил из неверного применения пункта 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов заявителя. Так, общество считает, что решение основано на неверном применении положений Порядка N 220.
Определение географических границ товарного рынка предусматривает совершение ряда действий, включая сбор и оценку целого перечня сведений (пункты 4.2 - 4.5 Порядка N 220), ни одно из которых, исходя из Аналитического отчета, Сахалинским УФАС России не было осуществлено (в нарушение, в том числе, пункта 4.5 Порядка N 220, предписывающего отражение в аналитическом отчете обоснования выбора метода исследования). Вместе с тем, Порядок N 220 не указывает условия договоров, заключенных с отдельным исполнителем работ, в качестве способа определения географических границ товарного рынка.
Более того, необоснованность подобного способа определения географических границ товарного рынка подчеркивается Письмом ФАС России от 18.12.2013 N АЦ/51348/13.
Относительно обстоятельств, исследованных Сахалинским УФАС России, это означает, что географические границы товарного рынка не могут быть определены локально - территорией Спортивно-туристского комплекса - на основании только того обстоятельства, что ответчик был выбран для выполнения работ по спорным договорам, поскольку на товарном рынке существуют иные потенциальные исполнители аналогичных работ, которые, в случае отказа покупателя от договора, могут их выполнить. Правомерность и относимость к делу приведенной правовой позиции ФАС России подтверждается также сложившейся судебной практикой (судебные акты по делам NN А43-26322/2014, А65-15471/2017, А65-16154/2018).
Суд посчитал несущественным для дела отсутствие в аналитическом отчете, подготовленном Сахалинским УФАС России, сведений по половине предписанных этапов анализа состояния конкуренции. При проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке в рамках дела N 08-85/2018 Сахалинское УФАС России, (1) помимо неверного определения географических границ товарного рынка, не установило (2) состав хозяйствующих субъектов и (3) их доли на рынке, (4) уровень концентрации товарного рынка (степень его "конкурентности"), а, следовательно, вне зависимости от приведенного в Аналитическом отчете, (5) не было способно оценить состояние конкуренции на исследованном им рынке (что прямо нарушает пункт 9.2 Порядка N 220).
Более того, в соответствии с устойчиво сложившейся правоприменительной практикой, в случае, когда для принятия решения по делу действующее законодательство предписывает антимонопольному органу проведение анализа состояния конкуренции, нарушения Порядка N 220, в частности, неверное установление географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов действующих на таком товарном рынке, их долей на таком товарном рынке, влекут признание соответствующего решения незаконным и его отмену (судебные акты по делам NN А82-474/2015, А65-25394/2018, А65-34523/2017, А53-722/2013, А40-75556/2017, А40-249075/2016, А52-2462/2016).
Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, вывод суда о законности принятого Сахалинским УФАС России решения, несмотря на допущенные им множественные нарушения Порядка N 220 основан на неверном применении совокупности положений указанного Порядка. Общество также считает, что в решении суд исходит из неправильного применения части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции.
Так, суд подтвердил, что соглашения, заключаемые между заявителем и ОАУ "СТК "Горный воздух" являются "вертикальными", а Сахалинское УФАС России при проведении анализа состояния конкуренции на рынке товара, являющегося предметом вменяемого заявителю антиконкурентного "вертикального" соглашения, допустило существенное нарушение Порядка и не установило доли участников рынка, в том числе заявителя.
В силу части 5 статьи 200 АПК РФ, Сахалинское УФАС было обязано доказать в ходе судебного разбирательства, что соглашения, заключенные между заявителем и ОАУ "СТК "Горный воздух" не подпадают под исключение, предусмотренное частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции, а равно, что заявитель или ОАУ "СТК "Горный воздух" занимают на вышеуказанном рынке долю более 20%. Вопреки вышеприведенному, представитель Сахалинского УФАС России в судебном заседании, состоявшемся 16.01.2020, подтвердил, что доли участников рынка антимонопольным органом установлены не были, вследствие чего, требования части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции не применимы.
Примененный судом метод установления доли заявителя на рынке работ по возведению временных подъездных путей противоречит разделам 4, 5 и 6 Порядка анализа состояния конкуренции, являющегося нормативным правовым актом (зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026).
В нарушение вышеуказанных требований АПК, суд не учел отсутствие в материалах антимонопольного дела доказательств недопустимости установленного антимонопольным органом "вертикального" соглашения, допустив неправильное применение части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции, а также необоснованно, и в нарушение Порядка сделал вывод о том, что доля заявителя на спорном товарном рынке превышает двадцать процентов.
Также общество считает, что решение суда основано на неправильном применении пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30, подтверждением наличия устного соглашения и его фактической реализации является анализ поведения хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности. Т.е. в рамках рассмотрения дела, антимонопольный орган был обязан установить не мнение заявителя, относительно соблюдения или не соблюдения ОАУ "СТК "Горный воздух" действовавшего в его отношении ограничения способов заключения договора, а подтвердить, на основании не характерного для предпринимательской деятельности поведения Заявителя и ОАУ "СТК "Горный воздух", что указанные компании достигли устной договоренности в целях недопуска других участников рынка к осуществлению спорных работ. Соответствующие обстоятельства суд, вопреки положениям Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, не исследовал.
Заявитель просит обратить внимание, что при заключении договоров и в ежедневной деятельности всегда действует строго в соответствии с требованиями действующего законодательства. В отношении Заявителя не установлены какие-либо ограничения допустимых способов заключения договоров, и заявитель вправе действовать, исходя из презумпции добросовестности контрагента до тех пор, пока обратное не установлено уполномоченным государственным органом или судом.
Таким образом, общество считает, что решение суда принято при неверном применении положений пункта 3 части 4 статьи 11, части 2 статьи 12, части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и Порядка N 220, а следовательно является незаконным, необоснованным и подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований, заявленных заявителем.
Представитель общества в судебном заседании поддержала доводы своей апелляционной жалобы, а также жалобы учреждения.
ООО "Сахалинстройальянс", областное автономное учреждение "Спортивно-туристический комплекс "Горный воздух", Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, региональное отделение Сахалинской области ООД "Народный фронт "За Россию", извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили. От Управления поступил письменный отзыв.
В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившихся лиц.
Из материалов дела следует, что в 2018 году в Управление из прокуратуры Сахалинской области поступило обращение руководителя исполкома регионального отделения ООД "Народный Фронт" "За Россию" Кобякова К.П., обращение гражданина Калугина А.В. о нарушении антимонопольного законодательства.
Поводом для обращения послужили заключенные договоры между учреждением с одной стороны и обществом, ООО "Доппельмайр Раша" с другой стороны в период с 2016 года и по настоящее время (2018 год) неконкурентным способом закупки (закупка у единственного поставщика) в нарушение Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд учреждения.
Приказом Управления от 17.10.2018 N 278 было возбуждено дело N 08-85/2018 по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
По результатам рассмотрения дела 31.07.2019 Управлением принято решение по делу N 08-85/2018, которым учреждение, ООО "Доппельмайр Раша" и общество признаны нарушившими требования пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (п.п. 1, 2, 3 решения).
Пунктом 4 оспариваемого решения, Управление решило передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для решения вопроса о возбуждении производств по делам об административных правонарушениях. Основанием для принятия такого решения послужили следующие обстоятельства.
Управлением были проанализированы следующие договора, заключенные учреждением как заказчиком с ООО "Доппельмайр Раша" в 2017 году неконкурентным способом (у единственного поставщика):
- договор от 01.08.2017 N 144-1 со сроком его исполнения до 30.12.2017 по предмету - работы по подготовке территории под устройство временной подъездной дороги от ул. Больничная до северного склона горы "Красная", цена договора в рублях с НДС - 21 736 587,52 рубля;
- договор от 01.08.2017 N 144-2 со сроком его исполнения до 30.12.2017 по предмету - работы по устройству временной подъездной дороги от ул. Больничной до северного склона горы "Красная", цена договора в рублях с НДС- 16 404 319,80 рублей;
- договор от 06.10.2017 N 196-1 со сроком его исполнения до 30.12.2017 по предмету - работы по устройству временного подъездного пути к южному склону горы "Красная" (первый этап), цена договора в рублях с НДС - 17 718 200 рублей;
- договор, заключенный с ООО "Сахалинстройальянс" в 2018 году неконкурентным способом (у единственного поставщика) - договор от 02.08.2018 N 381-18 со сроком его исполнения до 30.09.2018 по предмету - работы по устройству технологического подъездного пути к южному склону горы "Красная", цена договора в рублях с НДС - 23 316 100 рублей.
Управление пришло к выводу, что указанные выше договоры его участники заключили на основании устного соглашения и заключение этих договоров неконкурентным способом могло привести к ограничению конкуренции, так как не проведение торгов создало препятствия доступу на товарный рынок иных хозяйствующих субъектов.
Также Управление указало в решении, что единой целью заключения всех 4-х соглашений было устройство временных подъездных путей до горы "Красная", что с учетом идентичности работ по всем договорам, взаимодополняемости по наименованию работ, а также временного интервала работ, в течение которого они были заключены и проведены при закупках спорных товаров и применения принципа искусственного дробления договоров на сумму до 27 млн. рублей по каждому договору для создания видимости законности заключения таких договоров, позволяет утверждать о возможности заключения заказчиком одного договора через торги, тем более, что предусмотренные договорами работы являются идентичными, выполняются на одной и той же территории, в одинаковые сроки, однако указанные выше действия были произведены с целью заключения договоров с заранее определенным единственным поставщиком.
На наличие устного антиконкурентного соглашения на заключение договоров без проведения конкурентных процедур между тремя хозяйствующими субъектами указывают, по мнению Управления, отсутствие логичных и обоснованных объяснений совершенных участниками спорных договоров действий по заключению договоров, а также их предыдущее добросовестное поведение, связанное с заключением и исполнением законных и конкурентных соглашений, заключенных в 2016-2018 годах на выполнение работ по расчистке территории горнолыжных трасс и на поставку запасных частей для планового ремонта канатной дороги.
Полагая, что данное решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, заявители в порядке главы 24 АПК РФ обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзыва на нее, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
В силу статей 1, 2 Федерального закона от 18.07.2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - ФЗ "О закупках"), указанный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.
При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Из материалов дела следует, что поводом к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства послужило обращение руководителя исполкома регионального отделения ООД "Народный Фронт "За Россию" Кобякова К.П., обращение гражданина Калугина А.В. о нарушении антимонопольного законодательства, а также требование о проведении внеплановой проверки прокуратуры Сахалинской области (вх.N 829-ф от 21.09.2018).
По мнению заявителей, обратившихся в Сахалинское УФАС России договоры, заключенные с 2016 года между ОАУ "СТК Горный воздух", ООО "Сахалинстройальянс", ООО "Доппельмайр Раша" не конкурентным способом (закупка у единственного поставщика), нарушают Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАУ "СТК Горный воздух" (далее-Положение) и антимонопольное законодательство
В ходе рассмотрения обращений Управлением было установлено, что ОАУ "СТК Горный воздух" с 2016 года проводит закупки у единственного поставщика в соответствии со своим Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАУ "СТК Горный воздух".
Так, протоколом заседания наблюдательного совета учреждения от 20.10.2017 N 44 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд областного автономного учреждения "Спортивно-туристический комплекс "Горный воздух".
Согласно данному Положению, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - способ закупки, в результате которой заказчиком заключается договор с одним поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без проведения конкурентных способов закупки; конкурентные способы закупки - способы закупки, использующие состязательность предложений независимых участников.
Исходя из пункта 9 Положения, к конкурентным способам закупки относятся - конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений, к неконкурентному способу закупки относится - закупка у единственного поставщика.
На основании п.11.2.6 Положения, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется заказчиком в случае осуществления закупки товаров (работ, услуг), стоимость которой не превышает 27 млн. рублей. Годовой объем закупок, которые заказчик может осуществить на основании данного пункта, не должен превышать 300 млн.рублей.
Судом установлено, что аналогичные нормы содержали предыдущие Положения о закупке товаров учреждением: в 2016 году (утверждено 25.03.2016 Наблюдательным Советом) п.11.2.9, где установлено, что разовая закупка не должна превышать 15 млн. рублей, в 2017 году (утверждено 02.08.2017 Наблюдательным Советом) п.11.2.6 Положения - разовая закупка не должна превышать 27 млн. рублей.
Протоколом заседания наблюдательного совета учреждения от 26.01.2018 N 48 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд учреждения на 2018 год, которое содержит аналогичные положения, указанные в предыдущем Положении о закупках товаров, работ и услуг.
В соответствии с пунктом 11.2.6 Положения, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется заказчиком в случае осуществления закупки товаров (работ, услуг), стоимость которой не превышает 27 млн. рублей. При этом, годовой объем закупок, которые заказчик может осуществить на основании данного пункта, не должен превышать 300 млн.рублей.
Согласно позиции ОАУ "СТК Горный воздух", учреждение в рассматриваемом случае мотивирует способ закупки у единственного поставщика возникновением необходимости проведения работ для нужд заказчика, со ссылкой на определенные пункты Положения, а именно:
- в 2016 году (утв. 25.03.16 г. Наблюдательным советом) - пункт 11.2.9, где установлено, что разовая закупка не должна превышать 15 млн. рублей, при этом совокупный годовой объем закупкой в соответствии с этим пунктом не может превышать 100 млн. рублей.
- в 2017 году (утв. 02.08.17 г Наблюдательным советом) - пункт 11.2.6, где установлено, что разовая закупка не должна превышать 27 млн. рублей, при этом совокупный годовой объем закупкой в соответствии с этим пунктом не может превышать 270 млн. рублей.
- в 2017 году (утв. 20.10.17 г Наблюдательным советом) - пункт 11.2.6, где установлено, что разовая закупка не должна превышать 27 млн. рублей, при этом совокупный годовой объем закупкой в соответствии с этим пунктом не может превышать 300 млн. рублей.
- в 2018 году (утв. 26.01.18 г Наблюдательным советом) - пункт 11.2.6, где установлено, что разовая закупка не должна превышать 27 млн. рублей, при этом совокупный годовой объем закупкой в соответствии с этим пунктом не может превышать 300 млн. рублей.
Из материалов дела судом установлено, что в 2017 году на работы по устройству временных подъездных путей до горы "Красная" заказчиком заключены договоры с ООО "Доппельмайер Раша" как с единственным поставщиком на общую сумму 73 577 307,32 рублей т.е. с превышением размера - 27 млн. рублей, установленного как ограничение в Положении о закупках.
В указанных действиях ОАУ "СТК Горный воздух" и ООО "Доппельмайер Раша" Сахалинское УФАС России усмотрело признаки дробления закупок на работы по устройству подъездных путей, а также на поставку запасных частей, для реализации соглашения между хозяйствующими субъектами целью которого является ограничение конкуренции.
Поддерживая данный вывод антимонопольного органа, судебная коллегия руководствуется следующим.
01.08.2017 между учреждением (заказчик) и ООО "Доппельмайр Раша" (подрядчик) был заключен договор N 144-1 на выполнение работ по предмету - работы по подготовке территории под устройство временной подъездной дороги от ул. Больничной до северного склона горы Красная (п.1). На основании п.2 договора, подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с ведомостью объемов работ (приложение N 1) и техническим заданием (приложение N 2). Местом выполнения работ определено - Сахалинская область, город Южно-Сахалинск, гора Красная.
Согласно пункту 3.1 договора, цена договора определена в размере 21 736 587, 52 рублей, в том числе, НДС. Источник финансирования - средства приносящей доход деятельности. В процессе исполнения договора, заказчик вправе изменить источник финансирования (п.3.6 договора). Подрядчик обязался выполнить работы по договору в срок до 30.12.2017 (п.4.1).
Согласно приложению N 2 к договору - Техническое задание, местом оказания услуг является город Южно-Сахалинск, территория ОАУ "СТК "Горный воздух" (п.2).
На основании пункта 9 Технического задания, протяженность участка (территории) для устройства дороги - не менее 5,2 км.
Дополнительным соглашением N 1 от 18.12.2017 к договору N 144-1 от 01.08.2017, изменен пункт 3.6 договора, в качестве источника финансирования указано - за счет средств областного бюджета в рамках реализации мероприятия 6.3 "Осуществление текущего и капитального ремонта, ограждение, благоустройство и расчистка территории бюджетных и автономных учреждений" "Субсидия на иные цели". Названное дополнительное соглашение вступает в силу со дня его заключения сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств по договору.
01.08.2017 между учреждением (заказчик) и ООО "Доппельмайр Раша" (подрядчик) был заключен договор N 144-2 на выполнение работ по предмету - работы по устройству временной подъездной дороги от ул. Больничной до северного склона горы Красная (п.1).
На основании п.2 договора, подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с ведомостью объемов работ (приложение N 1) и техническим заданием (приложение N 2). Местом выполнения работ определено - Сахалинская область, город Южно-Сахалинск, гора Красная. Согласно п.3.1 договора, цена договора определена в размере 16 404 319, 80 рублей, в том числе, НДС. Источник финансирования - средства приносящей доход деятельности. В процессе исполнения договора, заказчик вправе изменить источник финансирования (п.3.6 договора). Подрядчик обязался выполнить работы по договору в срок до 30.12.2017 (п.4.1).
Согласно приложению N 2 к договору - Техническое задание, местом оказания услуг является город Южно-Сахалинск, территория ОАУ "СТК "Горный воздух" (п.2). Согласно п.3 Технического задания, протяженность дороги - не менее 5,2 км.
Дополнительным соглашением N 1 от 18.12.2017 к договору N 144-2 от 01.08.2017, изменен пункт 3.6 договора, в качестве источника финансирования указано - за счет средств областного бюджета в рамках реализации мероприятия 6.3 "Осуществление текущего и капитального ремонта, ограждение, благоустройство и расчистка территории бюджетных и автономных учреждений" "Субсидия на иные цели". Названное дополнительное соглашение вступает в силу со дня его заключения сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств по договору.
06.10.2017 между учреждением (заказчик) и ООО "Доппельмайр Раша" (подрядчик) был заключен договор N 196-1 на выполнение работ по предмету - работы по устройству временного подъездного пути к южному склону горы "Красная" (первый этап) (п.1).
На основании п.2 договора, подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с ведомостью объемов работ (приложение N 1) и техническим заданием (приложение N 2). Местом выполнения работ определено - Сахалинская область, город Южно-Сахалинск, гора Красная.
Согласно п.3.1 договора, цена договора определена в размере 17 718 200 рублей, в том числе, НДС. Источник финансирования - средства приносящей доход деятельности. В процессе исполнения договора, заказчик вправе изменить источник финансирования (п.3.6 договора). Подрядчик обязался выполнить работы по договору в срок до 30.12.2017 (п.4.1).
Согласно приложению N 2 к договору - Техническое задание, местом оказания услуг является город Южно-Сахалинск, территория ОАУ "СТК "Горный воздух" (п.2). Согласно п.3 Технического задания, выполнение комплекса работ должно производиться в соответствии с проектной документацией; категория дороги - 4-л (вспомогательные автомобильные дороги временного назначения для проезда техники); протяженность участка дороги (первый этап) - не менее 2,7 км.
Дополнительным соглашением N 1 от 23.12.2017 к договору N 196-1 от 06.10.2017, изменен пункт 3.6 договора, в качестве источника финансирования указано - за счет средств областного бюджета в рамках реализации мероприятия 6.3 "Осуществление текущего и капитального ремонта, ограждение, благоустройство и расчистка территории бюджетных и автономных учреждений" "Субсидия на иные цели". Названное дополнительное соглашение вступает в силу со дня его заключения сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств по договору.
02.08.2018 между учреждением (заказчик) и ООО "Сахалинстройальянс" (подрядчик) был заключен договор N 381-18 на выполнение работ по предмету - работы по устройству технологического подъездного пути к южному склону горы "Красная" в соответствии с ведомостью объемов работ (приложение N 1) и техническим заданием (приложение N 2) и локальным сметным расчетом. Местом выполнения работ определено - Сахалинская область, город Южно-Сахалинск, гора Красная (п.1).
Согласно пункту 2.1 договора, цена договора определена в размере 23 316 100 рублей, в том числе, НДС. Источник финансирования - средства субсидии на иные цели. Мероприятие 6.3 "Осуществление текущего и капитального ремонта, ограждение, благоустройство и расчистка территории бюджетных и автономных учреждений", "Устройство технологического подъездного пути к южному склону горы "Красная" (п.3.6 договора). Подрядчик обязался выполнить работы по договору в срок до 30.09.2018 (п.4.1).
В соответствии с приложением N 2 к договору - Техническое задание, местом оказания услуг является город Южно-Сахалинск, гора "Красная" (п.2). Согласно п.3 Технического задания, выполнение комплекса работ должно производиться в соответствии с проектной документацией; категория дороги - 4-л (вспомогательные автомобильные дороги временного назначения для проезда техники); протяженность участка дороги - не менее 12 км.
Между тем, в 2017 году ООО "Геоком" была разработана проектная документация по устройству временной подъездной дороги от ул. Больничной до северного склона горы Красная.
Из пояснительной записки к указанной документации следует, что общая протяженность автодороги должна составить 5,2 км. Согласно технологической последовательности производства основных работ, указанной в пояснительной записке, при строительстве объекта предложено применение узлового метода, сущность которого заключается в том, что объект при выборе схем членится на конструктивно и технологически обособленные части - узлы для организации целенаправленного и технологически обоснованного выбора последовательности возведения объектов и их части с учетом достижения в возможно более короткие сроки их технической готовности.
Выделяются следующие узлы: земляные работы выемки, устройство земляного полотна, устройство дорожной одежды из щебня, земляные работы насыпи. Также в пояснительной записке указано, какие работы необходимо сначала выполнить до начала производства работ по устройству временной автодороги.
Помимо этого, в 2017 году проектной организацией ООО "ИВЦ Энергоактив" была разработана проектная документация по строительству объекта - Устройство временного подъездного пути к южному склону горы "Красная".
Согласно параметрам такой дороги, тип дорожной одежды временной дороги должен быть - переходный, вид покрытия - щебеночное, протяженность участка капитального ремонта дороги - около 11 км., вид строительства - новое, категория дороги - 4-л (вспомогательные автомобильные дороги временного назначения для проезда техники).
Из общей пояснительной записке к документации следует, что трасса будет прокладываться в особо трудных условиях горной местности.
Таким образом, соглашение между ОАУ "СТК Горный воздух", ООО "Доппельмайр Раша", ООО "Сахалинстройальянс" выразившееся в заключении указанных четырех договоров на выполнение работ по подготовке территории под устройство временной подъездной дороги от ул. Больничной до северного и южного склона горы Красная, устройству временной подъездной дороги от улицы Больничной до северного склона горы Красная, не конкурентным способом (с единственным поставщиком) могло привести к ограничению конкуренции, так как не проведение открытого конкурса создало препятствия доступу на товарный рынок иных хозяйствующих субъектов.
Исходя из анализа предметов указанных договоров, заключенных между ОАУ СТК "Горный воздух" и ООО "Доппельмайр Раша", ООО "Сахалинстройальянс" единой цели их заключения - устройство временных подъездных путей до горы "Красная", с учетом их идентичности, взаимодополняемости по наименованию работ, а также временного интервала, в течение которого они были заключены, судебная коллегия поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции, что при закупках указанных товаров и работ применен принцип искусственного дробления договоров (на сумму до 27 млн. тысяч рублей каждый) исключительно в целях их заключения с заранее определенным единственным поставщиком (подрядчиком).
По своему содержанию возможность заключения закупок "малого объема" предусматривается в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия затрат на проведение закупки. Искусственное же "дробление" единой закупки на множество закупок до определенного положением о закупках ценового предела (в данном случае до 27 миллионов рублей каждая), с целью устраниться от проведения конкурентных процедур, не соответствует целям введения такой возможности заключения договора без проведения торгов.
При таких обстоятельствах, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, комиссия Управления пришла к обоснованному выводу о том, что предусмотренные договорами работы (по устройству и по подготовке к устройству временной подъездной дороги) являются идентичными, выполняются на одной и той же территории, в одинаковые сроки, выполнение указанных работ в рамках единого договора экономически целесообразно.
Согласно пункту 13 статьи 22 Закона о контрактной системе идентичными товарами, работами, услугами признаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности работ, услуг учитываются характеристики подрядчика, исполнителя, их деловая репутация на рынке. Определение идентичности товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг осуществляется в соответствии с методическими рекомендациями (пункт 17 статьи 22 Закона).
Исходя из условий названных договоров, фактически спорные контракты образуют единые сделки, искусственно раздробленные и оформленные самостоятельными договорами для формального соблюдения ограничений (27 млн. рублей), предусмотренных Положением заказчика. В результате достижения соглашения и заключения подрядчиком (единственным исполнителем), последнее получило доступ к выполнению работ по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены договора.
В этой связи коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае, заказчик должен был заключить как минимум два самостоятельных договора на строительство временных подъездных дорог к северному и южному склону горы "Красная", т.е., договор на строительство временной подъездной дороги к южному склону горы "Красная" и договор на строительство такой же дороги к северному склону горы "Красная".
Между тем, заключение спорных договоров с указанными подрядчиками способствовало созданию заказчиком преимущественного положения для общества, лишив тем самым возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение договора. В результате действия Учреждения и его подрядчиков по заключению спорных договоров без проведения конкурентных процедур привели к реальному устранению конкуренции на рынке выполнения спорных работ.
ОАУ "СТК Горный воздух", имея возможность провести конкурентную процедуру отбора поставщика, располагая информацией о наличии нескольких хозяйствующих субъектов (включая ООО "Допельмайр Раша" и ООО "Сахалинстройальянс"), готовых выполнить работы, в целях реализации антиконкурентного соглашения, в период 2017-2018 гг. заключило четыре идентичных договора на устройство временных подъездных путей по максимально возможной для хозяйствующего субъекта цене.
Между тем, денежные средства, предоставленные областному автономному учреждению выделены из областного бюджета, а согласно статье 34 Бюджетного кодекса РФ, принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).
По смыслу изложенного, бюджетное законодательство не предусматривает критерием эффективности само по себе освоение всех выделенных бюджетных средств. Делая данный вывод, коллегия учитывает, что конкурентные способы позволяют, либо сэкономить бюджетные средства путем снижения начальной максимальной цены контракта, либо отобрать наилучшие предложения от участников.
Таким образом, отсутствие публичных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов реализовать свое право на заключение контракта.
Доводы жалобы Учреждения относительно правомерности деления им объектов строительства на этапы (первый этап строительства - не менее 2,7 км., второй до 12 км.) подлежат отклонению, поскольку проектная документация по строительству обеих временных подъездных дорог не предусматривает разделение их строительства на этапы как по протяженности (длине) таких объектов, так и по необходимости сначала подготовки такой территории под строительство объекта, а затем непосредственно на основные строительные работы, в том числе, и деление строительства объектов на этапы по причине наличия или отсутствия финансирования строительства таких объектов.
Отклоняя аналогичный довод Учреждения, заявленный при рассмотрении дела судом первой инстанции, суд правомерно указал на то, что, несмотря на разные названия предметов 4-х договоров, речь в них идет исходя из технического задания и проектной документации именно о строительстве временных подъездных дорог к одной и той же горе "Красная" только с разных сторон света.
Довод учреждения о правомерности применения им узлового метода строительства путем одновременного выполнения работ по подготовке части участка территории под устройство временной подъездной дороги и сразу же после окончания таких работ проведения работ по устройству на данной части участка строительства временной подъездной дороги также подлежит отклонению, поскольку из пояснительной записки к проектной документации строительства временной подъездной дороги до северного склона горы "Красная" данное обстоятельство не следует.
Так, в пояснительной записке выделены следующие узлы: земляные работы выемки, устройство земляного полотна, устройство дорожной одежды из щебня, земляные работы насыпи. В пояснительной записке указано, какие работы необходимо сначала выполнить до начала производства работ по устройству временной автодороги.
Таким образом, данные подготовительные работы необходимо выполнить на всей протяженности используемого для строительства дороги участке земли в полном объеме, а не на части участка будущей дороги и только после окончания подготовительных работ на всей застраиваемой территории, необходимо начать непосредственно работы по строительству временной дороги.
Учитывая изложенное, учреждение неправомерно разделило работы, которые фактически должны были быть осуществлены по двум объектам на четыре объекта (предмета) работ, в связи с чем, суд поддерживает выводы Управления в этой части о необходимости заключения на спорные работы одного договора. Более того, заключение заказчиком с ООО "Доппельмайр Раша" двух договоров от одной даты с одинаковым сроком окончания работ по строительству временной подъездной дороги от ул. Больничная до северного склона горы "Красная" подтверждает вывод суда о том, что указанные работы по подготовке территории и непосредственно по самому строительству дороги могли быть выполнены подрядчиком с учетом срока окончания работ в рамках одного, а не двух договоров.
Установив указанные выше обстоятельства, оценив действия лиц, участвующих в рассмотрении дела, на предмет соответствия требованиям законодательства Комиссия Управления пришла к выводу о наличии в их действиях нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Из решения Управления следует, что антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные договоры направлены на достижение единой хозяйственной цели, подрядчиком является одно и то же лицо, имеющее единый интерес, предметом - идентичные и однородные товары, каждый на сумму, не превышающую 27 млн. рублей, в связи с чем, фактически перечисленные договоры образуют единые сделки, искусственно "раздробленные" и оформленные самостоятельными договорами, заключенными без проведения публичных процедур, что является существенным нарушением Федерального закона N 223-ФЗ, так как препятствует развитию добросовестной конкуренции и эффективному использованию бюджетных средств.
В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Сахалинским УФАС России установлена идентичность и однородность работ (услуг) по контрактам.
Так, ведомость объема работ к договору 144-1 включает в себя:
-разработка грунта с погрузкой на автомобили самосвалы экскаватором;
-перевозка грузов автомобилями самосвалами;
-планировка откосов.
Ведомость объема работ к договору N 144-2 включает в себя:
-разработка грунта с погрузкой на автомобили самосвалы в траншеях экскаватором;
-уплотнение грунта прицепными кулачковыми катками; -планировка площадей;
-устройство оснований.
Поэтому продуктовые границы определены для всех контрактов как идентичные.
В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 29.11.2011 по делу N А66-7056/2010 разъяснено, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.
На основании пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).
Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.
Таким образом, предметом договоров, заключенных между ОАУ СТК "Горный воздух" и подрядчиками, выступают идентичные или однородные товары; указанные договоры по своему предмету образуют единые сделки, предмет которых умышленно разделен для формального соблюдения требований пункта 9.2.1 Положения о закупке и в обход установленных названным Положением правил определения поставщика (если сумма закупки превышает предельно допустимую сумму закупки у единственного поставщика). По мнению суда, об умысле участников соглашения на его достижение свидетельствует неоднократность вступления заказчика в договорные отношения с ООО "Допельмайр Раша", ООО "Сахалинстройальянс" в 2017, 2018 годах; заключение договоров только с этими хозяйствующими субъектами привело к ограничению конкуренции на товарном рынке временного устройства дороги, что является необходимым признаком для квалификации такого соглашения по пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Согласно пункту 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 названного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.
Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под хозяйствующим субъектом - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации; соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; "вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.
Исходя из обстоятельств настоящего спора, учреждение является хозяйствующим субъектом, поскольку помимо финансирования из областного бюджета за счет средств субсидий на иные цели и на цели исполнения государственного задания, осуществляет и деятельность, приносящую ей доход, в частности, от эксплуатации горнолыжного комплекса "Горный воздух", что подтверждается пояснениями представителя заявителя, кроме того, о данном факте свидетельствует, что в 3-х из четырех спорных договорах был указан источник финансирования работ подрядчикам - от средств приносящей доход деятельности.
При таких обстоятельствах, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в момент заключения трех из четырех спорных договоров заказчик действовал как хозяйствующий субъект применительно к Закону N 135-ФЗ, тем более, что спорное нарушение норм Закона N 135-ФЗ Управление устанавливало не применительно к моменту изменения источника финансирования (декабрь 2017 года), а применительно к моменту заключения спорных договоров.
Отклоняя доводы жалобы относительно неправомерности выводов суда в данной части, коллегия учитывает, что учреждение не перестает быть хозяйствующим субъектом и в связи с тем, что оно по одному из договоров источник финансирования указало иной - как средства областного бюджета, а по другим договорам поменяло источник финансирования на средства из областного бюджета применительно к вменяемому ему нарушению ст.11 Закона N 135-ФЗ, поскольку применительно к спорному составу нарушения, Закон N 135-ФЗ не привязывает источник финансирования заключенных неконкурентных соглашений.
Кроме того, все спорные договора являются вертикальными соглашениями, поскольку услуга (работы) она же и товар приобретается хозяйствующим субъектом (учреждением) у продавца (подрядчика).
Оценив заключение спорных договоров, их содержание, Положение о закупке товаров учреждением, проектную документацию на строительство временных подъездных путей, суд первой инстанции пришел к выводу о том. что два из 4-х договоров были заключены антиконкурентным способом.
Так, договор N 144-1 был заключен заказчиком с ООО "Доппельмайр Раша" 01.08.2017, цена договора составила сумму в размере 21 736 587,52 рубля, между тем, согласно действовавшего на момент заключения договора Положения о закупках, утвержденного 25.03.2016, с изменениями от 31.08.2016 стоимость одной закупки не должна была превышать 20 млн. рублей, и только Положением о закупке, утвержденного наблюдательным советом 02.08.2017 увеличена стоимость разовой закупки у единственного поставщика до 27 млн. рублей.
Таким образом, учреждение нарушило правила заключения договора у единственного поставщика, предусмотренного Положением о закупке, превысив сумму контракта.
Как верно отметил суд первой инстанции, учреждение 01.08.2017, т.е., в один и тот же день, заключило два договора за N N144-1 и 144-2 с одним и тем же подрядчиком фактически на выполнение одной работы исходя из условий проектной документации по строительству временного подъездного пути к северному склону горы "Красная", искусственно разделив работы на подготовительные и основные, что не предусмотрено технологически проектной документацией, с одним и тем же сроком окончания работ.
Оценивая данные действия заказчика, коллегия соглашается с выводом суда о том, что такое поведение свидетельствует о наличии у Учреждения цели создания видимости законности заключения договоров, чтобы не допустить превышения максимальной суммы договора в размере 27 млн. рублей, которую допускает Положение о закупках учреждения для заключения договора у единственного поставщика, что исключает в свою очередь проведение торгов конкурентным способом в силу названного Положения.
Исходя из проектной документации на выполнение работ по строительству временной подъездной дороги от ул. Больничная до северного склона горы "Красная" суд считает, что необходимости заключать два договора не имелось, поскольку для достижения целей строительства достаточно было заключить один договор с одним подрядчиком. Т.е. заключая два договора, заказчик фактически имел умысел обойти необходимость размещения закупки на торгах, поскольку при сложении цены обоих договоров от 01.08.2017 итоговая сумма превысит максимальный предел цены закупки товаров у единственного поставщика (27 млн. рублей).
Как верно указал суд первой инстанции, выгода от заключения договоров таким способом для подрядчика очевидна, он получает заказ по максимальной цене, выгода же заказчика заключается в том, что последний не имеет никаких временных затрат, возникших бы, если бы закупка осуществлялась конкурентным способом, не размещает документацию, не устанавливает время на подачу заявок, их оценку, не подвергается возможным неблагоприятным последствиям в виде аннулирования торгов в случае проверки торгов антимонопольным органом и вынесения предписания и повторному размещению заказа. Об этом же в своих письменных пояснениях сообщил суду и заказчик, указав, что поскольку финансирование было доведено из областного бюджета ему только 03.07.2017, и, понимая, что конкурентные процедуры занимают около 2-х месяцев, а продолжительность работ составляет не менее 4-х месяцев, заказчик воспользовался исключительным случаем закупки у единственного поставщика, тем самым минимизировав риски неосвоения доведенных лимитов (страница 4 письменных пояснений учреждения том N 10 дела).
В свою очередь, второй участник такого соглашения тоже должен осознавать, что участвует в антиконкурентном соглашении, т.е, что спорные договоры должны были быть размещены на открытых торгах, поскольку ООО "Доппельмайр Раша" не могло не понимать, что участвует в антиконкурентном соглашении, заключая 01.08.2017 два договора за N N144-1 и 144-2.
Делая данный вывод, суд, руководствуется тем, что Положение о закупках товаров, услуг и работ учреждением было размещено на официальном сайте в сети Интернет, в котором содержались положения относительно максимальной суммы договора разовой закупки, которая может быть приобретена у единственного поставщика, с которым подрядчик мог ознакомиться, при этом цена одного из двух договоров превысила этот ценовой предел.
Кроме того, имея определенный строительный опыт выполнения такого рода работ, и видя, что срок заключения двух договоров и срок окончания выполнения работ по ним совпадают, подрядчик не мог не осознавать, что прежде чем начать выполнять основные работы по строительству подъездного пути, необходимо подготовить для этого территорию, т.е. провести подготовительные работы, кроме того, работы выполняются на одной территории, что не могло не натолкнуть его на подозрение об искусственном разделении работ исходя из их цены с целью соблюдения условий заключения договоров с единственным поставщиком.
Вместе с тем, ООО "Доппельмайр Раша" не отказалось от заключения таких договоров, что позволяет суду сделать вывод о наличии между заказчиком и указанным подрядчиком устного соглашения о заключении договоров не конкурентными способами.
Кроме того, отсутствие логичных и обоснованных объяснений совершенных действий в ходе рассмотрения дела N 08-85/2018 позволяют прийти к выводу о наличии между указанными лицами устного соглашения, направленного на заключение договоров на выполнение работ, без проведения конкурентных процедур, что привело к тому, что хозяйствующий субъект получил доступ к выполнению работ по максимальной возможной цене, тем самым был поставлен в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, выполняющими аналогичные работы на соответствующем рынке.
ОАУ "СТК Горный воздух" не предприняло каких-либо мер для создания равных возможностей всем хозяйствующим субъектам, выполняющим работы, побороться за заключение договора, лишило их возможности получения доступа к соответствующему товарному рынку. В результате заключения договоров без проведения торгов, проявил субъективный подход к выбору подрядчика и не обеспечил равный доступ всем потенциальным участникам к участию в торгах.
В отношении остальных двух договоров на строительство временного подъездного пути к южному склону горы "Красная", заключенных между Заказчиком и ООО "Доппельмайр Раша", ООО "Сахалинстройальянс", суд не признал действия по их заключению нарушением требований пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку Управление не доказало наличие соглашения между подрядчиками и заказчиком на заключение таких соглашений таким способом.
Судом установлено, что указанные два договора были заключены в разное время и с разными юридическими лицами, срок выполнения работ также определен заказчиком разный, объем работ разный, цена договоров разная. Вопрос о необходимости и целесообразности разделения строительства объекта исходя из протяженности строительства дороги и времени его строительства на два этапа определяется заказчиком, подрядчики об этих моментах знать не могут и не должны, доказательства того, что подрядчики были ознакомлены каким-либо образом с проектной документацией строительства данной временной дороги до момента заключения с ними договоров или она являлась приложением к контрактам, Управление суду не представило.
Также судом установлено, что Управлением в ходе проверки не был проверен и оценен довод заказчика, заявленный в судебном заседании, о необходимости разделения заказчиком строительства временной дороги до южного склона горы "Красная" на два этапа по причине плохого финансирования строительства.
Учитывая, что о заключении антиконкурентного соглашения в силу Закона N 135-ФЗ должны были знать оба участника договора, в то время как доказательств того, что оба подрядчика по договору N 196-1 от 06.10.2017 и N 381-18 от 02.08.2018 знали или могли догадываться о том, что являются участниками такого соглашения Управление суду не представило, суд первой инстанции обоснованно указал на недоказанность наличия в действиях участников обоих договоров по строительству временной подъездной дороги к южному склону горы "Красная" нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
Вместе с тем, довод Управления, изложенный в оспариваемом решении о том, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем (Постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 по делу N А66-7056/2010) следует признать обоснованным.
Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
Учитывая изложенное, материалами дела подтверждается правомерность вывода Управления о наличии нарушений в действиях Учреждения и ООО "Доппельмайр Раша" требований пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ при заключении договоров NN 144-1 и N 144-2 от 01.08.2017.
Оснований для признания участников остальных двух договоров по строительству временной дороги до южного склона горы "Красная, в том числе ООО "Сахалинстройальянс" нарушившими положения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, не имеется, в связи с чем, суд правомерно признал несоответствующим Закону о защите конкуренции пункт 3 оспариваемого решения Управления.
Довод ООО "Доппельмайр Раша" о допустимости заключенных вертикальных соглашений применительно к статье 12 Закона о защите конкуренции, изложенный в апелляционной жалобе также был заявлен в суде первой инстанции и справедливо отклонен им на основании следующего.
В силу статьи 12 Закона о защите конкуренции, допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. Допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает двадцать процентов.
Допускаются соглашения, предусмотренные частью 4 статьи 11 названного Федерального закона, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2.1 и 2.2 статьи 5 названного Федерального закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.
Часть 1 статьи 12 Закона N 135-ФЗ к спорным правоотношениям не применяется, поскольку спорные соглашении не являются договорами коммерческой концессии. Часть 3 указанной выше статьи также не применяется к спорным отношениям, поскольку один из хозяйствующих субъектов (сторона договора) создан органом власти субъекта РФ (учреждение), а подрядчик в качестве своих участников не имеет физических лиц, что исключает применение к ним ч.ч. 2.1 и 2.2 ст.5 Закона N 135-ФЗ.
Также не подлежит применению к спорным отношениям и часть 2 статьи 12 Закона N 135-ФЗ.
Так, в соответствии с частью 5.1 ст.45 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
Анализ состояния конкуренции проведен Управлением в целях полного, объективного и всестороннего рассмотрения дела N 08-85/2018. Порядок проведения такого анализа утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок 220).
Как указывалось ранее, в рамках дела N 08-85/2018 признаки нарушения антимонопольного законодательства выявлены при заключении договоров с единственным поставщиком, без проведения конкурентных процедур, на выполнение работ по подготовке территории под устройство временной подъездной дороги, работ по устройству временного подъездного пути, временной подъездной дороги, технологического подъездного пути на территории Спортивно-туристического комплекса "Горный воздух", расположенного в г. Южно-Сахалинске, при выполнении мероприятий в рамках Государственной программы Сахалинской области "Развитие физической культуры, спорта, туризма и повышение эффективности молодежной политики в Сахалинской области на 2017-2022 годы", утвержденной Постановлением Правительства Сахалинской области от 26.05.2017 N 245.
Для целей исследования предварительное определение товара проводилось на основе условий договора по подготовке территории под устройство временной подъездной дороги, договоров на выполнение работ по устройству временного подъездного пути (временной подъездной дороги), технологического подъездного пути на территории Спортивно-туристического комплекса "Горный воздух", расположенного в г. Южно-Сахалинске, при заключении которых выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренные пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".
В соответствии с подпунктом "а" пункта 3.4. Порядка N 220 предварительно продуктовые границы товарного рынка определялись исходя из предмета договора N 144-1 от 01.08.2017, заключенного ОАУ "СТК Горный воздух" с ООО "Доппельмайер Раша" (Подрядчик"), не конкурентным способом (с единственным поставщиком) на сумму 21 736 587,52 руб.
В соответствии с подпунктом "а" пункта 3.4. Порядка N 220 предварительно продуктовые границы товарного рынка определены исходя из предмета договоров N 144-1 от 01.08.2017, N 196-1 от 06.10.2017, N 144-2 от 01.08.2017, N 381-18 от 02.08.2018, а именно как:
- работы по подготовке территории под устройство временной подъездной дороги от ул. Больничной до северного склона горы Красная;
- работы по устройству временного подъездного пути к южному склону горы Красная;
- работы по устройству временной подъездной дороги от улицы Больничной до северного склона горы Красная;
- работы по устройству технологического подъездного пути к южному склону горы Красная.
Далее, в соответствии с пунктом 3.5. Порядка N 220 Управлением анализировались свойства товара, определяющие выбор покупателя, в частности, функциональное назначение и применение товара.
Функциональное назначение и применение товара обусловлено необходимостью проведения работ на территории СТК "Горный воздух" в рамках выполнения Государственной программы Сахалинской области "Развитие физической культуры, спорта, туризма и повышение эффективности молодежной политики в Сахалинской области на 2017-2022 годы". Данная программа включает в себя ряд мероприятий, в том числе, мероприятия, включенные в подпрограмму Сахалинской области "Развитие спортивной инфраструктуры для занятий физической культуры и спорта в Сахалинской области".
В результате, для целей исследования, продуктовые границы товарного рынка определялись Управлением исходя из предмета вышеуказанных договоров, заключенных ОАУ "СТК Горный воздух" с единственным поставщиком, без проведения конкурентных процедур.
Судом установлено, что продуктовыми границами рассматриваемого рынка являются следующие работы:
- по подготовке территории под устройство временной подъездной дороги от ул. Больничной до северного склона горы Красная;
- по устройству временного подъездного пути к южному склону горы Красная;
- по устройству временной подъездной дороги от улицы Больничной до северного склона горы Красная;
- по устройству технологического подъездного пути к южному склону горы Красная.
Управлением проведена оценка состояния конкуренции на товарном рынке. В соответствии с пунктом 9.2. Порядка N 220 заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок, дается на основании показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок. Показатели рыночной концентрации Управлением не рассчитывались ввиду невозможности достоверного определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке.
Таким образом, Управление провело анализ состояния конкуренции именно в том объеме, который ему был необходим, в частности, исходя из условий заключения и исполнения 4-х спорных договоров и предмета проведения проверки и рассмотрения жалоб.
Материалы дела свидетельствуют о том, что Управление при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке действительно нарушило ряд условий и процедур проведения такого анализа: не устанавливало уровень концентрации товарного рынка, допустило иные нарушения Порядка, о которых указали заявители апелляционных жалоб, не провело анализ в полном объеме, однако указанные нарушения сами по себе не являются существенными, поскольку не повлекли за собой неправомерные выводы и не влекут признание оспариваемого решения незаконным, поскольку исследование проводилось применительно к части 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ и применительно к заключению спорных договоров.
Как указывалось ранее, Управление правомерно продуктовые границы товарного рынка и сам товар установило исходя из условий и предметов четырёх спорных договоров применительно к конкретному месту выполнения работ - территория СТК "Горный воздух", к месту нахождения покупателя товара - учреждения.
Поскольку часть 2 ст.12 Закона о защите конкуренции гласит о допустимой доли каждого из хозяйствующих субъектов на товарном рынке товара, являющегося предметом вертикального соглашения, а предметом спорных вертикальных соглашений являются предметы 4-х договоров применительно к конкретному объекту - гора "Красная", то и географические границы спорных товарных рынков фактически ограничены территорией СТК "Горный воздух", на котором работы по возведению временных подъездных путей осуществляли за все время существования спортивного комплекса согласно пояснениям представителей учреждения в судебном заседании только две организации - ООО "Доппельмайр Раша" и ООО "Сахалинстройальянс", заказчиком всегда выступало учреждение.
Таким образом, вывод суда о том, что доля заявителей по заключенным договорам на спорном товарном рынке превышает двадцать процентов, правомерен. Управлением установлено в ходе проверки, что согласно официальной статистической информации, размещенной на официальном сайте Сахалинстата, и не опровергнуто заявителями, только в Сахалинской области действует более 2000 организаций, которым присвоены коды ОКВЭД, входящие в раздел "Строительство" классификатора. В связи с этим, вывод Управления о том, что исследуемый товарный рынок по строительству временных подъездных дорог является конкурентным соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судебной коллегией несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.
При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.
Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.
Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены судебного акта не имеется.
Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалобы в силу положений статьи 110 АПК РФ относятся на апеллянтов.
Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.03.2020 по делу N А59-5591/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.
Председательствующий
Т.А. Солохина
Судьи
Л.А. Бессчасная
Е.Л. Сидорович
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка