Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2021 года №05АП-1705/2021, А51-9802/2020

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 апреля 2021 года Дело N А51-9802/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2021 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 21 апреля 2021 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Т.А. Солохиной,
судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,
при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт",
апелляционное производство N 05АП-1705/2021
на решение от 16.02.2021
судьи Ю.А. Тимофеевой
по делу N А51-9802/2020 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт" (ИНН 2504000204, ОГРН 1022502259625)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)
о признании незаконным постановления от 28.05.2020 N 025/04/14.31- 1045/2019 по делу об административном правонарушении, об изменении постановления от 28.05.2020 N 025/04/14.31-1045/2019 по делу об административном правонарушении в части снижения штрафных санкций до 100000 рублей, о снижении штрафных санкций по постановлению об административном правонарушении от 28.05.2020 N 025/04/14.31-1045/2019 до 463083, 82 рублей,
при участии:
от публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт": Петров А.Л. по доверенности от 20.10.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 23786); Третьякова С.А. по доверенности от 01.04.2021, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 9682);
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Москальцов А.Ю. по доверенности от 10.02.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение N 18160;
УСТАНОВИЛ:
публичное акционерное общество "Владивостокский морской торговый порт" (далее по тексту - заявитель, общество, порт) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, административный орган) от 28.05.2020 N 025/04/14.31-1045/2019 по делу об административном правонарушении, об изменении постановления от 28.05.2020 N 025/04/14.31-1045/2019 по делу об административном правонарушении в части снижения штрафных санкций до 100 000 рублей; о снижении штрафных санкций по постановлению об административном правонарушении от 28.05.2020N 025/04/14.31-1045/2019 до 463 083, 82 рубля.
Решением суда от 16.02.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Общество, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В доводах жалобы указывает на то, что при вынесении оспариваемого решения суд первой инстанции не учел доводы ПАО "ВМТП" о наличии смягчающих обстоятельств, влияющих на снижение размера административного штрафа по части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ. Действия по добровольному прекращению административного правонарушения, оказания антимонопольному органу содействия, а также добровольному возмещению причиненного ущерба были совершены заявителем по собственной инициативе в целях минимизации последствий совершенного правонарушения, направлены на наиболее быстрое и полное рассмотрение дела об административном правонарушении. Суд первой инстанции не придал значения форме и объему реализации ПАО "ВМТП" возмещения ООО "МАКРО" причиненного ущерба.
В обоснование данного довода общество ссылается на заключение между ПАО "ВМТП" и ООО "МАКРО" соглашения о возмещении убытков N ARD0006D19/1 от 01.04.2019г., в котором стороны оценили размер ущерба, исходя из того, какой ущерб ООО "МАКРО" могло бы понести в случае наличия у организации реальной потребности в осуществлении деятельности по перевалке импортных контейнеров через причалы ПАО "ВМТП" в рамках терминального договора в 2017 году. На сегодняшний ПАО "ВМТП" перечислило на расчетный счет ООО "МАКРО" денежные средства в размере 59 532 500 рублей в полном объеме.
Учитывая размер возмещения со стороны ПАО "ВМТП" в совокупности с иными смягчающими обстоятельствами, привлечение ПАО "ВМТП" к ответственности в виде административного штрафа в размере 926 167, 64 рублей заявитель считает избыточным и не направленным на достижение цели административного наказания, закрепленной в статье 3.1 КоАП РФ. ПАО "ВМТП" сделало все возможное для прекращения противоправного поведения и содействия антимонопольному органу в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.
В связи с изложенным, действия заявителя по добровольному прекращению административного правонарушения, оказания антимонопольному органу содействия, а также добровольному возмещению причиненного ущерба не являются следствием противоправных действий общества, а являются исключительными обстоятельствами, связанными с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.
Вместе с тем, общество просит обратить внимание судебной коллегии, что при расчете административного штрафа в отношении ПАО "ВМТП", в целях снижения размера базового штрафа Приморским УФАС России было учтено только одно смягчающее обстоятельство - добровольное возмещение обществом как лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба (пункт 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ) путём заключения с ООО "МАКРО" соглашения N ARD0006D19/1 от 01.04.2019.
В рассматриваемом случае, назначенный оспариваемым постановлением размер штрафа 926 167, 64 руб. не обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ, и влечет избыточное ограничение прав привлекаемого к административной ответственности лица.
Исходя из содержания части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, учитывая санкцию части 1 статьи 14.31 КоАП РФ, заявитель полагает, что административный штраф может быть снижен в два раза по отношению к минимальному размеру административного штрафа, определенному административным органом в размере 926 167, 64 руб. до 463 083 руб. 82 коп.
Заявитель полагает, что назначенный штраф является существенным по сравнению с совершенным обществом правонарушением и убытками, возмещенными обществом ООО "Макро", а сумма санкции в размере 463 083, 82 руб. будет являться справедливой, соразмерной и достаточной с точки зрения достижения государством целей преследуемой им при применении санкции за конкретное правонарушение.
Кроме того, заявитель указывает на то, что при оценке перечня исключительных обстоятельств судом не была дана оценка доводу ПАО "ВМТП" о действии в отношении предупреждения Приморского УФАС России от 11.10.2017г. N 8853/09 обеспечительных мер. В период действия обеспечительных мер (с 23.10.2017г. по 13.02.2020г.) ПАО "ВМТП" не обязано было совершать активные действия, направленные на исполнение требования Предупреждения.
На дату снятия обеспечительных мер ПАО "ВМТП" формально уже исполнило требования предупреждения Приморского УФАС России, а именно: 05.02.2019г. между ПАО "ВМТП" и ООО "МАКРО" был заключен Договор перевалки, транспортной экспедиции контейнеров, грузов N TED0013D19.
Кроме того, от общества поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых указывает на отмену обжалуемого постановления полностью в связи с необходимостью переквалификации действий ПАО "ВМТП" на часть 1 статьи 9.21 КоАП РФ. По мнению заявителя, действия хозяйствующего субъекта по уклонению от заключения договора сами по себе могут быть квалифицированы как нарушение статьи 9.21 КоАП РФ в действующей редакции. Изменение соотношения статей 9.21 и 14.31 КоАП РФ, результатами которого явились уменьшение размера административного штрафа и изменение порядка исчисления срока давности привлечения к административной ответственности, значительным образом улучшает положение лица, совершившего соответствующее правонарушение. Ссылаясь на пункт 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5, заявитель указывает на то, что поскольку в оспариваемом постановлении применен минимальный штраф, установленный частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, оно подлежит признанию незаконным в части штрафа, превышающего минимально установленный в части 1 статьи 9.21 КоАП РФ, то есть 100 000 рублей.
При привлечении к административной ответственности на основании статьи 9.21 КоАП РФ необходимо руководствоваться общим правилом исчисления срока давности привлечения к административной ответственности. В данном случае согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Так как период с момента совершения административного правонарушения составляет более одного года (время совершения административного правонарушения - с 26.06.2017 по 13.11.2017), то основания для привлечения ПАО "ВМТП" к ответственности отсутствуют.
Вступление с 01.11.2017 в силу Правил недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах значительным образом улучшает положение ПАО "ВМТП" при привлечении к административной ответственности, поскольку уменьшает публичную ответственность за нарушение законодательства в сфере защиты конкуренции. На основании изложенного, при рассмотрении дела в суде первой инстанции действия ПАО "ВМТП" по уклонению от заключения договора перевалки должны были быть переквалифицированы судом с части 2 статьи 14.31 КоАП РФ на часть 1 статьи 9.21 КоАП РФ, а постановление Приморского УФАС России признано незаконным в связи с исчислением срока давности привлечения к административной ответственности.
Считает, что у Приморского УФАС России при расчете административного штрафа отсутствовали правовые основания для использования показателя выручки ПАО "ВМТП" за 2017 год.
Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержал.
Представитель Управления на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считает решение суда законным и обоснованным.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.
Из материалов дела судом установлено, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "МАКРО" от 07.07.2017 N 5723 на действия ПАО "Владивостокский морской торговый порт", выразившиеся в необоснованном уклонении от заключения договора с ООО "МАКРО" по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, поступающих и отправляемых через причалы терминалов ПАО "ВМТП".
В ходе проверки антимонопольный орган установил, что ПАО "ВМТП" является оператором морского терминала в морском порту Владивосток согласно Распоряжению Росморречфлота от 15.11.2010 N АД-322-р (ред. от 19.09.2017) "О внесении сведений о морском порте Владивосток в Реестр морских портов Российской Федерации" (пункт 8.7.1 Приложения к Распоряжению Росморречфлота от 15.11.2010 N АД-322-р) и оказывает, в том числе, следующие услуги:
-транспортно-экспедиторское обслуживание, погрузочно-разгрузочные услуги (работы), складские операции;
- обслуживание судов в период их стоянки в порту - агентское, снабженческое (шипчандлерское), обследовательское (сюрвейерское) обслуживание;
- перевозка грузов, буксировка судов и иных объектов, проводка судов, эксплуатация подъемно-транспортного оборудования и механизмов.
На территории ПАО "ВМТП" (г. Владивосток, ул. Стрельникова, 9) в районе 4-5 причалов находятся объекты недвижимого имущества (здания - холодильники) площадью 717, 7 кв.м и 785,9 кв. м., принадлежащие на праве собственности ЗАО "Юрал групп" (свидетельства о праве собственности 25-АВ 396212, 25-АВ 396213 от 19.01,2015), которые на основании долгосрочного договора аренды N А-2/2016 от 20.12.2016 эксплуатирует ООО "МАКРО".
08.06.2017 ООО "МАКРО" подало в ПАО "ВМТП" заявку на заключение терминального договора для осуществления работ с грузами, приходящими в адрес ООО "МАКРО". К заявке был приложен полный перечень необходимых для заключения договора документов, указанных на странице сайта ПАО "ВМТП" в сети Интернет (http://www.vmtp.ru/klientam/dokumenty-dlva-zaklyucheniya-douovora) раздел "Клиентам - Перечень документов, прилагаемых к заявке на заключение договора на ПРР".
26.06.2017 ПАО "ВМТП" в адрес ООО "МАКРО" направило ответ, в котором порт сообщил о том, что для возможности рассмотрения терминального договора для осуществления работ с грузами, приходящими в адрес ООО "МАКРО" (планируемый объем контейнеров 50 TEU в месяц), не приложен договор для рассмотрения возможности его заключения.
08.09.2017 обществом в адрес ПАО "ВМТП" было направлено письмо с предложением подписать приложенный к указанному письму договор на 32 листах. Одновременно в указанном письме ООО "МАКРО" предлагало в случае невозможности подписать приложенный им договор, приложить свой образец договора и направить его в адрес ООО "МАКРО" для подписания. Однако, по состоянию на 06.10.2017 в адрес общества ответа от ПАО "ВМТП" на вышеуказанное письмо от 08.09.2017 не поступило.
С учётом изложенного, в действиях доминирующего хозяйствующего субъекта ПАО "ВМТП" по необоснованному уклонению от заключения договора с ООО "МАКРО" по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, поступающих и отправляемых через причалы терминалов ПАО "ВМТП", были усмотрены признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по делу - Закон N 135-ФЗ), результатом которых может являться ограничение конкуренции на рынке работ по транспортной обработке грузов, приходящих в адрес ООО "МАКРО" и ущемление интересов последнего.
Управление на основании положения статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ направило в адрес ПАО "ВМТП" предупреждение от 11.10.2017 N 8853/09 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.
В частности, в данном предупреждении было указано, что в связи с наличием в действиях ПАО "ВМТП" необоснованного уклонения (отказа) от заключения договора с ООО "МАКРО" по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, поступающих и отправляемых через причалы терминалов Порта, признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ ПАО "ВМТП" необходимо прекратить указанные действия путём направления в адрес ООО "МАКРО" проекта договор перевалки.
ООО "МАКРО" письмами от 03.11.2017 (исх. N 03/11), от 07.11.2017 (исх. N 07/11), поступившими в ПАО "ВМТП" 03.11.2017 и 07.11.2017, также просило направить в адрес ООО "МАКРО" для подписания образец договора подряда на ведение погрузо-разгрузочных работ на территории ПАО "ВМТП".
Однако какие-либо ответы по результатам рассмотрения вышеуказанных обращений, также как и проект указанного договора, ПАО "ВМТП" в ООО "МАКРО" не направило.
Не согласившись с выданным предупреждением от 11.10.2017 N 8853/09, ПАО "ВМТП" 20.10.2017 обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании его недействительным, по которому судом было возбуждено производство по делу N А51-25222/2017. Одновременно ПАО "ВМТП" обратилось в арбитражный суд с ходатайством о приостановлении действия предупреждения от 11.10.2017 N 8853/09 до вступления в законную силу соответствующего судебного акта.
Определением Арбитражного суда Приморского края от 23.10.2017 о принятии обеспечительных мер действие предупреждения от 11.10.2017 N 8853/09 было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А51-25222/2017.
Решением Арбитражного суда Приморского края от 13.02.2018 по делу N А51-25222/2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2018 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.09.2018, ПАО "ВМТП" было отказано в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным предупреждения от 11.10.2017 N 8853/09.
Вместе с тем, после вынесения арбитражным судом апелляционной инстанции постановления от 16.05.2018 по делу N А51-25222/2017, на основании которого решение Арбитражного суда Приморского края от 13.02.2018 по указанному делу вступило в законную силу и, соответственно, после возобновления действия предупреждения от 11.10.2017 N 8853/09 в связи с прекращением действия обеспечительных мер, установленных определением Арбитражного суда Приморского края от 23.10.2017, ПАО "ВМТП" не совершило каких-либо действий, направленных на исполнение выданного предупреждения.
Управлением 08.10.2018 был издан приказ N 293 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании Комиссии по рассмотрению указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ПАО "ВМТП" пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.
По результатам рассмотрения всех обстоятельств дела, письменных пояснений сторон, документов, антимонопольным органом вынесено решение от 10.07.2019 по делу N 8/06-2018, согласно которому ответчиком признан факт нарушения ПАО "ВМТП" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в являющихся злоупотреблением своим доминирующим положением действиях по необоснованному уклонению от заключения с ООО "МАКРО" договора по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, поступающих и отправляемых через причалы терминалов ПАО "ВМТП", результатом которых может являться ограничение конкуренции на рынке работ по транспортной обработке грузов, приходящих в адрес ООО "МАКРО" через причалы терминалов Порта, а также ущемление интересов последнего в сфере предпринимательской деятельности. Указанное решение не оспорено и вступило в силу.
Указанные обстоятельства явились основанием для возбуждения дела об административном правонарушении N 025/04/14.31-1045/2019, что отражено в определении антимонопольного органа от 06.11.2019.
По факту выявленного нарушения административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 28.11.2019 N 025/04/14.31-1045/2019 по признакам состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом было вынесено постановление от 28.05.2020 N 025/04/14.31-1045/2019. Согласно данному постановлению общество привлечено к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 926167, 64 руб.
Общество, полагая, что постановление от 28.05.2020 N 025/04/14.31-1045/2019 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с настоящим заявлением.
Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и дополнений к ней, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.
Согласно частям 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 названного Кодекса.
Объектом правонарушений, предусмотренных данной статьей, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.
Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.
Субъектами данного правонарушения являются занимающие доминирующее положение лица, допустившие указанные нарушения.
Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недобросовестной конкуренции.
Целями указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).
В силу части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.
Судом установлено и не оспаривается заявителем, что ПАО "ВМТП" является доминирующим на рынке услуг в морском порту Владивосток в географических границах находящихся в ведении Порта объектов транспортной инфраструктуры.
В силу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
Из материалов дела следует, что оказывая в соответствии Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги в транспортных терминалах, портах, ПАО "ВМТП" занимает доминирующее положение на рынке названных услуг, вследствие чего обязано соблюдать запреты, обозначенные в статьи 10 Закона N 135-ФЗ.
Судом установлено, что в ходе рассмотрения дела N 8/06-2018 в отношении ПАО "ВМТП" по факту необоснованного уклонения от заключения договора с ООО "МАКРО" по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, поступающих и отправляемых через причалы терминалов ПАО "ВМТП", Управление в действиях заявителя выявило признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, о чем вынесено решение от 10.07.2019.
Согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК Рф) публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).
В соответствии с частью 3 статьи 426 ГК РФ отказ лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 786 названного Кодекса.
Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 названного Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
В рассматриваемом случае, факт нарушения требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора с ООО "МАКРО", что признается злоупотреблением доминирующим положением, установлен судом и подтвержден материалами административного дела.
Согласно постановлению от 28.05.2020 N 025/04/14.31-1045/2019 временем совершения правонарушения Управлением указан период с 26.06.2017 по 13.11.2017.
Поскольку событиями вмененного обществу административного правонарушения являются в рассматриваемом случае факты дачи ответа от 26.06.2017, согласно которому фактически ПАО "ВМПТ" уклонилось от заключения договора с ООО "МАКРО", а также отсутствие ответа на письмо ООО "МАКРО" от 08.09.2017 с предложением подписать договор, то данные действия ПАО "ВМТП" являются злоупотреблением доминирующим положением в силу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и подпадают под состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
Вместе с тем отсутствие ответа на письма ООО "МАКРО" от 03.11.2017 и от 07.11.2017, то есть фактически незаключение договора, не подпадает под состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, поскольку с 01.11.2017 данные действия являются нарушением Правил недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20.10.2017 N 1285, которые введены в действие с 01.01.2017. Нарушение указанных Правил образует самостоятельный состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ только с 01.11.2017, то есть после вступления в силу постановления Правительства РФ от 20.10.2017 N 1285.
Необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора до 01.11.2017 образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган ошибочно посчитал, что отсутствие ответа на письма ООО "МАКРО" от 03.11.2017 и от 07.11.2017 является событием административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
Вместе с тем, данное обстоятельство не повлияло на выводы, изложенные в оспариваемом постановлении, о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.
Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств в материалы дела не представлено.
Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, коллегия приходит к выводу о том, что обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, не выявлено. В апелляционной жалобе на наличие таковых не указано.
Имеющиеся в деле доказательства совершения административного правонарушения судебная коллегия находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения.
Довод жалобы о необходимости переквалификации административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ на часть 1 статьи 9.21 КоАП РФ ввиду того, что ответственность за нарушение Правил недискриминационного доступа установлена в статье 9.21 КоАП РФ подлежит отклонению.
Согласно позиции общества, заявитель полагает, что ему вменено нарушение Правил недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20.10.2017 N 1285 и вступивших в силу с 01.11.2017.
Вместе с тем, в рассматриваем случае обществу вменено злоупотребление доминирующим положением в виде необоснованного уклонения от заключения договора с ООО "МАКРО" путем направления письма от 26.06.2017, а также отсутствие ответа на письмо ООО "МАКРО" от 08.09.2017 с предложением подписать договор, то есть действия, возникшие до 01.11.2017.
При таких обстоятельствах, указанные действия не могут быть переквалифицированы по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ, поскольку Правила недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах вступили в силу только с 01.11.2017, следовательно, Управление верно квалифицировало действия (бездействие) ПАО "ВМТП" по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
Довод общества о том, что действия ПАО "ВМТП" не должны быть расценены как намеренное уклонение от исполнения требований предупреждения от 11.10.2017 N 8853/09, поскольку в период действия обеспечительных мер, наложенных по определению Арбитражного суда Приморского края от 23.10.2017 по делу N А51-25222/2017, общество не было обязано исполнять предупреждение, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку данные обстоятельства не влияют на существо рассматриваемого спора, предметом которого является законность привлечения общества к административной ответственности в связи с фактом отказа в заключении договора по обращениям ООО "МАКРО" от 08.06.2017 и 08.09.2017.
При этом, суд верно заключил, что факт исполнения/неисполнения предупреждения влияет в силу частей 7 и 8 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ только на решение вопроса о принятии решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку по смыслу указанных правовых норм при добровольном устранении получившим предупреждение лицом выявленных нарушений предусмотрено право антимонопольного органа не возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства, а также дело об административном правонарушении.
В рассматриваемом случае дело о возбуждении антимонопольного законодательства и об административном правонарушении возбуждены после вступления в силу судебного акта, которым отказано в признании незаконным предупреждения от 11.10.2017 N 8853/09.
Как указывалось ранее, основанием привлечения ПАО "ВМТП" к административной ответственности и вынесения оспариваемого постановления от 28.05.200 явился не отказ в совершении действий по исполнению предупреждения, а предшествующие выдаче этого предупреждения факты отказа заявителя в заключении договора по заявлениям ООО "МАКРО" от 08.06.2017 и 08.09.2017, что не связано со сроком исполнения предупреждения и в причинно-следственно связи с ним не находится.
Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что материалами дела в действиях ПАО "ВМТП" доказан состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и вина указанного общества в его совершении.
Установленный КоАП РФ порядок производства по делу об административном правонарушении административным органом не нарушен. Составление протокола об административном правонарушении и вынесение в отношении общества постановления о назначении административного наказания осуществлено уполномоченным органом (статья 23.10 КоАП РФ) в установленные законодательством сроки с соблюдением предоставляемых привлекаемому к ответственности лицу административным законодательством прав.
Оспариваемое постановление содержит все необходимые сведения, предусмотренные статьей 29.10 КоАП РФ, в том числе установленные в ходе административного производства обстоятельства и мотивированное решение со ссылкой на статью вмененного административного правонарушения, что позволяет объективно оценить событие совершенного обществом деяния.
Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом также соблюден. Довод общества о пропуске указанного срока в связи с тем, что его действия необходимо квалифицировать по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ подлежит отклонению, поскольку как указывалось выше, суд признал ошибочность довода о необходимости переквалификации вмененных ему действий.
Учитывая, что общество правомерно привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, следовательно, срок необходимо исчислять в соответствии с нормой части 6 статьи 4.5 КоАП РФ, согласно которой срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 данного Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения Комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, и в соответствии с части 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет один год.
Учитывая, что решение УФАС по Приморскому краю по делу N 8/06-2018 принято 10.07.2019 года, срок давности с учетом положений частей 1, 6 статьи 4.5 КоАП РФ начинает исчисляться с 10.07.2019, то антимонопольный орган вправе был провести административное производство до 10.07.2020. При таких обстоятельствах, постановление N 025/04/14.31-1045/2019 вынесено Управлением 28.05.2020, то есть в пределах годичного срока с учетом изложенных выше норм права.
Обстоятельств, позволяющих квалифицировать совершенное обществом административное правонарушение в качестве малозначительного, судом не установлено.
Состав вменяемого обществу правонарушения является формальным, существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному правонарушению заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.
Любое злоупотребление хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, независимо от формы выражения таких деяний (угроза, давление, совершение фактических действий, уклонение от заключения договора), предполагает сознательное и намеренное поведение лица, рассматриваемое законодателем как потенциально опасное для всех сфер общественных отношений.
О важности охраняемых правоотношений также свидетельствуют более продолжительный (по сравнению с общеустановленным) срок давности привлечения к административной ответственности и размер штрафных санкций.
Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ конкретные обстоятельства совершения обществом вменяемого административного правонарушения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП, состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.
В данном случае, общественная опасность правонарушения состоит в том, что указанные действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в злоупотреблении доминирующим положением, в нарушении законодательства о конкуренции (правонарушение посягает на отношения, находящиеся под особым государственным контролем).
Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности, статус заявителя, коллегия также не находит оснований для квалификации допущенного правонарушения в качестве малозначительного.
Оснований для снижения размера назначенного административного наказания ниже низшего предела судом также не установлено.
Наказание назначено обществу с учетом характера допущенного административного правонарушения, в пределах санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с учетом примечания к данной статье, в минимальном размере 926 167, 64 руб. Расчет размера штрафа судом проверен и признается правильным. Назначенное обществу наказание отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ. Обстоятельств, отягчающих ответственность общества, предусмотренных статьей 4.3 КоАП РФ, в ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом не установлено.
Довод жалобы о неправильном расчете штрафа, который, по мнению заявителя, должен составлять 100 000 руб., признается несостоятельным.
Так, в силу части 2 статьи 14.31 КоАП РФ сумма штрафа рассчитывается в размере от 0, 01 до 0,15 суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.
В ходе рассмотрения дела судом установлено, что сумма выручки ПАО "ВМТП" от реализации товара (произведения работ/оказания услуг), осуществляемых в границах собственного терминала на территории морского порта Владивосток), на рынке которого совершено административное правонарушение (оказание услуг по перевалке контейнерных грузов по терминальным договорам перевалки внешнеторговых грузов), не превышает 75 % совокупного размера суммы выручки указанного общества от реализации всех товаров (работ, услуг).
Совокупный размер суммы выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг за 2017 год согласно отчёту о финансовых результатах за январь-декабрь 2017 года и справке ПАО "ВМТП" от 20.12.2019 Nб/н составил 8 431 403 271 руб. Выручка за 2017 год от произведения работ (оказания услуг), осуществляемых в границах собственного терминала на территории морского порта Владивосток согласно справке ПАО "ВМТП" от 20.12.2019 N б/н - 8 410 385 012 руб., в том числе: от оказания услуг по перевалке контейнерных грузов по договорам TEI (терминальный договор перевалки внешнеторговых грузов) - 92 616 764 руб.
Согласно оспариваемому постановлению максимальный штраф составил 13 892 514, 6 руб., минимальный штраф - 926 167,64 руб.
В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 названного Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
В силу пунктов 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ к смягчающим обстоятельствам отнесены предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения (пункт 5) и добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда (пункт 6).
Из материалов административного дела следует, что при назначении административного наказания антимонопольным органом в качестве смягчающих вину обстоятельств учтено: добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ);
оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении N 025/04/14.31-1045/2019 (пункт 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ);
добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба (пункт 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ) путём заключения с ООО "МАКРО" соглашения N ARD0006D19/1 от 01.04.2019.
Таким образом, размер назначенного административного штрафа в размере 926 167, 64 руб., верно определен Управлением с учетом установленных смягчающих обстоятельств.
Довод жалобы о том, что минимальный размер штраф должен был составлять 100 000 руб. основан на неверном толковании санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, поскольку в случае, когда при расчете штрафа от суммы выручки размер штрафа составил менее 100 000 руб., то к лицу, привлекаемому к административной ответственности, подлежит применению штраф в сумме 100 000 руб., то есть размер штрафа зависит от суммы выручки хозяйствующего субъекта и не может быть менее указанной суммы.
Также подлежит отклонению довод жалобы о необходимости применения положений частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.
Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.
В силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 данной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса.
В доводах жалобы общество относит к исключительным обстоятельствам: добровольное прекращение злоупотребления доминирующим положением, оказание содействия Приморскому УФАС России в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении, добровольное возмещение причиненного ущерба.
Проверив данные доводы, суд установил, что названные обществом обстоятельства явились следствием противоправных действий общества, за которые оно привлечено к административной ответственности и не отвечают признакам исключительности.
При таких обстоятельствах согласно части 3 статьи 211 АПК РФ оспариваемое обществом постановление от 28.05.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 025/04/14.31-1045/2019 правомерно признано судом первой инстанции соответствующим закону.
Иные доводы заявителя жалобы судебной коллегией не принимаются, поскольку не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.
Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.
Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств, у апелляционной инстанции не имеется.
Кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.
Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.
Вопрос о взыскании расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе не рассматривался, так как в соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.02.2021 по делу N А51-9802/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
Т.А. Солохина
Судьи
Л.А. Бессчасная
Е.Л. Сидорович


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка