Дата принятия: 15 июля 2021г.
Номер документа: 04АП-3023/2021, А78-11282/2020
ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 июля 2021 года Дело N А78-11282/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2021 года
Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2021 года
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, Е.О. Никифорюк, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации городского поселения "Хилокское" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 апреля 2021 года по делу N А78-11282/2020 по заявлению Администрации городского поселения "Хилокское" (ОГРН 1057538004743, ИНН 7538000561) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) об отмене Решения УФАС по Забайкальскому краю N РНП-75-96 от 14.09.2020 года и о включении ООО "Базис" в реестр недобросовестных поставщиков,
при участии в судебном заседании:
от заявителя: Пинаева И.В.;
от заинтересованного лица: не было;
от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью "Базис" (ОГРН 1077536009704): не было
установил:
Заявитель, Администрация городского поселения "Хилокское", обратился в арбитражный суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю об отмене Решения УФАС по Забайкальскому краю N РНП-75-96 от 14.09.2020 года и о включении ООО "Базис" в реестр недобросовестных поставщиков.
Решением суда первой инстанции от 20.04.2021 заявителю отказано в удовлетворении требований.
Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение не нарушает прав и законных интересов заявителя и соответствует законодательству.
Исключительно наличие факта принятого заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта не является достаточным для принятия решения о включении лица в РНП без установления причин, оснований и обстоятельств, вызвавших неисполнение условий контракта, и без установления намерения у участника закупки не исполнять данный контракт.
Администрация, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявила апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.
Представитель Администрации в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.
Из апелляционной жалобы следует, что выводы суда первой инстанции являются ошибочными, сделаны без учета доводов Администрации указывающих, именно на недобросовестное поведение исполнителя.
Суд не дал оценки действиям исполнителя, в результате которых Администрация не смогла выполнить взятые на себя обязательства по приведению муниципальных дорог в нормативное состояние, тем самым нерационально использовала выделенные денежные средства бюджета.
Представитель антимонопольного органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.
Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.
Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 03.06.2021.
Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).
Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы представителя заявителя, пришел к следующим выводам.
Как установил суд первой инстанции и не оспаривается в апелляционной жалобе, 09.09.2020 в адрес Забайкальского УФАС России поступили сведения об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта на выполнение работ по текущему ремонту дорожного полотна в городском поселении "Хилокское" (реестровый номер N 3753800056120000041) (т. 1, л. 84).
В подтверждение своих доводов заказчиком были представлены следующие документы: - копия муниципального контракта от 26.05.2020 (датирован 25.05.2020, заключен в электронной форме 26.05.2020, реестровый номер в ЕИС 3753800056120000041), - претензия заказчика от 23.07.2020 согласно, которой подрядчик не приступил к выполнению работ; - копия решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 27.07.2020 (подписано комиссией, без участия руководителя заказчика); - копия уведомления о расторжении контракта от 17.08.2020; - сведения о направлении решения по электронной почте 27.07.2020, телеграммой 29.07.2020, заказным письмом с уведомлением (номер отправления 67320042069694), а также о размещении информации о расторжении контракта 27.07.2020 в ЕИС; - копии актов обследования участка по асфальтированию от 23.07.2020, 27.07.2020, 10.08.2020 (процент выполнения работ подрядчиком 0%); - протокол рабочей встречи заказчика и подрядчика от 10.08.2020: - письмо заказчика в адрес подрядчика от 04.09.2020 N 1450; - письма подрядчика (вх. от 21.08.2020 N 1597: 02.09.2020 N 1668, 25.08.2020 N 162925); - письма заказчика в адрес подрядчика от 17.08.2020 N 1322/1, 21.08.2020 N 1356. 02.09.2020 N 1431.
Причиной одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта явилось ненадлежащее исполнение ООО "БазИС" обязательств по муниципальному контракту от 26.05.2020, а именно подрядчик не приступил к выполнению контракта (т. 1, л. 37).
По результатам рассмотрения указанных сведений Забайкальским УФАС России 14.09.2020 принято решение об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков N РНП-75-96 в отношении ООО "Базис".
Принимая указанное решение, антимонопольный орган указал следующее:
"Таким образом, исключительно наличие факта принятого заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта не является достаточным для принятия решения о включении лица в РНП без установления причин, оснований и обстоятельств, вызвавших неисполнение условий контракта, и без установления намерения у участника закупки не исполнять данный контракт.
Исходя из представленных сторонами пояснений и переписки, комиссия считает, что неисполнению условий контракта способствовали, в том числе неблагоприятные погодные условия, утрата техники.
Учитывая невозможность начала работ в период проливных дождей, и, исходя из представленных обществом документов, подтверждающих принятие мер, направленных на исполнение контракта (направление строительной техники, выполнение работ по зачистке дорожного полотна, грейдерованию, подсыпке щебнем), а также имеющиеся обращение заказчика с просьбой ускорить выполнение работ (что не может свидетельствовать о вступлении в силу решения заказчика о расторжении контракта), комиссия приходит к выводу об отсутствии у общества намерения не исполнять контракт.
Поскольку комиссией не установлено наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), сведения об участнике не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков" (т. 1, л. 8, оборотная сторона).
Администрация посчитав, что указанное решение нарушает её права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилась в суд с рассматриваемыми требованиями.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.
В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено следующее.
В силу части 11 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 данной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.
По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения "заданных результатов", является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.
Таким образом, обеспечивая реализацию указанных принципов с учетом части 11 статьи 104 Закона о контрактной системе, заказчик как заинтересованное лицо, наделен правом оспаривать в суде решение антимонопольного органа по делу об отказе во включении поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков (п. 42).
Учитывая данное разъяснение, суд апелляционной инстанции считает, что в настоящем деле Администрация, как заинтересованное лицо, наделена правом оспаривать в суде решение антимонопольного органа по делу об отказе во включении поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков, исходя из того, что в связи с неисполнением контракта обществом, Администрация не обеспечила рациональное использование бюджетных средств выделенных и направленных на ремонт и строительство муниципальных дорог, не обеспечила своевременное приведение муниципальных дорог в нормативное состояние, чем ущемлен авторитет органа муниципального управления в глазах местного населения, как органа, не сумевшего надлежащим образом организовать приведение муниципальных дорог в нормативное состояние при наличии денежных средств бюджета.
Оценивая доводы апелляционной жалобы о необоснованности отказа во включении подрядчика в Реестр недобросовестных поставщиков, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Как следует из материалов дела 25.05.2020, по итогам состоявшихся торгов, Администрация заключила муниципальный контракт с обществом на текущий ремонт дорожного полотна в городском поселении "Хилокское" (п.1.1) (т. 1, л. 72).
Место работ город Хилок, ул. Энгельса, ул. Крестьянская (п.1.6.1 и приложение N 1).
Цена контракта составила 1 483 652, 94 руб.
Срок исполнения контракта 60 дней (п.3.1).
С момента заключения контракта: в течение 60 дней (Техническое задание п.2) (т.1, л. 79).
Пунктом 4.4 Контракта установлено, что заказчик имеет право отказаться от исполнения настоящего контракта, досрочно расторгнуть контракт и потребовать возмещения убытков в случаях, если другая сторона не соблюдает условия данного контракта в соответствии с действующим законодательством (т. 1, л. 72 ).
Статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9).
Статьей 715 Гражданского кодекса РФ установлено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (ч.1).
Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (ч. 2).
Как следует из материалов дела, контракт от 25.05.2020 подлежал исполнению до 25.07.2020 года.
Вместе с тем 27.07.2020 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.05.2020 N ГПХ-20-09 в связи с тем, что подрядчик не приступил к исполнению контракта и в установленные 60 дней не исполнил контракт (т. 1, л. 52).
Сведения о расторжении контракта размещены в реестре контрактов ЕИС 02.09.2020 года с указанием, что контракт расторгнут 07.08.2020.
Статьей 103 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что в реестр контрактов включаются следующие документы и информация: 11) информация о расторжении контракта с указанием оснований его расторжения (ч.3).
Информация, указанная в пунктах 8, 10, 11 и 13 части 2 настоящей статьи, направляется заказчиками в указанный орган в течение пяти рабочих дней с даты соответственно изменения контракта, исполнения контракта (отдельного этапа исполнения контракта), расторжения контракта, приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги (ч.3).
Статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч.13).
Поскольку названное решение вручено обществу 04.08.2020 года (т. 1, л. 53), то договор считается расторгнутым 14.08.2020 года.
В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено следующее.
В пункте 41 указанного обзора разъяснено, что санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.
При этом из смысла определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13 следует, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.
Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.
Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.
Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 30 июля 2001 г. N 13-П указал, что свобода предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, не являясь абсолютными, могут быть ограничены законом. При этом как сама возможность ограничений, так и их характер определяются законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения контракта (либо иных его существенных условий), что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.
С целью реализации положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Пунктом 8 Правил N 1062 установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе.
Пунктом 11 Правил N 1062 установлено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 данных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления
По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 12 Правил).
Суд апелляционной инстанции считает, что из указанного следует, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.
При этом в данном случае следует различать неисполнение контракта, как нарушение гражданско-правовых обязательств в результате обычной хозяйственной деятельности, от нарушений гражданско-правовых обязательств в результате недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя), злоупотребления им правами.
Статьей 1 Гражданского кодекса РФ установлено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (ч. 1).
Статьей 10 Гражданского кодекса РФ установлено, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (ч.5).
Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела не соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в данном конкретном случае поведение общества не характеризуется нарушением гражданско-правовых обязательств в результате его недобросовестного поведения, злоупотреблением им правами, по следующим основаниям.
Статьей 401 ГК установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (ч.3).
Как следует из контракта, подрядчик обязан в течение 60 исполнить названный контракт с даты его заключения.
Пунктом 5.2 Контракта подрядчик обязан не позднее3-х рабочих дней направить в адрес Заказчика извещение (уведомление) о готовности работы к сдаче и Акт сдачи-приема работ.
Как следует из материалов дела, подрядчик в адрес заказчика названных уведомлений не направлял, в том числе до 14.08.2020, кода у Администрации имелась законная возможность отменить решение в порядке ч. 14 ст. 95 Закона 44-ФЗ.
Следовательно, у суда нет оснований говорить о том, что подрядчик исполнял какие-либо работы по данному контракту.
Как следует из ст. 401 Гражданского кодекса РФ, именно подрядчик обязан доказать, что неисполнение контракта произошло по обстоятельствам не зависимым от общества, и что он, действуя добросовестно, принял все меры направленные на своевременное исполнение контракта, но в результате независящих от него обстоятельств, он не имел возможности их исполнить.
Так антимонопольный орган и общество в обоснование неисполнения контракта указывают, что в период исполнения контракта "шли проливные дожди", что препятствовало проведению работ.
Действительно из письма Росгидромета от 30.07.2020 следует, что
28.05.2020 выпало 13 мм. осадков за сутки.
28.05.2020 выпало 13 мм. осадков за сутки.
29.05.2020 выпало 01 мм. осадков за сутки.
30.05.2020 выпало 06 мм. осадков за сутки.
01.06.2020 выпало 01 мм. осадков за сутки.
02.06.2020 выпало 11 мм. осадков за сутки.
06.06.2020 выпало 0, 3 мм. осадков за сутки.
07.06.2020 выпало 10 мм. осадков за сутки.
08.06.2020 выпало 01 мм. осадков за сутки.
19.06.2020 выпало 0, 5 мм. осадков за сутки.
20.06.2020 выпало 01 мм. осадков за сутки.
22.06.2020 выпало 08 мм. осадков за сутки.
23.06.2020 выпало 05 мм. осадков за сутки.
28.06.2020 выпало 0, 5 мм. осадков за сутки.
30.06.2020 выпало 03 мм. осадков за сутки.
08.07.2020 выпало 0, 4 мм. осадков за сутки.
09.07.2020 выпало 09 мм. осадков за сутки.
10.07.2020 выпало 11 мм. осадков за сутки.
13.07.2020 выпало 05 мм. осадков за сутки.
15.07.2020 выпало 01 мм. осадков за сутки.
19.07.2020 выпало 01 мм. осадков за сутки.
Оценив указанное суд апелляционной инстанции не усматривает, что в указанные дни шли "проливные дожди" которые бы препятствовали обществу осуществлять работы.
Более того из справки следует, что из 60 дней отведенных для проведения работ, только 20 дней шли осадки. Нарушений температурного режима для проведения работ не установлено.
Суд апелляционной инстанции, исследовав Отраслевой дорожный методический документ ОДМ 218.3.102-2017 "Методические рекомендации по устройству асфальтобетонных покрытий при неблагоприятных погодных условиях" (рекомендован распоряжением Федерального дорожного агентства от 6 сентября 2018 года N 3372-р) установил, что укладка асфальтобетонных смесей ограничивает (не запрещена) только на переувлажненное основание.
В частности в п. 8.3.1 рекомендаций (Отраслевой дорожный методический документ ОДМ 218.3.102-2017 "Методические рекомендации по устройству асфальтобетонных покрытий при неблагоприятных погодных условиях" (рекомендован распоряжением Федерального дорожного агентства от 6 сентября 2018 г. N 3372-р) указано, что:
При выпадении осадков в виде дождя и снега, и при наличии асфальтобетонных и щебеночно-мастичных, в том числе модифицированных, смесей под разгрузкой на строительной площадки или в пути, допускается их укладка на предварительно подготовленное основание. Основание рекомендуется заранее обработать, до выпадения осадков, битумной эмульсией или жидким битумом в соответствии с п. 7.2.17 методических рекомендаций.
При выпадении обильных осадков (дни с осадками более 5 мм) производить работы по устройству асфальтобетонных покрытий запрещается.
Соотнеся с представленным графиком осадков, суд может согласиться, что выпадение осадков препятствовало только укладке асфальта и только:
28.05.2020 выпало 13 мм. осадков за сутки.
30.05.2020 выпало 06 мм. осадков за сутки.
02.06.2020 выпало 11 мм. осадков за сутки.
07.06.2020 выпало 10 мм. осадков за сутки.
22.06.2020 выпало 08 мм. осадков за сутки.
09.07.2020 выпало 09 мм. осадков за сутки.
10.07.2020 выпало 11 мм. осадков за сутки.
В остальные дни препятствий для укладки асфальта не было, оснований же для непроведения иных работ и в указанные дни, также не было.
Доводы общества о коронавирусной инфекции не подтверждаются материалами дела.
Выводы антимонопольного органа и общества о том, что у общества отсутствовала соответствующая техника в связи с поломками в результате действия третьих лиц, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку данное обстоятельство не относится к тем обстоятельствам, наличие которых освободило бы общество от ответственности либо свидетельствовало бы о его добросовестном отношении по исполнению муниципального контракта.
Доказательств, что общество, как добросовестный участник правоотношений, принимало все меры для восстановления техники с целью исполнения контракта, в суд не представлено, как не представлено и доказательств, что ее поломка произошла по вине, не зависящей от общества, что общество, действуя добросовестно, не имело возможности изыскать иную технику.
Суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела, не усматривает в них доказательств, которые бы свидетельствовали о добросовестном отношении общества к исполнению контракта, состоящем в принятии им всех своевременных и достаточных мер для его исполнения.
В частности в деле нет доказательств, что общество в период с 25.05.2020 по 25.07.2020 принимало какие-либо меры направленные на своевременное исполнение контракта.
Наличие в деле Заключения эксперта от 13.08.2020 (т. 1, л. 59) не свидетельствует о том, что общество в период установленный контрактом осуществляло его исполнение. Вывод о том, что обществом были осуществлены работы на 221 860 руб., правового значения не имеют, поскольку выводы сделаны на основании осмотра 10.08.2020 года, что не свидетельствует о проведении таких работ в установленный срок.
Более того, приемка работ должна осуществляться в соответствии с п. 5.2 Контракта, чего не было сделано обществом, извещений в адрес заказчика не направлялось.
Ссылка общества о том, что им велись работы на объекте, в данном случае не имеет значения, поскольку указанное не подтверждает, что им, как добросовестным подрядчиком были приняты все меры для исполнения контракта, но в результате не зависящих от него обстоятельств, исполнения контракта не было достигнуто.
Как следует из пояснений общества (т. 1, л. 56 ) к заказчику он обратился лишь 22.07.2020 уведомив его о погодных условиях и с предложением заключить соглашение о продлении срока исполнение контракта.
Вместе с тем доказательств, что общество добросовестно предпринимало все меры по исполнению контракта в срок, в суд не представлено.
Совокупность указанных выше фактов поведения подрядчика, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует не просто о неисполнении им контракта в результате обычной предпринимательской деятельности в связи с наличием объективных обстоятельств, а намеренным неисполнении контракта, поскольку, общество объективно не было готово к его исполнению, доказательств проведения обществом надлежащих работ не представлено, доказательств наличия объективных препятствий исполнения контракта не представлено.
Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. В соответствии с пунктом 2 приведённой нормы, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
По смыслу указанных норм право на приостановление работ должно быть реализовано подрядчиком и заказчику должно быть известно о приостановлении работ до устранения допущенных с его стороны нарушений.
Заключив контракт и обнаружив в ходе его исполнения невозможность выполнения работ в установленный срок по независящим от него причинам, общество фактически своим правом, предусмотренным положениями статьи 719 ГК РФ, не воспользовалось, фактически даже не приступив к работам, не известило заказчика о приостановлении работ, тем самым проявив недобросовестное отношение к исполнению контракта. Соответственно, в данном случае, все риски, связанные с выполнением обязательств по контракту, являются предпринимательскими рисками подрядчика.
Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что подрядчик, являясь субъектом профессиональной деятельности, был осведомлен об объемах и сроках выполнения работ. Принимая на себя обязательства, предусмотренные контрактом, общество, действуюя разумно и добросовестно, следовало надлежащим образом оценить свои профессиональные возможности, необходимые для своевременного выполнения работ, а также учитывать предпринимательские риски в целях исполнения взятых на себя обязательств по контракту надлежащим образом и в разумные сроки.
Таким образом, учитывая, что подрядчик действий в соответствии с требованиями статьи 716 ГК РФ не осуществлял, а именно не приостанавливал выполнение работ по контракту в связи с выявлением обстоятельств, которые создали невозможность ее завершения в срок, не отказывался от исполнения контракта, он не вправе ссылаться на названные обстоятельства, тем самым подрядчик принял на себя риск неблагоприятных последствий такого поведения, в том числе правовых.
Доказательств того, что подрядчик действовал при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, принял все меры для надлежащего исполнения обязательства (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации), в деле также не имеется.
Следовательно, антимонопольный орган не представил в суд доказательств, свидетельствующих о законности принятого им решения.
С учетом указанного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, в соответствии со ст. 270 АПК РФ, как принятое при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.
Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, как и требования Администрации.
Суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы Администрации и в полной мере не соответствует нормам действующего законодательства.
Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".
По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.
Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от "20" апреля 2021 года по делу N А78-11282/2020 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.
Принять по делу новый судебный акт.
Решение Управления ФАС по Забайкальскому краю N РНП-75-96 от 14.09.2020 года признать незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Управлению ФАС по Забайкальскому краю устранить нарушение прав и законных интересов Администрации городского поселения "Хилокское" (ОГРН 1057538004743, ИНН 7538000561).
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.
Председательствующий судья Е.В. Желтоухов
Судьи В.А. Сидоренко
Е.О. Никифорюк
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
