Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05 августа 2020 года №04АП-1336/2020, А19-26238/2019

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 августа 2020 года Дело N А19-26238/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2020 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Сидоренко В.А.,
судей Басаева Д.В., Никифорюк Е.О.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 января 2020 года по делу N А19-26238/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Южнобайкальское" (ОГРН 1123850040962, ИНН 3848006527; 664035, Иркутская область, город Иркутск, улица Шевцова, дом 10, офис 206) к Управлению Федеральной антимонопольной службы Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, адрес: 664025, Иркутская область, город Иркутск, улица Российская, 17) о признании незаконным решения от 16.10.2019 N 038/4946/19,
в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует Комитет по управлению муниципальным имуществом и жизнеобеспечению Администрации Иркутского районного муниципального образования (ОГРН 1043802453738, ИНН 3827016845; 664511, Иркутская область, район Иркутский, деревня Зорино-Быково, улица Заречная, 15)
в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Южнобайкальское" (далее - заявитель, ООО "Южнобайкальское" или общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) от 16.10.2019 N 038/4946/19.
Решением Арбитражного суда Иркутской области от 29 января 2020 года по делу N А19-25326/2019 заявленные требования удовлетворены. Решение антимонопольного органа об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения от 27.06.2014 N б/н, выраженное в письме от 16.10.2019 N 038/4946/19, признано незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Иркутское УФАС России обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции.
Управление отмечает, что при принятии оспариваемого судебного акта судом не было учтено, что на момент заключения концессионного соглашения, заявитель не мог не знать о запрете сброса неочищенных канализационных точных вод от КОС с. Хомутово в карьер (на рельеф). На момент заключения концессионного соглашения б/н от 27.06.2014 нормы законодательства о недопущении сброса неочищенных канализационных сточных вод на рельеф уже действовали.
Антимонопольный орган считает, что судом не оценены доводы о том, что при подписании концессионного соглашения у сторон не было претензий к друг другу по состоянию и количеству передаваемого имущества. При подписании акта-приема передачи от 23.07.2014 б/н к концессионному соглашению б/н от 27.06.2014, передаваемые объекты, а именно: канализационные сети находились в технически пригодном и исправном состоянии.
Кроме того Иркутское УФАС России обращает внимание, что общество обязано обеспечить реконструкцию и модернизацию объектов концессионного соглашения, чтобы не допускать сброс неочищенных канализационных сточных вод.
ООО "Южнобайкальское" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило свое согласие с решением суда первой инстанции.
Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2020 года время судебного заседания по делу N А19-26238/2019 изменено на 10 часов 00 минут 20 мая 2020 года.
Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 20 мая 2020 года рассмотрение апелляционной жалобы УФАС по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 января 2020 года по делу N А19-26238/2019 отложено до 10 часов 00 минут 29 июля 2020 года.
Рассмотрение дела начато в составе судей Сидоренко В.А. (председательствующий), Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.
Ввиду нахождения судьи Желтоухова Е.В. в отпуске определением председателя четвертого судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2020 года судья Желтоухов Е.В. заменен на судью Никифорюк Е.О., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.
О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчетами о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству и определений об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей не обеспечили.
О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчетами о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству и определения об отложении судебного разбирательства.
Иркутским УФАС России заявлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.
В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Южнобайкальское" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1123850040962.
27.06.2014 между Комитетом по управлению муниципальным имуществом и жизнеобеспечению Администрации Иркутского районного муниципального образования (далее - Комитет) (Концедент) и ООО "Южнобайкальское" (Концессионер) заключено концессионное соглашение N б/н (далее - Соглашение) сроком на 15 лет в отношении муниципального имущества Карлукского, Ревякинского, Хомутовского муниципальных образований (т. 1, л.д. 29-39).
Согласно пункту 1.1. Соглашения Концессионер обязуется за свой счет выполнить мероприятия по реконструкции (модернизации) муниципального имущества, право собственности на которое принадлежит Концеденту и осуществлять эксплуатацию Объекта для производства, бесперебойной подачи, распределения и сбыта тепловой энергии, горячего, холодного водоснабжения, обеспечение работы канализационных систем, а Концедент обязуется предоставить Концессионеру на срок, установленный настоящим Соглашением, права владения и пользования Объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности.
Согласно акту приема-передачи от 23.07.2014 N б/н (т. 1, л.д. 40-42) к концессионному соглашению ООО "Южнобайкальское" переданы, в том числе следующие объекты недвижимого имущества Хомутовского МО:
1. Канализационные сети по адресу: Иркутский район, с. Хомутово (Общая протяженность 2026 м.п. Труба ЧК диам. 200 мм. с. Хомутово, ул. Нагорная, протяженность 1413 м.п.; Труба ЧК диам. 150 мм., с. Хомутово, ул. Мичурина, протяженность 488 м.п.; Труба ЧК диам. 100 мм с. Хомутово, ул. Чапаева, протяженность 135 м.п.).
2. Выгребной септик по адресу: Иркутский район, с. Хомутово, ул. Некрасова (металлическая емкость 60 м3, 1 шт.).
3. Выгребной септик по адресу: Иркутский район, с. Хомутово, ул. Нагорная (ж/б емкость 20 м3, 10шт.).
4. Здание КНС по адресу: Иркутский район, с. Хомутово, ул. Колхозная (одноэтажное кирпичное отдельно стоящее нежилое здание, общей площадью 29,8 кв.м.).
5. Здание канализационно-очистных сооружений (далее - КОС) по адресу: Иркутский район, с. Хомутово, ул. Трактовая (нежилое отдельно стоящее кирпичное здание, общей площадью 466 кв.м.).
Ввиду невозможности исполнения обществом принятых на себя обязательств по концессионному соглашению от 27.06.2014 N б/н и ухудшение его положения по сравнению с тем положением, в котором оно находилось на момент заключения концессионного соглашения между Комитетом и ООО "Южнобайкальское" 01.07.2019 (т. 1, л.д. 20-21) заключено дополнительное соглашение N 5 согласно которому стороны внесли изменения в акт приема-передачи от 23.07.2014 N б/н, а именно: из данного акта исключили названные выше объекты недвижимого имущества.
06.09.2019 ООО "Южнобайкальское" обратилось в УФАС по Иркутской области с заявлением о согласовании изменений условий концессионного соглашения (т. 1, л.д. 18-19).
По результатам рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом со ссылкой на подпункт "б" пункта 14 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368, вынесено решение от 16.10.2019 N 038/4946/19 об отказе в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение (т. 2, л.д.9).
Заявитель полагая, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратился в Арбитражный суд Иркутской области с настоящим заявлением.
Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.
В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.
В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:
- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;
- нарушение прав и законных интересов заявителя этим решением.
При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования общества удовлетворению не подлежат.
Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ или Закон о концессионных соглашениях) который также устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.
В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ объектами концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.
Концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование) (часть 3 статьи 13 Закона N 115-ФЗ).
В соответствии с частью 1 статьи 43 Закона N 115-ФЗ для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются, в том числе объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации за исключением случаев, когда такое согласие не требуется.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее - Правила), устанавливающие порядок получения согласия антимонопольного органа для изменения условий концессионного соглашения, также основания для согласования либо отказа в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение.
В соответствии с пунктом 2 Правил согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии, в том числе следующих оснований:
б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми:
- стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства;
- ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера;
г) утверждение схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем);
Согласно пункту 12 Правил по результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:
а) о согласовании изменений условий концессионного соглашения;
б) об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа.
В силу пункта 14 Правил антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения при установлении, в том числе одного из следующих случаев:
б) если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Южнобайкальское" оспаривая отказ антимонопольного органа от 16.10.2019 N 038/4946/19 в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение, ссылалось на следующие обстоятельства.
В рамках концессионного соглашения в ведение общества согласно акту приема- передачи от 23.07.2014 N б/н переданы, в том числе объекты недвижимого имущества холодного водоснабжения и (или) водоотведения села Хомутово: канализационные сети; выгребной септик, по ул. Некрасова; выгребной септик по ул. Нагорная; здание КНС; здание КОС.
Необходимое инженерное оборудование для проведения очистки сточных вод попадающих на КОС с. Хомутово на момент передачи имущественного комплекса в 2014 году отсутствовало. Из акта приема передачи от 23.07.2014 следует, что обществу передано нежилое отдельно стоящее кирпичное здание КОС, общей площадью 466 кв.м.
В соответствии с Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) под объектом централизованной системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения понимается инженерное сооружение, входящее в состав централизованной системы горячего водоснабжения (в том числе центральные тепловые пункты), холодного водоснабжения и (или) водоотведения, непосредственно используемое для горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения.
В соответствии с положениями статьи 38 Закона N 416-ФЗ развитие централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения осуществляется в соответствии со схемами водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов (часть 1).
В части 2 статьи 42 Закона N 416-ФЗ предусмотрено, что до 01.07.2013 органы местного самоуправления поселения, городского округа осуществляют инвентаризацию водопроводных и канализационных сетей, участвующих в водоснабжении и водоотведении (транспортировке воды и сточных вод), утверждают схему водоснабжения и водоотведения, определяют гарантирующую организацию, устанавливают зоны ее деятельности.
Частью 2 статьи 38 Закона N 416-ФЗ и пунктом 5 Постановления N 782 предусмотрено, что схемы водоснабжения и водоотведения разрабатываются в соответствии с документами территориального планирования, а также с учетом схем энергоснабжения, теплоснабжения, газоснабжения.
В схеме водоснабжения и водоотведения с. Хомутово на 2015-2024 годы, утвержденной Постановлением Администрации Хомутовского муниципального образования от 02.03.2015 N 23 о/д, отражено, что на момент разработки схемы - 2014 основными проблемами в сфере водоотведения является отсутствие работоспособных КОС и ветхость сетей водоотведения (пункт 2.4).
Осуществление отведения стоков от потребителей производится следующим образом: стоки собираются по самотечным коллекторам в одной до КНС по ул. Колхозной. От этой КНС насосом стоки подаются по напорному трубопроводу (по ул. Тимирязева и ул. Нагорной) на КОС с. Хомутово, КОС в настоящее время не функционирует и стоки сливаются на рельеф (пункт 2.1.1).
Общество фактически до 16.09.2016 производило отвод согласно утвержденной схеме.
В сентябре 2015 года Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Иркутской области обществу выдано предписание от 16.09.2015 N 001977 не допускать сброс неочищенных канализационных сточных вод от КОС с. Хомутово в карьер (на рельеф).
В целях исполнения предписания обществом заключены договоры на прием сточных вод с ООО "Биосфера" от 01.11.2016 N 53, от 01.01.2017 N 3, от 01.03.2017 N 7, от 02.07.2018 N 036/201, от 01.12.2018 N 00/2018.
Заключены договоры на вывоз ЖБО N 057/2019 и N 05-07/19 с ИП Шишловым М.А. на период с 01.06.2019 по 31.12.2019; N 077/ 2019 с ИП Марковым А.Н. на период с 16.10.2019 по 31.12.2020.
Отсутствие необходимого оборудования для очистки сточных вод на КОС с. Хомутово, а так же отсутствие инженерных сооружений, по которым можно отвести сточные воды для их очистки на другие КОС не позволяли производить полный цикл коммунальной услуги водоотведения в соответствие с действующим законодательством в сфере водоснабжения и водоотведения. Таким образом, общество лишилось возможности исполнять свои обязательства в части водоотведения способом, предусмотренным схемой водоотведения с. Хомутово.
Постановлением Администрации Хомутовского муниципального образования от 23.04.2019 N 74 с/д утверждена актуализированная схема водоотведения с. Хомутово на период до 2031 года, которой изменена функциональная схема водоотведения.
Так в разделе 1 указано: "На территории с. Хомутово нет собственных канализационных очистных сооружений. В настоящее время от КНС насосом стоки подаются по напорному трубопроводу на бывшие КОС, расположенные на въезде в с. Хомутово, слева от Качугского тракта. На их территории стоки собираются в подземные накопительные емкости. Из этих емкостей ассенизационными машинами стоки отвозятся на правобережные КОС г. Иркутск (расположены в северо-восточной части г. Иркутск на правом берегу р. Ангара по адресу ул. Рабочего Штаба, д. 107)". В разделе 4 отмечено, что в перспективе принципиальная технологическая структура водоотведения не изменится.
При утверждении технического задания (Постановление от 29.12.2017 N 655) и инвестиционной программы (Распоряжение от 29.08.2018 N 284-мр) для ООО "Южнобайкальское" Администрацией Иркутского районного МО не предусмотрено каких-либо мероприятий в отношении комплекса водоотведения для реконструкции (модернизации), способствующих обеспечить работоспособность системы водоотведения в соответствии с действующим законодательством. В рамках концессионного соглашения денежных средств на осуществление таких мероприятий Концедентом не запланировано.
Как пояснил в судебном разбирательства в суде первой инстанции заявитель, в результате изменений внесенных в актуализированную схему водоотведения ООО "Южнобайкальское" несет дополнительные расходы на перевозку сточных вод автомобильным транспортом до ближайших централизованных КОС г. Иркутска. Данные расходы не включены в тариф на оказываемую услугу водоотведения, что значительно ухудшает его положение, как концессионера, по сравнению с тем, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.
Обществом также указано, что при несении таких затрат оно не сможет исполнить свои обязательства в рамках данного соглашения и будет вынужден инициировать процедуру банкротства, что, в свою очередь, может привести к чрезвычайной ситуации на территории всего Иркутского района.
В связи с вышеизложенной ситуацией Концедент и Концессионер приняли решение заключить дополнительное соглашение об исключении указанных выше объектов системы водоотведения с. Хомутово из состава объектов концессионного соглашения.
06.09.2019 ООО "Южнобайкальское" со ссылкой на подпункты "б" и "г" пункта 2 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 обратилось в Иркутское УФАС России с заявлением о согласовании изменений условий концессионного соглашения.
По результатам рассмотрения указанного заявления Управление пришел к выводу об отсутствии оснований для внесения изменений в концессионное соглашение, поскольку представленные обществом с заявлением документы не подтверждали возникновение таких оснований как неспособность общества выполнить принятые на себя обязательства по концессионному соглашению и ухудшение положение общества по сравнению с тем положением, в котором оно находилось на момент заключения концессионного соглашения.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно отклонил доводы антимонопольного органа в силу того, что материалы дела не содержат доказательств наличия на объекте КОС необходимого инженерного оборудования для проведения очистки сточных вод попадающих на КОС с. Хомутово на момент передачи объектов муниципального имущества в 2014 году. Таких доказательств УФАС по Иркутской области в ходе судебного разбирательства также не представлено.
Кроме того как следует из представленного в материалы дела "Обследования несущих и ограждающих конструкций и инженерных систем КОС, расположенных по адресу: Иркутская область, с. Хомутово, ул. Трактовая" от 2017 года (пункт 8.2) инженерные системы и оборудование КОС находятся в аварийном техническом состоянии, а также не соответствуют современным нормам и стандартам, следовательно, не могут быть использованы для эксплуатации. Технологическое оборудование, которое обеспечивает работу КОС, по косвенным признакам отсутствует 5 лет.
Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что обязанность, предусмотренную в рамках концессионного соглашения по реконструкции (модернизации) инженерного оборудования для проведения очистки сточных вод попадающих на КОС с. Хомутово, отсутствующего на объекте в момент передачи муниципального имущества, выполнить обществом не представляется возможным.
Антимонопольным органом не отражено в оспариваемом решении и не указано в судебном заседании, какое имущество (конкретные объекты) могли быть реконструированы (модернизированы) в рамках концессионного соглашения для обеспечения санитарных и экологических требований водоотведения в с. Хомутово. Кроме того не дана оценка инвестиционной программе и техническому заданию, предусматривающих мероприятия лишь по модернизация КНС.
Довод, изложенный в апелляционной жалобе о том, что на момент заключения концессионного соглашения заявитель не мог не знать о запрете сброса неочищенных канализационных сточных вод от КОС с. Хомутово в карьер (на рельеф) подлежит отклонению, поскольку заявлялся в суде первой инстанции, где ему дана полная и надлежащая оценка.
Как отмечает суд первой инстанции деятельность осуществлялась в соответствии с утвержденной схемой водоснабжения и водоотведения с. Хомутово на 2015-2024 гг., альтернативного способа данная схема не содержала.
В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона о водоснабжении водоотведение - прием, транспортировка и очистка сточных вод с использованием централизованной системы водоотведения.
Решением Думы Хомутовского МО от 21.02.2013 N 07-38/псд утверждена муниципальная целевая Программа "Комплексное развитие систем коммунальной инфраструктуры Хомутовского МО на 2013-2020 годы".
В главе 5.2. "Характеристики жилищно-коммунального комплекса поселения" отражено, что в части водоотведения в с. Хомутово существуют канализационные сети, КНС в настоящее время не работают. ЖБО и сточные воды автотранспортом перевозятся на территорию КОСов и сливаются на рельеф (стр. 9).
В главе 7. "Перспективы развития системы коммунальной инфраструктуры" указано, что, учитывая бурный рост жилищного строительства на территории Хомутовского МО, а также решения экологических и социальных проблем территории, необходима установка канализационно-очистных сооружений модульного типа.
Определены основные объекты первоочередного строительства и реконструкции сроком до 2014 года, позволяющие подготовить проектно-сметную документацию на строительство модульных канализационно-очистных сооружений.
В таблице 2 "Сводный план программных мероприятий (в ценах 2012 года)" в пункте 2.1. запланировано финансирование ПСД (проектно-сметная документация) на строительство и строительство КОСов (канализационно-очистных сооружений) в размере 75 580 000 рублей из средств федерального бюджета и 4 350 000 рублей из местного бюджета. Финансирование планировалось осуществить с 2016 по 2020 годы.
Решением Думы Хомутовского МО от 23.06.2016 года N 53-220/д "О внесении изменений в решение Думы Хомутовского МО от 21.02.2013 N 07-38/псд" в Программу внесены изменения финансирование в части строительства КОСов на период с 2013 года по 2023 год не предусмотрено.
Согласно актуализированной в 2019 году Схемы водоотведения строительство очистных сооружений в течение всего срока действия концессионного соглашения, вплоть до 2031 года не планируется.
В связи с чем общество несет дополнительные расходы, связанные с вывозом жидких бытовых отходов посредством заключения договоров со сторонними организациями. Такие расходы не заложены в тариф на водоотведение в силу закона и являются прямыми убытками ООО "Южнобайкальское".
Данное обстоятельство подтверждается пунктом 1.3.1.1. Приложения N 7 к Протоколу заседания Правления службы по тарифам Иркутской области от 25.11.2019 года, в котором указано, что "предприятием заявлены расходы на оплату услуг по вывозу жидких бытовых отходов, цена на которые государственному регулированию не подлежит. Экспертами службы расходы на вывоз жидких бытовых отходов исключены как не относящиеся к регулируемому виду деятельности в сфере водоотведения".
На основании изложенного, суд первой инстанции пришёл к законному выводу о том, что доводы Иркутского УФАС России о том, что заявитель должен был предвидеть данные негативные последствия ухудшающие положение общества при заключении концессионного соглашения, несостоятельны.
Кроме того, суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции считает, что утверждение новой Схемы водоснабжения и водоотведения с. Хомутово, предусматривающей транспортировку жидких бытовых отходов автомобильным транспортом на КОС г. Иркутска, после заключения концессионного соглашения ухудшает положение общества по сравнению с тем, в котором оно находилось на момент его заключения. В результате принятия данного нормативного акта концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, что является основанием для изменения условий соглашения и его основанием для его согласования в соответствии с пунктами "б" и "г" пункта 2 Правил.
Судом первой инстанции правомерно признан необоснованным довод Управления о том, что заявитель вправе обратиться в уполномоченный орган с заявлением о корректировке инвестиционной программы в соответствии с пунктом 33 Правил разработки, согласования, утверждения и корректировки инвестиционных программ организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, утвержденных Постановления Правительства РФ от 29.07.2013 N 641 (далее - Правила разработки).
В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
В целях настоящего Федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 2 статьи 3 Закона N 115-ФЗ).
По условиям концессионного соглашения от 27.06.2014 общество обязуется за свой счет выполнить мероприятия по реконструкции (модернизации) муниципального имущества. Предметом концессионного соглашения строительство нового объекта не является.
В соответствии с пунктом 10 Правил разработки в инвестиционную программу включаются мероприятия по строительству, а также мероприятия по модернизации и (или) реконструкции объектов централизованных систем водоснабжения и (или) водоотведения, целесообразность реализации которых обоснована в схемах водоснабжения и водоотведения.
Строительство локальных очистных сооружений в актуализированной в 2019 году Схеме водоснабжения и водоотведения до 2031 года не запланировано.
Согласно части 1 статьи 6 Закона N 115-ФЗ, срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, срока окупаемости таких инвестиций, срока получения концессионером объема валовой выручки, определенных концессионным соглашением, срока исполнения других обязательств концессионера и (или) концедента по концессионному соглашению.
Учитывая, что объем инвестиций на реконструкцию всех трех муниципальных образований (Карлукское, Ревякинское и Хомутовское МО) в соответствии с пунктом 2 Приложения N 4 к Соглашению, составляет 27 400 000 рублей, а окупаемость таких инвестиций - 15 лет, увеличение объема инвестиций на 50 000 000 рублей на строительство локальных очистных сооружений только для Хомутовского МО повлечет увеличение срока окупаемости, и изменение существенных условий концессионного соглашения.
Изменение в части предмета соглашения, объекта соглашения, цели и срока использования объекта, срока концессионного соглашения, обязанности сторон по осуществлению деятельности, размера инвестиций будет свидетельствовать о заключении по существу нового соглашения без проведения публичных процедур.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришёл к законному выводу о том, что выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом решении, об отсутствии оснований, предусмотренных Правилами N 368, для внесения изменений в концессионное соглашение, поскольку представленные Обществом с заявлением документы не подтверждают их возникновение оснований, не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательств, в связи с чем у УФАС по Иркутской области отсутствовали правовые основания для вынесения оспариваемого решения.
На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что с учётом вышеуказанных обстоятельств, установленных судом, в данном случае, решение антимонопольного органа от 16.10.2019 N 038/4946/19 не соответствует положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и нарушает права и законные интересы ООО "Южнобайкальское".
В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 января 2020 года по делу N А19-26238/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путём подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.
Председательствующий судья Сидоренко В.А.
Судьи Никифорюк Е.О.
Басаев Д.В.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка