Дата принятия: 30 декабря 2020г.
Номер документа: 03АП-6143/2020, А33-22437/2020
ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 декабря 2020 года Дело N А33-22437/2020
Резолютивная часть постановления объявлена "28" декабря 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен "30" декабря 2020 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Юдина Д.В.,
судей: Бабенко А.Н., Иванцовой О.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,
в отсутствии лиц, участвую в деле (их представителей),
рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью"Энергокомплект"
на решение Арбитражного суда Красноярского края
от "06" октября 2020 года по делу N А33-22437/2020,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Энергокомплект" (ИНН 6319049386, ОГРН 1036300881154, далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик, упраувление) о признании заключения N 024/07/5-1501/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года в связи с уклонением от заключения договора незаконным.
Определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" в лице филиала "Аэронавигация Центральной Сибири".
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06 октября 2020 года в удовлетворении заявления отказано.
Заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.
В апелляционной жалобе заявитель ссылается на тяжелое материальное положение в результате резкого увеличения курса валют, которое создало невозможность исполнения обязательств в будущем.
По мнению общества, антимонопольным органом при принятии оспариваемого заключения не установлена вина общества, выражающаяся в сознательном уклонении от заключения государственного контракта.
Ответчик и третье лицо, направили отзывы на апелляционную жалобу, в которых выразили несогласие с позицией заявителя, просили решение суда оставить без изменения.
В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось. Определением суда в составе суда произведена замена судьи Шелега Д.И. на судью Иванцову О.А.
Стороны, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей сторон.
Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.
Заказчик в соответствии со статьей 5 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон), Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила), 29.05.2020 представил сведения в отношении ООО "Энергокомплект" для включения в реестр.
Руководствуясь письмом ФАС России от 04.08.2014 N ИА/31163/14, Красноярское УФАС России уведомило указанных лиц о поступлении вышеуказанного обращения и о дате и времени его (обращения) рассмотрения.
В рассмотрении обращения принял участие представитель заказчика Копейкин Д.В. (доверенность от 18.10.2019 N 24АА 3267527).
ООО "Энергокомплект" представило пояснения, согласно которым общество отказалось от заключения договора в связи с возникновением обстоятельств непреодолимой силы, выразившейся в изменении курса валют, влияющего на стоимость оборудования, поставка которого является предметом закупки.
В результате осуществления проверки представленных заказчиком документов и сведений, информации, размещенной в единой информационной системе (ЕИС) установлено, что 19.02.2020 заказчиком в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупки.
В соответствии с протоколом от 11.03.2020 ООО "Энергокомплект" было признано победителем закупки с ценовым предложением 643 435 рублей 83 копейки при начальной (максимальной) цене договора 965 403 рубля.
Согласно пункту 32 закупочной документации, заключение договора по результатам закупки осуществляется путем направления заказчиком проекта договора в адрес победителя закупки посредством электронной торговой площадки, на которой проводилась закупка (АО "Сбербанк-АСТ"), договор со стороны участника закупки должен быть подписан не позднее 15 календарных дней со дня размещения в единой информационной системе итогового протокола. Итоговый протокол размещен в единой информационной системе 12.03.2020. Следовательно, договор со стороны победителя должен быть подписан не позднее 27.03.2020.
Заказчик совершил предусмотренные закупочной документацией действия по заключению договора путем направления 19.03.2020 проекта договора в адрес победителя закупки посредством размещения его (проекта договора) на электронной торговой площадке. ООО "Энергокомплект" письмом от 24.03.2020 N 141 (отправлено почтовой связью, получено заказчиком 06.04.2020) сообщило, что в связи с изменением курса валют (доллар США на 21,94%, Евро на 18,1% за период с момента подачи заявки (03.03.2020) до даты написания письма (24.03.2020)) прогнозируемая цена оборудования составит 772 123 рубля, т.е. на 128 687 рублей 17 копеек больше, чем ценовое предложение ООО "Энергокомплект". Указанные обстоятельства ООО "Энергокомлект" называет затруднительными, экономически необоснованными и невыгодными, и просит заказчика рассмотреть вопрос о расторжении договора по соглашению сторон или оформления отказа от заключения договора в связи с изменением существенных обстоятельств.
Согласно проекту договора срок поставки товара составляет 45 календарных дней с даты заключения договора с правом досрочной поставки товара.
Следовательно, ООО "Энергокомплект" при подаче заявки и ценового предложения на 33% ниже начальной (максимальной) цены договора должно было оценить все возможные риски, в т.ч. риски, связанные с колебанием курса валют, как в период проведения закупки, так и в период исполнения обязательств по договору, о которых (периодах) обществу было известно до подачи заявки на участие в закупке, и, соответственно, до подачи своего ценового предложения.
Заказчик на указное письмо не отреагировал, согласие с предложением общества не выразил. При этом ООО "Энергокомплект" в установленный срок договор со своей стороны не заключило.
В связи с этим заказчик в лице закупочной комиссии 30.04.2020 составил протокол о признании ООО "Энергокомплект" уклонившимся от заключения договора.
На основании изложенного Комиссия Красноярского УФАС России, руководствуясь статьей 5 Закона, Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211, Приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", вынесла заключение от 10.06.2020 N 024/07/5-1501/2020, которым заключила: сведения в отношении ООО "Энергокомплект" включить в Реестр сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения договора. Датой включения сведений в отношении ООО "Энергокомплект" в Реестр считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в Единой информационной системе. Направить настоящее заключение руководителю ФАС России.
Полагая, что заключение от 10.06.2020 N 024/07/5-1501/2020 противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что колебание курса валют не является обстоятельством непреодолимой силы.
Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя заявителя и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.
В реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с частью 2 указанной статьи включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.
Из части 6 статьи 5 Закона N 223-ФЗ следует, что включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.
Пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положения N 331) предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, действующим непосредственно и через свои территориальные органы.
Согласно пункту 5.3.4. Положения N 331 Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила N 1211).
Пунктом 2 Правил N 1211 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.
Пунктами 3 и 4 Правил N 1211 предусмотрено, что реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.
Согласно пункту 1 Приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - приказ ФАС N 164/13) на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами N 1211.
В соответствии с пунктом 2.4 приказа ФАС N 164/13 сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика.
При этом пунктами 2.1, 2.2 и 2.3 приказа ФАС N 164/13 установлено, что комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России.
Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 приказа ФАС N 164/13 решения руководителя ФАС России.
Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом. Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.
Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Целью закупки в рамках Закона о закупках является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Часть 29 статьи 3.4 Закона о закупках предусматривает, что договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.
В силу пункта 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.
Пункт 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) разъясняет, что изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.
В результате осуществления проверки представленных заказчиком документов и сведений, информации, размещенной в ЕИС, антимонопольным органом установлено, что 19.02.2020 заказчиком в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупки.
В соответствии с протоколом от 11.03.2020 ООО "Энергокомплект" было признано победителем закупки с ценовым предложением 643 435 рублей 83 копейки при начальной (максимальной) цене договора 965 403 рубля. Ценовое предложение заявителя снижено на 33% относительно начальной (максимальной) цены договора.
Согласно пункту 32 закупочной документации, заключение договора по результатам закупки осуществляется путем направления заказчиком проекта договора в адрес победителя закупки посредством электронной торговой площадки, на которой проводилась закупка (АО "Сбербанк-АСТ"), договор со стороны участника закупки должен быть подписан не позднее 15 календарных дней со дня размещения в единой информационной системе итогового протокола. Итоговый протокол размещен в единой информационной системе 12.03.2020. Следовательно, договор со стороны победителя должен быть подписан не позднее 27.03.2020.
Заказчик совершил предусмотренные закупочной документацией действия по заключению договора путем направления 19.03.2020 проекта договора в адрес победителя закупки посредством размещения его (проекта договора) на электронной торговой площадки.
В свою очередь, ООО "Энергокомплект" письмом от 24.03.2020 N 141 (отправлено почтовой связью, получено заказчиком 06.04.2020) сообщило, что в связи с изменением курса валют (доллар США на 21,94%, Евро на 18,1% за период с момента подачи заявки (03.03.2020) до даты написания письма (24.03.2020)) прогнозируемая цена оборудования составит 772 123 рубля, т.е. на 128 687 рублей 17 копеек больше, чем ценовое предложение ООО "Энергокомплект". Указанные обстоятельства ООО "Энергокомлект" называет затруднительными, экономически необоснованными и невыгодными, и просит заказчика рассмотреть вопрос о рассмотрении вопроса о расторжении договора по соглашению сторон или оформления отказа от заключения договора в связи с изменением существенных обстоятельств. Других причин невозможности заключения контракт заявителем до сведения заказчика не доведено.
Вместе с тем, причина отказа в заключении договора, поименованная в письме от 24.03.2020 N 141, не является уважительной не свидетельствует об отсутствии со стороны заявителя виновных действий по не заключению договора.
ООО "Энергокомплект" при подаче заявки и ценового предложения на 33% ниже начальной (максимальной) цены договора должно было оценить все возможные риски, в т.ч. риски, связанные с колебанием курса валют, как в период проведения закупки, так и в период исполнения обязательств по договору, о которых обществу было известно до подачи заявки на участие в закупке, и, соответственно, до подачи своего ценового предложения. Согласно проекту договора срок поставки товара составляет 45 календарных дней с даты заключения договора с правом досрочной поставки товара. Кроме того, указанная заявителем прогнозируемая цена оборудования 772 123 рубля не превышала максимальную цену договора, определенную заказчиком при проведении торгов (965 403 рубля). Потенциальное колебание валют должно было быть учтено при формировании ценового предложения.
Статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Часть 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.
Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Освобождение от ответственности наступает при доказанности того обстоятельства, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
Колебание курса валют не является обстоятельством непреодолимой силы, влекущим невозможность заключения контракта. Рост рыночных цен, связанный с изменением курса валют, субъект предпринимательской деятельности мог предвидеть при принятии решения участвовать в закупки и формировании ценового предложения. Изменение рыночных цен в сторону увеличения является естественным следствием экономических процессов. Участвуя в закупке, участник закупки должен быть готов к тому, что исполнение обязательств может повлечь несение убытков, а не получение прибыли. Не любая сделка должна приносить прибыль, обратная позиция не соответствуют нормам гражданского законодательства и не имеют отношение к коммерческому риску, на котором и построена предпринимательская деятельность.
ООО "Энергокомплект" в обоснование своей позиции по делу ссылается на письмо ООО "Анкубера Глобал" от 17.03.2020 о несогласовании сроков поставки. При этом общество не указывает причин невозможности представления такого письма заказчику и Красноярскому УФАС России. В письме ООО "Анкубера Глобал" также не говорится о том, что поставка товара невозможна по причине эпидемиологической обстановки. Кроме того, нет доказательств того обстоятельства, что ООО "Анкубера Глобал" является производителем техники, предложение к поставке которой содержалось в заявке ООО "Энергокомплект", равно как и нет доказательств эксклюзивности деятельности общества на территории Российской Федерации в качестве поставщика такой техники. ООО "Энергокомплект" ни в адрес Красноярского УФАС России, ни в материалы дела не представило доказательств обращения с предложением поставки оборудования в адрес иных субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих поставку на рынок Российской Федерации аналогичного товара. При этом судом первой инстанции отмечено, что данное письмо могло лишь учитываться при исполнении контракта (срок поставки товара составлял 45 календарных дней с даты заключения договора, что подтверждается проектом договора). Следовательно, общество не доказало совершение всех возможных мер для заключения договора.
Признание лица уклонившимся от заключения договора влечет в силу части 2 статьи 5 Закона включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков. Включение сведений в реестр является мерой ответственности за недобросовестное виновное поведение.
Вышеуказанные действия (бездействие) общества не свидетельствуют о наличии у последнего намерений заключить договор по результатам закупки, о совершении лицом действий, направленных на заключение договора, о наличии обстоятельств, исключающих заключение договора. При таких условиях вина ООО "Энергокомплект" в незаключении договора является подтвержденной, что свидетельствует о наличии оснований включения сведений об обществе в реестр. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.
При таких обстоятельствах ответчик правомерно вынес оспариваемое заключение, в удовлетворении требований заявителя следует отказать.
При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.
Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Красноярского края от "06" октября 2020 года по делу N А33-22437/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.
Председательствующий
Д.В. Юдин
Судьи:
А.Н. Бабенко
О.А. Иванцова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
