Дата принятия: 19 ноября 2019г.
Номер документа: 03АП-5708/2019, А33-3680/2019
ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 ноября 2019 года Дело N А33-3680/2019
Резолютивная часть постановления объявлена "12" ноября 2019 года.
Полный текст постановления изготовлен "19" ноября 2019 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Иванцовой О.А.,
судей: Шелега Д.И., Юдина Д.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сабуровой С.О.,
при участии:
от заявителя (федерального государственного унитарного предприятия "Главное промышленно-строительное управление" Федеральной службы исполнения наказаний): Девяткиной М.С., представителя на основании доверенности от 15.02.2019 N 17, паспорта, Кастюк А.М, представителя на основании доверенности от 28.01.2019 N 8 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта;
от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Бехтеревой Т.Ю., представителя на основании доверенности от 18.01.2019 N 26 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта;
от Прокуратуры Красноярского края - Даценко О.А., прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края, на основании служебного удостоверения,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Главное промышленно-строительное управление" Федеральной службы исполнения наказаний
на решение Арбитражного суда Красноярского края
от "12" июля 2019 года по делу N А33-3680/2019,
установил:
федеральное государственное унитарное предприятие "Главное промышленно-строительное управление" Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН 5919420184, ОГРН 1025901972470) (далее - заявитель, предприятие, ФГУП "Главное промышленно-строительное управлением ФСИН России") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС России, Управление) о признании недействительными решения от 29.12.2018 по делу N Т1-13-18 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о торговле от 28.12.2018 N Т1-13-18.
Определением от 19.03.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Прокуратура Красноярского края.
Определением от 04.06.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Олимп" (далее - ООО "Олимп").
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 июля 2019 года по делу N А33-3680/2019 в удовлетворении заявления отказано.
Не согласившись с данным судебным актом, предприятие обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства:
- на предприятие не распространяются ограничения, установленные статьей 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", в связи с тем, что выручка предприятия от реализации товаров в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей;
- вывод суда первой инстанции о том, что предприятие должно учитывать выручку ФГУП "Управление торговли ГУФСИН", не соответствует законодательству Российской Федерации;
- магазины ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" до реорганизации унитарного предприятия не могли образовывать торговую сеть под управлением предприятия.
Красноярским УФАС России представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Прокуратурой Красноярского края представлен отзыв на апелляционную жалобу, в которой третье лицо с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители заявителя поддержали требования апелляционной жалобы, сослались на изложенные в ней доводы.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Представитель Прокуратуры Красноярского края в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
ООО "Олимп", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего уполномоченного представителя не направило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя указанного третьего лица.
Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.
В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ООО "Вкус" (вх. N9404 от 30.05.2018) о нарушении ФГУП "Главное промышленно-строительное управлением ФСИН России" антимонопольного законодательства. ООО "Вкус" в пояснениях указывало, что, по его мнению, порядок определения ФГУП "Главное промышленно-строительное управлением ФСИН России" контрагентов с целью осуществления торговой деятельности, неправомерен, противоречит действующему законодательству, в частности Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-Ф3 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее - Закон о закупках) и Федеральному закону от 26.07.2016 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). ООО "Вкус" полагало, что применение ФГУП "Главное промышленно-строительное управлением ФСИН России" иной системы закупок ограничивает круг участников, тем самым ограничивая конкуренцию.
Также в Управление поступили материалы проверки от Прокуратуры Красноярского края о нарушении ФГУП "Главное промышленно-строительное управлением ФСИН России" законодательства о торговой деятельности при заключении договоров комиссии.
При рассмотрении заявления ООО "Вкус" и обращения Прокуратуры Красноярского края антимонопольным органов было установлено, что сведения, содержащие в представленных материалах, составляли аналогичный предмет, в связи с чем принято решение о приобщении материалов Прокуратуры Красноярского края к заявлению ООО "Вкус".
Антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.
08.12.2015 приказом ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России N 7 утверждено Положение о филиале ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России - Торговое управление.
Филиал создан с целью:
- обеспечения деятельности и развития материальной и социальной сферы уголовно-исполнительной системы, удовлетворения ее потребностей;
- реализации программ повышения конкурентоспособности продукции (товаров, работ, услуг), выпускаемой учреждениями, органами и предприятиями уголовно-исполнительной системы;
- организации эксплуатации объектов, производства и поставок продукции, бытового обслуживания в интересах уголовно-исполнительной системы, государственных и иных заказчиков, а также внедрения новых технологий и разработок в данной отрасли;
- привлечения к оплачиваемому труду лиц, отбывающих уголовные наказания на территории Российской Федерации, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации;
- получения прибыли.
Между ФГУП "Управление торговли ГУФСИН по Красноярскому краю" (комиссионер) и ООО "Олимп" (комитент) заключен договор комиссии N 436 от 26.10.2015, место заключения договора - город Красноярск. Срок действия договора - с момента заключения по 31.12.2018.
Из пунктов 1.1, 2.1, 4.3 договора N 436 от 26.10.2015 следует, что комиссионер обязуется по поручению комитента от своего имени, но за счет комитента, за вознаграждение (в размере 25 %) осуществлять реализацию продовольственных и непродовольственных товаров комитента спецконтенгенту через магазины (торговые объекты), расположенные при учреждениях УФСИН по Республике Бурятия.
Предмет реализации - продовольственные и непродовольственные товары, в том числе: чай, кофе, сахар, печенье, конфеты, консервы мясные, зубная паста, шампунь, концентраты быстрого приготовления.
Приемка товара комиссионером от комитента осуществляется непосредственно в 7 магазинах, расположенных на территориях: ФКУ ИК-2 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ЛИУ-5 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-8 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-3 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-7 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Бурятия (пункт 2.2 договора, приложение N 2 к договору).
Согласно пунктам 3.1.1 - 3.1.3 договора, комиссионер обязуется лично исполнять комиссионное поручение и все обязательства по сделкам, совершенным с покупателями, третьими лицами, обеспечивать надлежащие условия хранения товара, а также сохранение его товарного вида.
За выполнение услуг по реализации товара комиссионер удерживает комиссионное вознаграждение (пункт 4.3. договора).
Денежные средства, полученные комиссионером за фактически реализованный товар, перечисляются комитенту за вычетом комиссионного вознаграждения не позднее 25 числа, следующего за отчетным (пункт 4.5 договора).
Торговые объекты (магазины), в которые поставляется ООО "Олимп" товар, принадлежат ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" на основании договоров безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного на праве оперативного управления, заключенных с вышеуказанными исправительными учреждениями (от 23.10.2018 N 429, N 423, N 426, N 556, N 432, N 417, N 420).
В соответствии с распоряжением Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 18.11.2016 N 924-р "О реорганизации ФГУП ГПСУ ФСИН России, ФГУП "Управление торговли ГУФСИН", ФГУП "Кемеровское" ФСИН России, ФГУП "Сибирское" ФСИН России, ФГУП СМУ -22 ФСИН России и ФГУП "УС N 24 ФСИН России" с 01.08.2017 ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" реорганизовано в порядке универсального правопреемства присоединением к ФГУП "Главное промышленно-строительное управление ФСИН России", в связи с чем правопреемником по всем правам и обязанностям ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" с 01.08.2017 стало ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России.
Таким образом, 01.08.2017 в порядке универсального правопреемства к ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России от ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" перешли права и обязанности, в том числе, по договору комиссии N 436 от 26.10.2015, и ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России от своего имени, но за счет ООО "Олимп", за вознаграждение в размере 25% осуществляло реализацию продовольственных и непродовольственных товаров комитента спецконтенгенту через магазины (торговые объекты), расположенные при учреждениях УФСИН и переданных ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России по договорам безвозмездного пользования.
При рассмотрении дела антимонопольный орган пришел к выводу, что ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России" осуществлять свои обязанности по договору N 436 от 26.10.2015 с ООО "Олимп" не могло в силу прямого запрета, предусмотренного пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона "О торговой деятельности". Приложенная к заявлению ООО "Вкус" и обращению Прокуратуры Красноярского края информация, анализ представленных сведений и действующего законодательства свидетельствуют о том, что в действиях ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России содержатся признаки нарушения пункта 5 части 1 статья 13 Федерального закона "О торговой деятельности", выразившиеся в нарушении установленного запрета и осуществления по договору комиссии N 436 от 20.10.2015 с ООО "Олимп" поставки (реализации) продовольственных и непродовольственных товаров спецконтенгенту через магазины, расположенные в исправительных учреждениях УФСИН по Республике Бурятия.
В связи с вышеизложенным приказом Красноярского УФАС России от 06.07.2018 N 186 возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Управлением вынесено решение от 29.12.2018 по делу N Т1-13-18, которым ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России" признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ, Закон о торговой деятельности") (пункт 1 решения), заявителю решено выдать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 2 решения), материалы дела решено передать должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении (пункт 3 решения). На основании данного решения 29.12.2019 (с учетом определения об исправлении опечатки от 21.02.2019) антимонопольным органом выдано ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России" предписание, которым на предприятие возложена обязанность совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно, в срок до 30.02.2019 расторгнуть договор комиссии N 436 от 26.10.2015 с ООО "Олимп", привести правоотношения с контрагентами, осуществляющими торговую деятельность, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности".
Считая вынесенные антимонопольным органом решение и предписание незаконными, заявитель обратился в суд с вышеуказанным заявлением.
Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.
В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.
Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:
- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,
- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.
Исходя из Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статей 39 и 44 Закона о защите конкуренции, положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение вынесено и оспариваемое предписание выдано уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции и соблюдением установленной законом процедуры. Доводов об обратном лицами, участвующими в деле, не приведено, доказательств нарушения процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не представлено.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписаний антимонопольного органа соответствуют требованиям действующего законодательства.
Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.
Статьей 22 Федерального закона от 15.07.1995 N 103-ФЗ "О содержании подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" за подозреваемыми и обвиняемыми закреплено право приобретать по безналичному расчету продукты питания, предметы первой необходимости, а также промышленные товары.
В соответствии с пунктом 2 приказа Минюста России от 14.10.2005 N 189 "Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы" ФСИН России обязан организовать исполнение указанных правил, в том числе реализацию закрепленного пунктом 59 указанных Правил права на приобретение товаров лицами, содержащимися под стражей.
Перечнем видов предприятий, учреждений и организаций, входящих в уголовно-исполнительную систему, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2000 N 89, установлено, что в уголовно-исполнительную систему входят предприятия, в том числе осуществляющие торговлю. Согласно пункту 106 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных Приказом Минюста России от 16.12.2016 N 295 для продажи осужденным продуктов питания, вещей и предметов в ИУ организуются магазины (интернет-магазины), работающие ежедневно, за исключением выходных и праздничных дней. Осужденные вправе пользоваться этими магазинами во время, отведенное распорядком дня, с учетом очередности (по отрядам и бригадам) по безналичному расчету. Осужденным, содержащимся в колониях-поселениях, разрешается приобретать продукты питания, вещи и предметы первой необходимости за наличный расчет.
До принятия распоряжения Федеральным агентством по управлению государственным имуществом от 18.11.2016 N 924-р "О реорганизации ФГУП ГПСУ ФСИН России, ФГУП "Управление торговли ГУФСИН", ФГУП "Кемеровское" ФСИН России, ФГУП "Сибирское" ФСИН России, ФГУП СМУ-22 ФСИН России и ФГУП "УС N 24 ФСИН России" - до 01.08.2017 - ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" осуществляло розничную торговлю, в том числе торговую деятельность для нужд осужденных.
Из приложения к договору N 436 от 26.10.2015 с ООО "Олимп" следует, что указанную деятельность ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" осуществляло как минимум в 7 торговых объектах - магазинах, расположенных на территориях Республики Бурятия: ФКУ ИК-2 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ЛИУ-5 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-8 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-3 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-7 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Бурятия (приложение N 2 к договору).
Согласно документам бухгалтерской отчетности, а именно - расшифровке отдельных показателей отчета о финансовых результатах ФГУП "Управление торговли ГУФСИН", за 2016 год выручка предприятия от торговой деятельности для осужденных составила 603 884 тысяч рублей. Аналогичная сумма выручки указана в отчете финансовых результатах за 2016 год предприятия по виду деятельности - розничная торговля.
Согласно документам бухгалтерской отчетности, а именно - расшифровке отдельных показателей отчета о финансовых результатах ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" и дополнительным пояснениям, за I полугодие 2017 года выручка предприятия от торговой деятельности для осужденных составила 351 757 тысяч рублей (из них выручка от розничной торговли - 249 626 тысяч рублей, вознаграждение по договорам комиссии - 81 150 тысяч рублей, выручка от продажи сигарет и прочих товаров производства УИС - 17 425 тысяч рублей, выручка от продажи почтовых марок - 1779 тысяч рублей, выручка от реализации продуктов питания в столовой - 1748 тысяч рублей, прочие продажи - 29 тысяч рублей). Аналогичная сумма выручки указана в отчете финансовых результатах за 2017 год предприятия по виду деятельности - розничная торговля.
С 01.08.2017 в порядке универсального правопреемства к ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России от ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" перешли права и обязанности, в том числе связанные с торговой деятельностью.
Приказом ФСИН России от 15.10.2015 N 957 утвержден Устав ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России.
Согласно пункту 1.3. Устава предприятие является коммерческой организацией. Предприятие осуществляет указанную деятельность на территории учреждений уголовно-исправительной системы в 17 регионов Российской Федерации: Красноярский край, Забайкальский край, Приморский край, Хабаровский край, Амурская область, Иркутская область, Магаданская область, Новосибирская область, Омская область, Сахалинска область, Томская область, Республика Бурятия, Республика Саха (Якутия), Республика Тыва, Республика Хакасия, Еврейская автономная область.
К предметам и целям деятельности предприятия пункт 2.1 Устава относит получение прибыли и иную деятельность.
Пунктом 2.2. Устава предусмотрено, что предприятие оказывает услуги: общественного питания, столовых, в том числе от торговли продовольственными товарами, по оптовой и розничной торговле, складского хранения (хранение, перевалка, формирование партий и материалов) и иные виды услуг; занимается производством и (или) реализацией текстильных и трикотажных изделий, мыла и моющих средств, хлебобулочных и макаронных изделий, муки, круп, чая и кофе, фруктовых и овощных соков, пищевых продуктов, включая безалкогольные напитки, табачных изделий и так далее.
Таким образом, для достижения целей, указанных в подпункте 2.1 Устава, предприятие осуществляет, в том числе, розничную торговлю.
По данным налоговой декларации по ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России, документам бухгалтерской отчетности за 2017 год выручка от реализации в целом составила 2 041 678 558 рублей, в том числе выручка от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства - 1 778 443 221 рубль; выручка от реализации покупных товаров - 311 393 736 рублей (в том числе выручка по договорам комиссии за 2017 год - 94 694 831 рубль 67 копеек (с НДС 111 739 907 рублей 45 копеек); выручка от реализации иного имущества - 1 246 000 рублей; выручка от реализации амортизирующего имущества - 595 541 рубль.
Согласно сведениям, представленным ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России, выручка от реализации товаров (без НДС) в магазинах в 2018 году составила 415 433 тысячи рублей. Выручка предприятия от торговой деятельности для нужд осужденных за 2017 год составила 311 400 тысяч рублей (с НДС - 363 100 тысяч рублей).
В соответствии со сведениями, представленными ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России, предприятие владеет 218 торговыми объектами (помещениями), из них: на территории Красноярского края расположено - 40, Забайкальского края - 13, Камчатского края - 4, Приморского края - 20, Хабаровского края - 14, Амурской области - 4, Иркутской области - 35, Магаданской области - 4, Новосибирской области - 19, Омской области - 14, Сахалинской области - 5, Томской области - 9, Республике Бурятия - 8, Республики Саха (Якутия) - 11, Республике Тыва - 5, Республике Хакасия - 9, Еврейской автономной области - 4.
Согласно представленным в материалы дела договорам безвозмездного пользования объектами нежилого фонда, заключенным между исправительными учреждениями республика Бурятия и ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России (от 23.10.2018 N 429, N 423, N 426, N 556, N 432, N 417, N 420) предприятию предоставляются помещения торгового зала и помещения для хранения товаров для реализации предприятием продуктов питания и предметов первой необходимости осужденными. Из приложений к указанным договорам следует, что помещения оборудованы холодильными камерами и световыми приборами, продажу товаров осуществляет продавец.
Продажи товаров в магазинах при исправительных учреждениях ФСИН России, согласно пояснительной записке к балансу по основной деятельности филиала Торговое управление ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России за III-IV кварталы 2017 года, составили 469 582 тысячи рублей и 501 122 тысячи рублей соответственно. Всего за I полугодие 2017 года - 945 442 тысячи рублей, за II полугодие 2017 года - 970 704 тысячи рублей. За 2017 год продажи товаров в магазинах поставили 1 916 146 тысяч рублей.
Согласно представленным ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России сведениям, договоры комиссии с хозяйствующими субъектами заключаются по результатам запроса в соответствии положением о процедурах выбора контрагента с целью осуществления торговой деятельности предприятия, утвержденным приказом N 153 ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России от 08.11.2017.
В настоящее время между ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России и хозяйствующими субъектами заключено 50 договоров комиссии, срок исполнения которых - 31.12.2018 и 31.12.2020.
Согласно представленным Красноярскому УФАС России сведениям, такие договоры заключены с ООО "Олимп" (N 436 от 26.10.2015), выручка которого от реализации товаров за 2017 год составила 80 434 322 рубля; ИП Ярошенко С.А. (N 39 от 08.02.2018), выручка которого от реализации товаров за 2017 год составила 3 924 646 266 рублей 96 копеек; ООО "ТК ПЕКО" (N 491 от 18.11.2015, N 1090 от 30.11.2018), выручка которого от реализации товаров за 2017 год составила 973 519 776 рублей 42 копейки; ООО "Славянский продукт" (N 555 от 27.11.2015), выручка которого от реализации товаров за 2017 год составила 1 552 157 846 рублей 57 копеек; ООО "Бас Тон" (N 3 от 01.08.2017), выручка которого от реализации товаров за 2017 год составила 2 398 703 тысячи рублей; ООО "ЮТФ - Дистрибьюшин" (N 106 от 01.06.2018); ООО "ТД Байкал" (N 409 от 19.10.2015); ООО "Алкомир Заполярья" (N 244 от 27.05.2014); ООО "ПродЛогистик" (N 5 и N 6 от 15.01.2018); ИП Полуянова Ю.В. (N 505 от 14.11.2016), ИП Проценко С.В. (N 537 от 02.12.2016); ИП Восканян Н.С. (N 857 от 23.12.2016); а также иными хозяйствующими субъектами.
Судом первой инстанции также верно установлено, что ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России реализует (является поставщиком) продовольственных товаров (борщ со свежей капустой, капуста белокочанная маринованная, консервы из мяса, лук репчатый, молоко питьевое, мука, мясо и т.д.) для исполнительных учреждений по государственным контрактам.
Согласно представленным сведениям ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России выручка по государственным контрактам на поставку продовольственных товаров (без НДС) составила: в 2016 - 373 538 686 рублей 87 копеек, в 2017 году - 206 604 426 рублей 08 копеек.
Из материалов дела следует, что ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России осуществляет закупочную деятельность также в соответствии с иным положением о закупках.
Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменено в вину нарушение антимонопольных требований, установленных в пункте 5 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности в связи с заключением и исполнением договора комиссии с ООО "Олимп" от 26.10.2015 N 436.
Закон о торговой деятельности регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности (часть 3 статьи 1).
В статье 2 указанного Закона даны следующие понятия: торговая деятельность - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (часть 1); торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (часть 4); торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункт 8).
Судом первой инстанции верно установлено, что ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети, поскольку ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России реализует товары через магазины, расположенные на территориях исправительных учреждений в 17 регионах Российской Федерации; предприятие в розницу реализует товары лицам, которые содержатся в вышеуказанных учреждениях; осуществляет торговую деятельность более чем через 2 торговых объекта, а именно в 218 магазинах. Помещения под размещение магазинов переданы ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России исправительными учреждениями по договорам безвозмездного пользования объектом нежилого фонда помещения; использование предоставленных помещений соответствует договорным целям их использования (в целях розничной торговли), помещения оснащены соответствующим оборудованием, предназначенным и используемым для осуществления розничной торговли. Кроме того, данные торговые объекты находятся под общим управлением ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России, что подтверждается, договорами безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, заключенными между исправительными учреждениями и предприятием, а также договорами комиссии и приложениям к ним, которые содержат список магазинов предприятия.
Таким образом, ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России осуществляет торговую деятельность по продаже товаров посредством организации торговой сети.
Статьей 13 Закона о торговой деятельности (в редакции, действовавшей на момент заключения рассматриваемого договора комиссии) предусматривались следующие антимонопольные требования: хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: 1) создавать дискриминационные условия; 2) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах "а"-"к" пункта 2 этой статьи; 3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.
Федеральным законом от 03.07.2016 N 273-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" в статью 13 Закона N 381-ФЗ внесены изменения. Так, статья 1 Закона о торговой деятельности дополнена частью 4.1, согласно которой положения статей 13 и 14 этого Закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности (в редакции, действующей с 15.07.2016) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: 1) создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции"; 2) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования; 4) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах "а"-"е" пункта 3; 5) заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.
Согласно части 2 статьи 3 Закона N 273-ФЗ, условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом о торговой деятельности заключенных до дня вступления в силу данного закона, должны быть приведены в соответствие с Законом о торговой деятельности(в редакции Закона N 273-ФЗ) до 01.01.2017.
Из представленных материалов следует, что ООО "Олимп" и иные хозяйствующие субъекты при передаче товаров в торговую сеть ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России сами не осуществляют розничную торговую деятельность осужденным, а осуществляют оптовую поставку товаров. Условиями договоров комиссии предусмотрено, что сделки по реализации товара осуществляет непосредственно от своего имени ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России (пункт 3.1.1).
По договорам комиссии ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России денежные средства, полученные за реализованный товар, перечисляет на расчетный счет комитенту в соответствии с пунктом 4.5 по реквизитам, указанным в счете комитента. Кроме того, при перечислении денежных средств составляется отчет комиссионера о реализации товара, где указывается сумма, причитающаяся комиссионеру - ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России (приложение N 3 к договору комиссии).
Таким образом, ООО "Олимп" и иные хозяйствующие субъекты, выступающие по договору комиссии комитентом, осуществляют оптовую поставку товаров ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России, которое принимает и хранит товар для розничной продажи осужденным, удерживая при этом процент со стоимости продаж.
Предприятием не приведено правового обоснования того, что специфика деятельности предприятий уголовно-исполнительной системы позволяет исключить их из сферы действия антимонопольного регулирования отношений по купле-продаже продовольственных товаров и товаров первой необходимости.
Запрет, установленный в пункте 5 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности, распространяется на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении торговли между собой, в том числе и на торговые сети, осуществляющие торговую деятельность в Российской Федерации на территории исправительных учреждений, то есть вне зависимости от их подведомственности (ФСИН России) и места реализации продовольственных товаров (исправительные учреждения ФСИН России), в том числе и на заявителя.
Довод апелляционной жалобы о том, что на предприятие не распространяются ограничения, установленные статьей 13 Закона о торговой деятельности, в связи с тем, что выручка предприятия от реализации товаров в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей, подлежи отклонению как противоречащий материалам дела.
Так, представленная в материалы дела расшифровка о выручке от реализации всех видов товаров за 2017 год ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России содержит данные лишь с момента реорганизации предприятия, за период с августа 2017 года. В указанные показатели не включены данные по выручке ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" за 2017 год, тогда как ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России является универсальным правопреемником ФГУП "Управление торговли ГУФСИН".
Суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что при исполнении договоров комиссии, заключенных до 01.01.2018 и после указанной даты, предприятие должно учитывать не только свою выручку (с 01.08.2017), но и предшественника - ФГУП "Управление торговли ГУФСИН". Вместе с тем выручка ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" от торговой деятельности для осужденных за 2017 год не учтена ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России при подсчете общей выручке от торговой деятельности.
Доводы апелляционной жалобы об обратном подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм права.
Объем финансово-хозяйственной деятельности предприятия не может рассматриваться в отрыве от объема финансово-хозяйственной деятельности ФГУП "Управление торговли ГУФСИН" в одном финансовом году, поскольку фактически предприятие, созданное для осуществления торговой деятельности, продолжило свое существование под иным наименованием. Признак, характеризующий торговую сеть (выручка от реализации товаров в рамках одной торговой сети, превышающая 400 миллионов рублей) - сохранился при реорганизации.
На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ФГУП "Главное промышленно - строительное управление" ФСИН России допустило нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности, выразившиеся в заключении и исполнении договоров комиссии, в том числе с ООО "Олимп".
Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оснований для признании недействительными решения от 29.12.2018 по делу N Т1-13-18 и выданного на его основании предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о торговле от 28.12.2018 N Т1-13-18 не имеется.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.
При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.
Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Красноярского края от "12" июля 2019 года по делу N А33-3680/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.
Председательствующий
О.А. Иванцова
Судьи:
Д.И. Шелег
Д.В. Юдин
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
