Дата принятия: 04 марта 2021г.
Номер документа: 04АП-162/2021, А78-9869/2020
ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 марта 2021 года Дело N А78-9869/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2021 года
Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2021 года
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Е.О. Никифорюк, Д.В. Басаева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 декабря 2020 года по делу N А78-9869/2020 по заявлению военного прокурора Борзинского гарнизона Восточного военного округа к Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ОГРН 1087746462616, ИНН 7704684769) о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
при участии в судебном заседании:
от заявителя: не было;
от заинтересованного лица: не было;
от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:
Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261): не было;
Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 7" (ОГРН 1023601583543, ИНН 3665024208): не было
установил:
Заявитель, военный прокурор Борзинского гарнизона Восточного военного округа, обратился в суд с требованием о привлечении к административной ответственности в соответствии ч.1 статьи 9.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".
Решением суда первой инстанции от 18.12.2020 требования заявителя удовлетворены полностью.
Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предприятия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем назначил ему наказание в виде штрафа в размере 500 000 руб.
Предприятие, ФКУП УЗКС МО РФ, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.
Представитель предприятия в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.
Из апелляционной жалобы следует, что выводы суда о наличии в действиях предприятия состава правонарушения являются ошибочными.
Представитель административного органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.
Представитель Министерства обороны Российской Федерации в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.
В отзыве на апелляционную жалобу Министерство просит применить положения ст. 2.9 КоАП РФ и дать оценку возможности замены штрафа на предупреждение на основании ст. 4.1.1 КоАП РФ.
Представитель Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 7" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.
Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 21.01.2021.
Согласно пункту 3 статьи 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).
Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.
Диспозиция ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ предусматривает ответственность за строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.
Субъектом ответственности за данное правонарушение выступают, в том числе юридические лица, являющиеся заказниками, подрядчиками, субподрядчиками.
Объектом посягательства данного правонарушения являются правоотношения в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капительного строительства, ввода его в эксплуатацию.
Объективная сторона вменяемого предприятию правонарушения состоит в том, что в период с 28.04.2020 по 27.05.2020 ФГУП "ГВСУ N 7", действующее по договору субподряда с ФКУП УЗКС МО РФ "выполняло строительно-монтажные работы (искусственные покрытия МРД; струеотклоняющие щиты; кабелезащитные трубы; кабельные переходы; колодцы ЭК и ПБС (электроколодцы и подземные бункерные системы); фундамент плиты монолитной; устройство дрен и перепусков; смотровые колодцы; дождеприемные лотки и колодцы; тальвежные колодцы; устьевое сооружение), предусмотренные государственным контрактом N 2021187375602554164000000 на разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы объекта: "строительство и реконструкция аэродрома Степь, 1.1 этап и выполнение проектно-изыскательных работ и строительства мачт освещения (шифр объекта П-28/13)", ст. Степь, Оловянинский район, Забайкальский край" в отсутствие разрешения на строительство.
Указанное подтверждается разрешением на строительство от 09.02.2016 N 92-92519309-682-2016-153 сроком действия до 09.09.2017, в том числе и на строительство и реконструкция аэродрома Степь, 1.1 этап (шифр объекта П-28/13). Впоследствии срок действия данного разрешения неоднократно продлялся, однако, с 28.04.2020 по 27.05.2020, согласно отметок о продлении, данное разрешение не действовало (т. 1 л.д. 45).
В соответствии с ч. 2 ст.51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных ст.51 настоящего кодекса.
В статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что:
застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта (пункт 16);
технический заказчик - физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные настоящим Кодексом. Застройщик вправе осуществлять функции технического заказчика самостоятельно (пункт 22).
Статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом (часть 1).
Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (часть 2).
В целях строительства, реконструкции объекта капитального строительства застройщик направляет заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4 - 6 настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления. К указанному заявлению прилагаются предусмотренные данной статьей документы (часть 7).
В соответствии с абзацем 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.
В силу частей 4, 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи и другими федеральными законами. В целях строительства объекта капитального строительства застройщик направляет заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган местного самоуправления с приложением к заявлению соответствующих документов, в том числе, положительного заключения экспертизы проектной документации объекта капитального строительства.
Следовательно, застройщик вправе приступить к строительству, реконструкции объектов капитального строительства (в случаях, когда необходимо получение разрешения) только после получения соответствующего разрешения.
Из материалов дела следует, что Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" создано в соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.03.2008 N 290-р ( в редакции Распоряжения Правительства РФ N 1119-р от 29.06.2011) в целях выполнения работ и оказания услуг в сфере предпроектной подготовки, проектирования, организации строительства объектов для нужд обороны и государства, с осуществлением в т.ч. и обеспечения проектно-сметной и разрешительной документацией в отношении капитального строительства и реконструкции объектов Минобороны России.
В соответствии с пунктом 10 Устава Предприятия, целью его деятельности является выполнение работ и оказание услуг в сфере предпроектной подготовки, проектирования, организации строительства объектов для нужд обороны и безопасности государства.
В силу п. 2.5. Государственного контракта Государственный заказчик (Минобороны России) в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных Работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, определенных в разделе 7 Государственного контракта Предприятию.
При осуществлении прав и обязанностей по Государственному контракту, за исключением обязанностей по финансированию и оплате работ, Предприятие действует от имени Государственного заказчика (т. 1 л.д. 28).
В силу п. 2.1. Государственного контракта Государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Генподрядчик работы по инженерным изысканиям для подготовки Проектной документации, разработку (корректировку) Проектной и Рабочей документации строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Государственного контракта, в том числе раздела 23 Государственного контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта.
Согласно п. 7.1.5. Государственного контракта Предприятие осуществляет контроль и технический надзор за выполнением строительно-монтажных Работ, (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения Работ), используя при этом качественные критерии, заложенные в существующих в Российской Федерации строительных нормах и правилах, технических условиях и стандартах, применяемых в строительстве, условиям Государственного контракта.
В соответствии с п. 7.1.11 Государственного контракта Предприятие до начала производства строительно-монтажных работ передает Генподрядчику в установленном порядке на период строительства (реконструкции) Объекта Строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, Рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет, технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство).
Согласно п. 8.2.5 Государственного контракта Генподрядчик обязан разработать и передать Заказчику все разделы Документации по Объекту в сроки, установленные Контрактом.
В соответствии с п. 8.1.3 Государственного контракта Генподрядчик имеет право привлекать к исполнению Государственного контракта субподрядчиков (третьих лиц).
Оценив указанное суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно указал, что из содержания государственного контракта N 2021187375602554164000000 на разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы объекта: "строительство и реконструкция аэродрома Степь, 1.1 этап и выполнение проектно-изыскательных работ и строительства мачт освещения (шифр объекта П-28/13)", ст. Степь, Оловянинский район, Забайкальский край, а также правовых актов определяющего правовой статус ФКУП УЗКС МО РФ следует, что оно является техническим заказчиком, то есть несет весь комплекс прав и обязанностей генерального заказчика (за исключением обязанности по финансированию и оплате работ).
Следовательно, Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Минобороны России", нарушило требования градостроительного законодательства, а именно допустило нарушение ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, выразившееся в осуществлении строительства объекта: "строительство и реконструкция аэродрома Степь, 1.1 этап и выполнение проектно-изыскательных работ и строительства мачт освещения (шифр объекта П-28/13)", ст. Степь, Оловянинский район, Забайкальский край, без разрешения на строительство.
При этом суд апелляционной инстанции усматривает, что в данном случае не имеет значения, что Предприятие вправе было привлекать к исполнению Государственного контракта субподрядчиков (третьих лиц), что в последующем оно и сделало, поскольку в любом случае, именно Предприятие, как технический заказчик, привлекший субподрядчика, должно было не допустить начало строительства в отсутствие разрешения на строительство.
Поскольку факт строительно-монтажных работ в отсутствие разрешения на строительство материалами дела подтверждается, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что субъектом ответственности является именно ФКУП УЗКС МО РФ как лицо, на которое возложено соответствующие публично-правовые обязанности в сфере капитального строительства и реконструкции и допустившее строительство вышеуказанных монолитных объектов без разрешения.
Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (ч.1).
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2).
Как следует из материалов дела, предприятие не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как в силу своего правого статуса, согласно материалам дела у него имелась такая возможность.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях предприятия состава правонарушения предусмотренного ч. 1 ст.9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Нарушений порядка привлечения предприятия к административной ответственности судом не установлено.
Размер санкции определен предприятию в минимальном размере с учетом требований ч. 1 и 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Предприятие привлечено к административной ответственности в пределах срока установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляющего один год, исчисляемого с даты прекращения совершения нарушения, 10.12.2019.
Доводы апелляционной жалобы о том, что в соответствии с условиями Контракта Генподрядчик обязан оформить разрешение (ордер) на производство работ, не принимаются судом апелляционной инстанции, как основанные на ошибочном толковании норм права. Как указано в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу ст. 51 ГрК РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.
Кроме того, как было указано ранее, в соответствии с п. 2.5, 7.1.11 контракта на ФКП "Управления заказчика капитального строительства Минобороны России" возложена обязанность по передаче до начала производства строительно-монтажных работ Генподрядчику разрешения на строительство, что им не было выполнено.
Оценивая доводы апелляционной жалобы о неправомерности выводов суда первой инстанции относительно недействующего разрешения на строительство ( по мнению Предприятия в период с 22.01.2020 по 31.03.2020 разрешение на строительство продлено на срок более 2-х месяцев), суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Как следует из материалов дела, Предприятию вменяется, что в период с 28.04.2020 по 27.05.2020 ФГУП "ГВСУ N 7" оно выполняло строительно-монтажные работы в отсутствие разрешения на строительство.
Как правильно указано судом первой инстанции и следует из разрешения на строительство от 09.02.2016 N 92-92519309-682-2016-153 сроком действия до 09.09.2017 (т. 1 л.д. 47), в том числе и на "Строительство и реконструкция аэродрома "Степь", п. Степь Забайкальский край, 1.1 этап (шифр объекта П-28/13), срок действия данного разрешения изначально составлял с 09.02.2016 по 09.09.2017, далее был продлен: с 10.08.2017 по 30.04.2018; с 11.04.2018 по 31.01.2019; с 15.03.2019 по 30.09.2019; с 14.11.2019 по 31.12.2019; с 22.01.2020 по 31.03.2020; с 05.06.2020 по 05.02.2021.
Следовательно, согласно отметок о продлении разрешения, данное разрешение в период с 28.04.2020 по 05.06.2020 не действовало.
Каких-либо доказательств обратного, Предприятием в материалы дела не представлено.
Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что противоправные действия Предприятия надлежало квалифицировать по ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходя из следующего.
Пунктом 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.
По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.
В данном случае, как правильно указал суд первой инстанции, по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения (состав правонарушения является формальным), а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.
Вместе с тем, выполнение описанных выше строительно-монтажных работ без наличия обязательного разрешения на их проведение, нельзя признать не несущим существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, т.к. разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в данном случае основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.
Также суд не принимает и доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для применения норм ст.4.1 КоАП РФ, поскольку замена административного штрафа предупреждением в соответствии со ст.4.1.1 КоАП РФ в данном случае невозможна, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия исключительных обстоятельств позволяющих сделать вывод о возможности применения в отношении Предприятия правила назначения наказания предусмотренного указанной статьей.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства, правильно применил нормы материального и процессуального права.
Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.
Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.
На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.
Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".
По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.
Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от "18" декабря 2020 года по делу N А78-9869/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.
Председательствующий судья Е.В. Желтоухов
Судьи Д.В. Басаев
Е.О. Никифорюк
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
