Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2020 года №04АП-3064/2020, А78-1010/2020

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 сентября 2020 года Дело N А78-1010/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2020 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Сидоренко В.А.,
судей Желтоухова Е.В., Басаева Д.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 июня 2020 года по делу N А78-1010/2020 по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю (ОГРН 1057536034731, ИНН 7536059217) к обществу с ограниченной ответственностью "Нефтересурс" (ОГРН 1157536005593, ИНН 7536153869) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: общество с ограниченной ответственностью "Корс" (ОГРН 1027501163865, ИНН 7535011653), индивидуальный предприниматель Раменский Павел Дементьевич (ОГРН 313753609800075, ИНН 753616625285), индивидуальный предприниматель Зимин Владислав Евгеньевич (ОГРН 318753600006920, ИНН 753617017917),
при участии в судебном заседании:
от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю - Похлебаловой Е.А. - представителя по доверенности N 01У-07/44 от 19.05.2020,
от общества с ограниченной ответственностью "Нефтересурс" - Павловой-БухтинаойД.В. - представителя по доверенности N 1-04/2020 от 07.04.2020,
иные лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили,
установил:
Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю (далее - заявитель, Управление Роспотребнадзора, Управление или административный орган) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Нефтересурс" (далее - общество, ООО "Нефтересурс" или лицо, привлекаемое к ответственности) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 09 июня 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что административным органом не доказан факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.
Не согласившись с указанным решением, Управление Роспотребнадзора обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения, как принятого при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.
В судебном заседании представитель Управления поддержала доводы апелляционной жалобы.
Общество в представленном отзыве на апелляционную жалобу выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Представитель общества в судебном заседании поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу.
Другие лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.
О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако заявитель и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.
В соответствии с частью 3 статьи 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей общества и административного органа, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, во исполнение Приказа N 1053 от 25.12.2019 "О проведении внеплановых проверок" в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации Д.А. Медведева от 24.12.2019 N ДМ-П12-11271 с целью предотвращения и прекращения возможностей реализации в торговых точках некурительной никотиносодержащей продукции без соответствующих документов, предусмотренных техническими регламентами Таможенного союза" Управлением Роспотребнадзора вынесено распоряжение от 31.12.2019 N 2375 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении ООО "Нефтересурс", осуществляющего деятельность в организации торговли по адресу: г. Чита, ул. Ленина, д. 154.
В ходе проверки должностными лицами Управления установлено, что 02.01.2020 в 12 часов 15 минут в торговом зале организации торговли автозаправочной станции - мини-маркет АЗС "КОРС" (далее - АЗС), находящейся по адресу: г. Чита, ул. Ленина, д. 154 в реализации с наличием информации о цене находилась никотиносодержащая продукция:
- "Лифт минт слим мягкий. Никотиновые порции низкой крепости. Не содержат табак", дата производства 20.03.2019, в количестве 1 штуки по цене 300 рублей;
- "Лифт минт слим мягкий. Никотиновые порции низкой крепости. Не содержат табак", дата производства 21.04.2019 в количестве 1 штуки по цене 300 рублей.
Производитель данной продукции Фидлер и Лундгрен АБ Стеналдерсгатан 23 бокс 9041200 39 Мальме, Швеция. Импортер: АО "МУМТ" Россия, 121614, г. Москва, ул. Крылатская, д.17. корп.2.
Управлением Роспотребнадзора установлено, следующее:
1. На указанную продукцию не представлена (отсутствует) товарно-сопроводительная документация с указанием сведений об обязательном подтверждении соответствия согласно законодательству Российской Федерации о техническом регулировании (сертификат соответствия, его помер, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или сведения о декларации о соответствии, в том числе ее регистрационный номер, срок ее действия, наименование лица, принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший), что не обеспечивает прослеживаемость данной продукции и является нарушением пункта 3 статьи 5 технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011) принятого решением Комиссии Таможенного союза Евразийского экономического сообщества от 9 декабря 2011 года N 880 (далее - ТР ТС 021/2011).
2. На маркировке продукции отсутствует:
- срок годности товара;
- состав пищевой продукции;
- рекомендации и (или) ограничения по использованию;
- единый знак обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза;
- информация о противопоказаниях согласно Перечню товаров, информация о которых должна содержать противопоказания для применения при отдельных видах заболеваний, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.1997 N 481;
- сведения о необходимых действиях потребителя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары (работы) по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества потребителя или становятся непригодными для использования по назначению, что является нарушением статьи 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", пункта 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", подпунктом 2, 5, 6, 8, 11 пункта 1 части 4.1 статьи 4 технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" (ТР ТС 022/2011), принятого решением Комиссии Таможенного союза Евразийского экономического сообщества от 9 декабря 2011 года N 881 (далее - ТР ТС 022/2011).
Результаты проверки отражены в акте N 07-2375 от 17.01.2020.
Обнаруженная продукция арестована на основании протокола наложения ареста на товары, транспортные средства и иные вещи от 02.01.2020.
Выявленные в ходе проверки обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении, о чем 17.01.2020 в присутствии представителя общества должностным лицом Управления Роспотребнадзора составлен соответствующий протокол N 144.
На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП РФ, статьи 202 АПК РФ Управление Роспотребнадзора обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении ООО "Нефтересурс" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.
Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о недоказанности наличия в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения ввиду следующего.
Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 данного Кодекса.
Действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут административную ответственность по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.
Исходя из вида осуществляемой обществом деятельности (розничная продажа нефтепродуктов), в рассматриваемом случае объективная сторона правонарушения состоит в нарушении продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуске в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.
Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 года, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон о техническом регулировании).
Согласно статье 2 Закона о техническом регулировании под техническим регламентом понимается документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).
Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, заключается в нарушении изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам, повлекших причинение вреда жизни, здоровью граждан, их имуществу или создавшие угрозу причинения такого вреда.
Как следует из материалов дела, Управление Роспотребнадзора вменяет в вину ООО "Нефтересурс" нарушение продавцом требований технических регламентов, а именно ТР ТС 021/2011 в части отсутствия товаросопроводительной документации на товар и ТР ТС 022/2011 в части отсутствия сведений на этикетке.
В соответствии с частью 1 статьи 1 ТР ТС 021/2011 устанавливает:
1) объекты технического регулирования;
2) требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования;
3) правила идентификации объектов технического регулирования;
4) формы и процедуры оценки (подтверждения) соответствия объектов технического регулирования требованиям настоящего технического регламента.
Так, частями 1 - 4 статьи 5 ТР ТС 021/2011 установлено, что пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.
Пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.
Пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции.
Пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза.
В силу части 1 статьи 10 ТР ТС 021/2011 изготовители, продавцы и лица, выполняющие функции иностранных изготовителей пищевой продукции, обязаны осуществлять процессы ее производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования) и реализации таким образом, чтобы такая продукция соответствовала требованиям, установленным к ней настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.
В силу статьи 39 ТР ТС 021/2011 маркировка пищевой продукции должна соответствовать требованиям технического регламента Таможенного союза, устанавливающего требования к пищевой продукции в части ее маркировки, и соответствующим требованиям технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.
Пищевая продукция, прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, должна маркироваться единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза, если иное не установлено техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, за исключением пищевой продукции непромышленного изготовления, производимой гражданами в домашних условиях, в личных подсобных хозяйствах или гражданами, занимающимися садоводством, огородничеством, животноводством, и предназначенной для выпуска в обращение на таможенной территории Таможенного союза, и пищевой продукции, реализуемой на предприятиях питания (общественного питания).
Маркировка единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза неупакованной пищевой продукции наносится на товаросопроводительные документы, если иное не установлено техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.
С целью установления на единой таможенной территории Таможенного союза единых обязательных для применения и исполнения требований к пищевой продукции в части ее маркировки, обеспечения свободного перемещения пищевой продукции, выпускаемой в обращение на единой таможенной территории Таможенного союза, разработан ТР ТС 022/2011.
В соответствии со статьей 2 ТР ТС 022/2011 под этикеткой понимается носитель информации, на которую наносится маркировка и которая прикрепляется к потребительской упаковке и (или) транспортной упаковке, в том числе путем наклеивания; маркировка пищевой продукции - информация о пищевой продукции, нанесенная в виде надписей, рисунков, знаков, символов, иных обозначений и (или) их комбинаций на потребительскую упаковку, транспортную упаковку или на иной вид носителя информации, прикрепленного к потребительской упаковке и (или) к транспортной упаковке, или помещенного в них либо прилагаемого к ним.
Согласно пунктам 1 и 2 части 4.1 статьи 4 ТР ТС 022/2011 Маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать следующие сведения:
1) наименование пищевой продукции;
2) состав пищевой продукции, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 7 части 4.4 настоящей статьи и если иное не предусмотрено техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции;
3) количество пищевой продукции;
4) дату изготовления пищевой продукции;
5) срок годности пищевой продукции;
6) условия хранения пищевой продукции, которые установлены изготовителем или предусмотрены техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Для пищевой продукции, качество и безопасность которой изменяется после вскрытия упаковки, защищавшей продукцию от порчи, указывают также условия хранения после вскрытия упаковки;
7) наименование и место нахождения изготовителя пищевой продукции или фамилия, имя, отчество и место нахождения индивидуального предпринимателя - изготовителя пищевой продукции, а также в случаях, установленных настоящим техническим регламентом Таможенного союза, наименование и место нахождения уполномоченного изготовителем лица, наименование и место нахождения организации-импортера или фамилия, имя, отчество и место нахождения индивидуального предпринимателя-импортера;
8) рекомендации и (или) ограничения по использованию, в том числе приготовлению пищевой продукции в случае, если ее использование без данных рекомендаций или ограничений затруднено, либо может причинить вред здоровью потребителей, их имуществу, привести к снижению или утрате вкусовых свойств пищевой продукции;
9) показатели пищевой ценности пищевой продукции с учетом положений части 4.9 настоящей статьи;
10) сведения о наличии в пищевой продукции компонентов, полученных с применением генно-модифицированных организмов;
11) единый знак обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.
Предусмотренная пунктом 1 части 4.1 настоящей статьи и нанесенная в виде надписей маркировка упакованной пищевой продукции должна быть нанесена на русском языке и на государственном(ых) языке(ах) государства - члена Таможенного союза при наличии соответствующих требований в законодательстве(ах) государства(в) - члена(ов) Таможенного союза, за исключением случаев, указанных в пункте 3 части 4.8 настоящей статьи.
Отношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулирует Федеральный закон от 02.01.2000 N 29-ФЗ в редакции от 27.12.2019 "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон N 29-ФЗ).
Пищевые продукты - продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутылированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки (статья 1).
В статье 4 ТР ТС 021/2011 определено, что пищевой продукцией являются продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологические активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.
Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом регулирования ТР ТС 021/2011 и ТР ТС 022/2011.
Назначение выявленной продукции LYFT дано в описании товара в предварительном классификационном решении Федеральной таможенной службы (том 1 л.д. 68-70): "продукт предназначенный для сосания, применяется в качестве продукта, заменяющего курительные табачные изделия".
В указанном предварительном классификационном решении ФТС РФ от 01.10.2018 N 03-05-19/13722) - LYFT MINT SLIM, LYFT FREEZE SLIM X-STRONG. LYFT ICE COOL SLIM STRONG - представляют собой никотинсодержащий продукт, без содержания табака, без дыма, не относящийся к лекарственным средствам, состоящих из следующих ингредиентов: воды, микрокристаллической целлюлозы, альгината натрия, никотина, гидрокарбоната натрия, хлорида натрия, ксилита, ароматизирующей добавки, хлорида аммония, ацесульфама калия, сорбата калия, предназначенный для сосания.
Согласно ТР ТС 029/2012 "Технический регламент Таможенного союза. Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств" вышеуказанные добавки входят в перечень пищевых добавок, разрешенных для применения при производстве пищевых продуктов.
В соответствии пунктом 2 Перечня товаров, информация о которых должна содержать противопоказания для применения при отдельных видах заболеваний, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.1997 N 481 (далее - Перечень) в данный Перечень включены пищевые добавки (антиокислители, вещества для обработки муки, вещества, препятствующие слеживанию и комкованию, вещества, способствующие сохранению окраски, влагоудерживающие агенты, глазирователи, желеобразователи, загустители, кислоты, красители, консерванты, наполнители, отвердители, пеногасители, пенообразователи, пропелленты, подсластители, разрыхли гели, регуляторы, стабилизаторы, уплотнители, усилители вкуса и замаха, эмульгаторы, эмульгирующие соли), а также пищевые продукты, содержащие эти пищевые добавки.
Согласно пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.04.1997 N 481 информация о противопоказаниях для применения товаров, предусмотренных в Перечне согласно пункту 1 настоящего Постановления, доводится изготовителем товара до сведения потребителя на этикетке товара, листке - вкладыше, прилагаемом к нему, или маркировкой товара.
Аналогичная позиция отражена в письме Евразийской экономической комиссии от 20 декабря 2019 года N НВ-3122/1 "О никотинсодержащей продукции".
В соответствии с частью 8 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" с 10.01.2016, на территории Российской Федерации запрещена оптовая и розничная торговля насваем и табаком сосательным (снюсом).
При этом в реализации появилась новая никотиносодержащая продукция - аналог запрещенного в Российской Федерации снюса (где табак заменен на никотин), в которой используются идентификационные признаки присущие для пищевой продукции, а именно, способ применения (жевание, рассасывание) и форма выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка и т.п.).
Федеральное государственное бюджетное научное учреждение "Всероссийский научно-исследовательский институт табака, махорки и табачных изделий" провело анализ положений законодательства ЕАЭС, а именно технического регламента Таможенного союза "Технический регламент на табачную продукцию" (ТР ТС 035/2014) на предмет возможного соответствия и возможности регулирования никотиносодержащей продукции данным актом Евразийского экономического союза.
На основании проведенного анализа положений ТР ТС 035/2014 на предмет возможного соответствия и возможности регулирования никотиносодержащей продукции данным актом Евразийского экономического союза был сделан вывод, что никотиносодержащая продукция не относится и не может быть отнесена к области применения "Технического регламента на табачную продукцию" (ТР ТС 035/2014) и требует отдельного регулирования.
Таким образом, некурительные никотиносодержащие изделия без табака не могут быть предметом регулирования ТР ТС 035/2014, так как в данной никотиносодержащей продукции отсутствует основной компонент табачных изделий - табачный лист или другие части табачного растения.
В данной связи, Федеральной службой Роспотребнадзора был сделан запрос в Евразийскую экономическую комиссию об отнесении некурительной никотиносодержащей продукции к объекту технического регулирования.
Из разъяснений Евразийской Экономической Комиссии от 20.12.2019 г. N НВ3122/1 "О никотиносодержащей продукции" следует, что любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания, за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств, в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и соответственно, объектом технического регулирования ТР ТС 021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного технического регламента.
Учитывая все вышеприведенное, несмотря на то, что указанная продукция не является объектом регулирования технического регламента Таможенного союза ТР ТС 035/2014 "Технический регламент на табачную продукцию", по идентификационным признакам, способу применения (жевание, рассасывание), форме выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка и т.п.) указанная продукция, безусловно, относится к пищевой продукции.
Пунктом 1 статьи 3 Закона N 29-ФЗ установлено, что в обороте могут находиться пищевые продукты, материалы и изделия, соответствующие требованиям нормативных документов и прошедшие государственную регистрацию в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
В силу пункта 2 статьи 3 Закона 29-ФЗ не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые, в том числе не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации.
Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.
Следовательно, Законом N 29-ФЗ предусмотрена следующая юридическая презумпция: пищевые продукты, не имеющие маркировки, в силу одного лишь этого обстоятельства являются находящейся в незаконном обороте и признаются опасными для жизни и здоровья потребителей таких продуктов.
В силу указанного в случае выявления фактов реализации продавцом продукции, не имеющей маркировки, такие противоправные действия, по общему правилу, подлежат квалификации по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, поскольку создают угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.
Согласно статье 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.
Названные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.
В частности, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (части 1 и 2 статьи 26.2).
Как установлено административным органом и следует из материалов дела, в нарушение приведенным норм технических регламентов и Закона N 29-ФЗ 02.01.2020 в 12 часов 15 минут в торговом зале организации торговли автозаправочной станции - мини-маркет АЗС "КОРС", находящейся по адресу: г. Чита, ул. Ленина, д. 154 в реализации с наличием информации о цене находилась никотиносодержащая продукция:
- "Лифт минт слим мягкий. Никотиновые порции низкой крепости. Не содержат табак", дата производства 20.03.2019, в количестве 1 штуки по цене 300 рублей;
- "Лифт минт слим мягкий. Никотиновые порции низкой крепости. Не содержат табак", дата производства 21.04.2019 в количестве 1 штуки по цене 300 рублей.
На маркировке продукции отсутствует:
- срок годности товара;
- состав пищевой продукции;
- рекомендации и (или) ограничения по использованию;
- единый знак обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза;
- информация о противопоказаниях согласно Перечню товаров, информация о которых должна содержать противопоказания для применения при отдельных видах заболеваний, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.1997 N 481.
Факт совершения правонарушения обществом в полной мере подтверждается материалами дела:
- распоряжение о проведении внеплановой выездной проверки общества с ограниченной ответственностью "Нефтересурс" (ОГРН 1157536005593, ИНН 7536153869) по месту фактического осуществления деятельности: Забайкальский край, г. Чита, ул. Ленина, д. 154 от 31.12.2019 N 2375;
- протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 02.01.2020;
- протокол наложения ареста на товары, транспортные средства и иные вещи от 02.01.2020;
- акт проверки N 07-2375 от 17.01.2020;
- протокол об административном правонарушении от 17.01.2020 N 144;
- фотографии.
В пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации).
При проведении проверки и составлении указанных протоколов факт нахождения рассматриваемой некурительной никотиносодержащей продукции на реализации именно у общества им никак не отрицался, при составлении протокола об административном правонарушении представителем общества по доверенности - Павловой-Бухтиной Д.В. данный факт также не отрицался. Обществом также не указывалось, что на реализации может находиться продукция иного лица, аналогичная продукции общества.
Последующее поведение общества, представление дополнительных доказательств суду в подтверждение наличия сомнений в том, что вменяемое правонарушение совершено обществом, суд апелляционной инстанции расценивает не иначе, как избранный им способ защиты в целях избежания привлечения к административной ответственности, весьма часто используемый в аналогичных ситуациях и иными правонарушителями при производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.43 КоАП РФ.
Кроме того, представленные обществом суду пояснения директора ООО "КОРС", адресованные Арбитражному суду Забайкальского края по настоящему делу N А78-1010/2020, и пояснения ИП Зимина В.Е., адресованные Арбитражному суду Забайкальского края по настоящему делу N А78-1010/2020 что им также в период с 31.10.2019 по 02.01.2020 осуществлялась реализация продукции аналогичной товарами Лифт Айс Кул Слим Стронг, Лифт Фриз Слим Иксстронг, являются недопустимыми доказательствами по делу.
В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Частью 2 данной статьи установлено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3).
Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68).
Судом апелляционной инстанции установлено и следует из материалов дела, что на момент представления Арбитражному суду Забайкальского края указанных доказательств - 19.05.2020 ни ООО "КОРС", ни индивидуальный предприниматель Зимин Владислав Евгеньевич не являлись лицами, участвующими в настоящем деле. То есть пояснения ООО "КОРС" и пояснения ИП Зимина В.Е. не являются ни показаниями свидетеля, ни объяснениями лиц, участвующих в деле, данные доказательства представлены арбитражному суду в нарушение положений статей 64 и 68 АПК РФ.
В силу указанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия в действиях общества события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.
Иные доводы общества со ссылкой на доказательства (договоры аренды и субаренды спорного помещения) при установленных по делу обстоятельствах и выводах суда апелляционной инстанции правового значения не имеют и не опровергают данные выводы суда.
Юридическое лицо согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушения которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но указанным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъясняет, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).
В ходе судебного разбирательства ООО "Нефтересурс" не было представлено доказательств наличия объективных причин отсутствия возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о виновности общества в совершенном правонарушении.
Следовательно, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.
Суд апелляционной инстанции не может признать допущенное обществом нарушение малозначительным ввиду следующего.
В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").
При квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункты 18 и 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").
По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.
Учитывая, что обществом нарушены требования Технических регламентов (принятых в целях защиты жизни и здоровья граждан), допущенное им нарушение, создающее угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, не может быть признано малозначительным.
Каких-либо нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. В частности, протокол об административном правонарушении от 17 января 2020 года составлен уполномоченным должностным лицом Управления Роспотребнадзора, о времени и месте составления данного протокола ООО "Нефтересурс" было извещено надлежащим образом.
При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о привлечении ООО "Нефтересурс" к административной ответственности.
При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что в отношении вмененного обществу правонарушения действует установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения к административной ответственности, который на момент вынесения настоящего постановления не истек.
С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ следует признать, что факт совершения обществом достаточно грубого административного правонарушения в сфере оборота такой специфичной продукции, как никотинсодержащая, учитывая установленные по настоящему делу обстоятельства, исключает замену административного штрафа предупреждением.
Принимая во внимание положения статьи 4.1 КоАП РФ, а также отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суд апелляционной инстанции считает возможным назначить обществу административное наказание в виде штрафа в минимальном размере, установленном санкцией части 2 статьи 14.43 КоАП РФ (300 000 рублей).
В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.
Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.
Санкция части 2 статьи 14.43 КоАП РФ предусматривает конфискацию предметов административного правонарушения.
В то же время конфискация как безальтернативное (обязательное) дополнительное наказание, предусмотренное за совершение административного правонарушения, не может быть применена в отношении предметов административных правонарушений, признаваемых находящимися в незаконном обороте (часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ).
Согласно пункту 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" учитывая, что изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота и подлежащих обращению в доход государства или уничтожению, не является конфискацией (часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ), судья при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ должен решить вопрос об этих вещах независимо от привлечения лица к административной ответственности.
Следовательно, конфискация орудий совершения и (или) предметов административных правонарушений, находящихся в незаконном обороте, не подлежит применению даже в том случае, когда она предусмотрена санкцией соответствующей статьи в качестве безальтернативного (обязательного) дополнительного административного наказания.
В данном случае арбитражный суд, определяя дальнейшие действия с находившейся в незаконном обороте продукцией, в резолютивной части судебного акта должен указать на то, что такая продукция подлежит уничтожению.
Следовательно, указание в резолютивной части постановления на уничтожение арестованной административным органом продукции является достаточным.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 июня 2020 года по делу N А78-1010/2020 отменить, принять по делу новый судебный акт.
Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Нефтересурс" (ОГРН 1157536005593, ИНН 7536153869, адрес: 672000, Забайкальский край, г. Чита, ул. Ленина, д. 154) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 300 000 (триста тысяч) рублей.
Реквизиты для перечисления административного штрафа:
УФК по Забайкальскому краю (Управление Роспотребнадзора Забайкальскому краю)
Лицевой счет N 04911788340
ИНН 7536059217
Банк получателя ГРКЦ ГУ Банка России по Забайкальскому краю, г. Чита
Счет N 40101810750042010001
БИК 047601001
OKTМO 76701000
КПП 753601001
КБК 14111601141019000140
УИН 14104750004500112595.
Разъяснить обществу с ограниченной ответственностью "Нефтересурс", что в случае если по истечении шестидесяти дней со дня вступления в законную силу настоящего постановления у Четвертого арбитражного апелляционного суда будут отсутствовать сведения об уплате административного штрафа добровольно, на основании статьи 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях экземпляр настоящего постановления будет направлен для взыскания административного штрафа и составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судебному приставу-исполнителю, определяемому исходя из статьи 33 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".
Продукцию, арестованную на основании протокола наложения ареста на товары, транспортные средства и иные вещи от 02.01.2020, изъять из незаконного оборота и направить на уничтожение в установленном законом порядке.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.
Председательствующий судья Сидоренко В.А.
Судьи Желтоухов Е.В.
Басаев Д.В.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка