Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2020 года №03АП-4052/2020, А33-14021/2020

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 сентября 2020 года Дело N А33-14021/2020
Резолютивная часть постановления объявлена "14" сентября 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен "17" сентября 2020 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Бабенко А.Н.,
судей: Иванцовой О.А., Шелега Д.И.
при ведении протокола судебного заседания Лизан Т.Е.
при участии:
от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Строймастер": Кучкина М.Г., представителя по доверенности от 07.08.2020 N С-20, диплом о наличии высшего юридического образования рег.N 1/211 от 27.06.2014,
от Прокуратуры Свердловского района г. Красноярска: Гришина В.С., помощника прокурора Свердловского района г. Красноярска Красноярского края, служебное удостоверение ТО N 298312 от 09.07.2020;
третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора Муковозчик О.С., личность удостоверена паспортом и служебным удостоверением N 11403 от 23.08.2016,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строймастер" на решение Арбитражного суда Красноярского края
от "26" июня 2020 года по делу N А33-14021/2020,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Строймастер" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик) о признании решения 24.01.2020 по делу N 65-11-19 (024/01/11-490/2019) незаконным.
Заявление принято к производству суда. Определением от 06.05.2020 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МБДОУ "Детский сад N 40"; прокуратура Свердловского района г. Красноярска.
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26.06.2020 в удовлетворении заявления отказано.
Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Строймастер"
обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, общество ссылается на то, что суд необоснованно не удовлетворил ходатайство общества о вызове свидетеля; суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что МБДОУ "Детский сад N 40" является хозяйствующим субъектом; суд ошибочно указывает, что все работы являются взаимосвязанными, так как были запланированы в рамках муниципального контракта, поскольку геологические работы (контракт N 3) не были в аукционе "Капитальный ремонт здания"; судом необоснованно не исключено из решения Красноярского УФАС России указание на группу лиц; суд необоснованно признал довод заявителя об отсутствии вины в действиях ООО "Строймастер" по причине неучастия в аукционе несостоятельным.
Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.07.2020 рассмотрение указанной апелляционной жалобы назначено на 14.09.2020.
От антимонопольного органа в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.
В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.
Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 19.03.2020, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 20.03.2020.
В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.
Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.
Общество с ограниченной ответственностью "Строймастер" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1092468031700.
В адрес Красноярского УФАС России поступило обращение прокуратуры Свердловского района города Красноярска (исх. N 7/1-07-2019 от 13.05.2019; вх. N 9102 от 29.05.2019) с просьбой рассмотреть материалы, полученные в ходе проведения проверки в отношении МБДОУ Детский сад N 40, на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства при заключении контрактов на подготовку проектной документации на капитальный ремонт здания МБДОУ Детский сад N 40 с ООО "Строймастер".
Согласно обращению в соответствии с отчетом Контрольно-счетной палаты г.Красноярска о результатах контрольного мероприятия "Проверка целевого и эффективного использования бюджетных средств, предусмотренных в 2017-2018 годах на проведение капитального ремонта МБДОУ N 40, в том числе при осуществлении закупок товаров, работ и услуг для муниципальных нужд" (далее - Отчет) МБДОУ Детский сад N 40 в 2017, 2018 годах заключено 7 контактов на общую сумму 2,2 млн. руб. с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ "О контрактной системе").
Согласно данным отчета и приложенным к обращению Прокуратуры Свердловского района документам, после проведения в октябре 2017 года торгов на право заключения контракта на выполнение работ по инженерным изысканиям, обследованию строительных конструкций и систем инженерного обеспечения, разработке проектной и рабочей документации "Капитальный ремонт здания МБДОУ N 40, расположенного по адресу: г.Красноярск, ул. Ключевская, 99", которые не состоялись, МБДОУ Детский сад N 40 на аналогичный объем работ в ноябре 2017 года заключено три договора с ООО "Строймастер" как с единственным поставщиком в нарушение требований, установленных ст. 18, 21, 22, 55 ФЗ "О контрактной системе". В 2018 году допущены аналогичные нарушения - заключено 4 контракта на антиконкурентных условиях без проведения торгов. Предметами контрактов в соответствии с требованиями ст. 48 Гражданского кодекса РФ являются разделы одной проектной документации объекта капитального строительства, что свидетельствует о наличии признаков искусственного дробления закупки. Кроме того, общая цена работ увеличена с 900 тыс. рублей до 2 160 тыс. руб.
В связи с выявлением в действиях МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО "Строймастер" признаков нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в достижении антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок выполнения работ в области инженерных изысканий и инженерно-технического проектирования (ОКВЭД 71.12) путем заключения без проведения публичных процедур контрактов между МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО "Строймастер" (от 10.11.2017 N N1, 2, 3 и от 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6), приказом Красноярского УФАС России N 159 от 13.06.2019 возбуждено дело N 65-11-19 (024/01/11-490/2019).
По результатам рассмотрения обращение прокуратуры Свердловского района города Красноярска (исх. N 7/1-07-2019 от 13.05.2019; вх. N 9102 от 29.05.2019), антимонопольный орган вынес решение от 24.01.2020 N 65-11-19 (024/01/11-490/2019), которым МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО "Строймастер" признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к ограничению доступа на товарный рынок выполнения работ в области инженерных изысканий и инженерно-технического проектирования (ОКВЭД 71.12) для нужд МБДОУ "Детский сад N 40" путем заключения без проведения публичных процедур муниципальных контрактов в 2017 году: от 10.11.2017 N N1, 2, 3 на общую сумму 960 000 руб., в 2018 году: 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6, от 22.10.2018 N 59 на общую сумму 1 417 600 руб.
Полагая, что решение от 24.01.2020 N 65-11-19 (024/01/11-490/2019) противоречит требованиям нормативных актов и нарушает права и законные интересы заявителя, общество с ограниченной ответственностью "Строймастер" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.
Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.
Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий:
- оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,
- оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.
Как следует из материалов дела и обосновано установлено судом первой инстанции, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, указанное обстоятельство не оспаривается заявителем.
Заявителем оспаривается решение антимонопольного органа, которым МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО "Строймастер" признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к ограничению доступа на товарный рынок выполнения работ в области инженерных изысканий и инженерно-технического проектирования (ОКВЭД 71.12) для нужд МБДОУ "Детский сад N 40" путем заключения без проведения публичных процедур муниципальных контрактов в 2017 году: от 10.11.2017 N N1, 2, 3 на общую сумму 960 000 руб., в 2018 году: 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6, от 22.10.2018 N 59 на общую сумму 1 417 600 руб.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком доказан факт достижения между МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО "Строймастер" антиконкурентного соглашения путем заключения муниципальных контрактов в 2017 году: от 10.11.2017 N N1, 2, 3 на общую сумму 960 000 руб., в 2018 году: 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6, от 22.10.2018 N 59 на общую сумму 1 417 600 руб. без проведения публичных процедур, что привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его изменения или отмены, исходя из следующего.
Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ целью указанного закона является обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ определено, что Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.
Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого является выполнение работы бюджетным учреждением регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ.
По пункту 7 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ под заказчиком понимается государственный или муниципальный заказчик либо, в соответствии с частями 1 и 2.1 статьи 15 настоящего Федерального закона, бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки.
Согласно Федеральному закону от 03.07.2016 N 321-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц", а также пункту 2 части 2.1 статьи 15 ФЗ "О контрактной системе", государственные, муниципальные унитарные предприятия с 1 января 2017 года обязаны осуществлять закупки в соответствии с требованиями ФЗ "О контрактной системе" за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, а также за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - ФЗ "О закупках"), принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе, в части, если закупки финансируются за счет грантов и предприятие является исполнителем по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 ФЗ "О контрактной системе".
Следовательно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что к спорным правоотношениям должны были применяться положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Таким образом, при заключении муниципальных контрактов на выполнение комплекса работ, которые являются предметами спорных контрактов, МБДОУ Детский сад N 40 выступало в качестве заказчика и должно руководствоваться ФЗ "О контрактной системе".
В соответствии со статьей 6 ФЗ "О контрактной системе" контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.
В статье 8 ФЗ "О контрактной системе" закреплен принцип обеспечения конкуренции, заключающийся в следующем: контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Независимо от способа закупки принципы ФЗ "О контрактной системе" должны соблюдаться в полной мере.
Согласно статье 24 ФЗ "О контрактной системе" заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.
При проведении торгов имеет место состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор и стремящихся выдвинуть организатору торгов наиболее выгодные условия договора по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Именно торги позволяют максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигать наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов.
Согласно части 5 статьи 24 ФЗ "О контрактной системе" заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.
Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, осуществление такой закупки должно производиться исключительно в случаях, установленных законом.
Такие случаи предусмотрены статьей 93 ФЗ "О контрактной системе". В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 ФЗ "О контрактной системе" (в ред. N 37 от 29.07.2017) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.
Таким образом, закон не содержит ограничений в количестве закупок, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пункта 5 части 1 статьи 93 ФЗ "О контрактной системе", в том числе в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же товаров, работ, услуг.
Вместе с тем, осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 ФЗ "О контрактной системе" носит исключительный характер.
Часть 2 статьи 8 ФЗ "О контрактной системе" устанавливает запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям ФЗ "О контрактной системе", в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Таким образом, в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ содержится явно выраженный запрет на заключение сделок в обход конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов.
В связи с этим намеренный обход вышеназванных требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ является нарушением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ в связи с исключением конкурентных процедур, отсутствием конкуренции среди хозяйствующих субъектов и создания преимуществ отдельному хозяйствующему субъекту.
Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, муниципальные контракты в 2017 году: от 10.11.2017 N N1, 2, 3 на общую сумму 960 000 руб., в 2018 году: 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6, от 22.10.2018 N 59 на общую сумму 1 417 600 руб. заключены без проведения публичных процедур, без соблюдения требований ФЗ "О контрактной системе".
Проведение публичных процедур способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению договора всех заинтересованных лиц. Не проведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ, при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и, как следствие, о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.
В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Таким образом, обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ и Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ возложена на обе стороны договора.
Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о наличии вины ООО "Строймастер", поскольку у общества имелась возможность отказаться от заключения контрактов и принять участие в организованных конкурентных процедурах, заключить муниципальные контракты надлежащим образом, однако общество не воспользовалось указанным правом и предпочло заключить контракты без проведения публичных процедур, путем намеренного дробления суммы контрактов и объема работ с целью придания сделкам формального соответствия пункту 4 части 1 статьи 93 ФЗ "О контрактной системе".
Доказательств принятия ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства всех зависящих от них мер по соблюдению действующего законодательства, равно как и доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для его соблюдения при рассмотрении дела не установлено, ответчиком в материалы дела не представлено.
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции", к числу которых относится сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг, требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.
При этом приведенный перечень признаков ограничения конкуренции не носит закрытый характер.
В силу пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.
Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Анализ вышеназванных норм права позволяет сделать вывод, что соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих; субъектов могут быть совершены как в письменной, так и в устной форме. Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.
Для определения факта достижения (заключения) антиконкурентного соглашения необходимо, прежде всего, установить как сам товарный рынок, на котором достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию в его географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
С указанной целью УФАС России проведен анализ состояния конкуренции, что подтверждается имеющимся в деле соответствующим анализом.
По результатам проведенного анализа установлено, что рынок выполнения работ в области инженерных изысканий и инженерно-технического проектирования является конкурентным, потенциально имеется неограниченное число продавцов товара на анализируемом рынке (рынок выполнения работ в области инженерных изысканий и инженерно-технического проектирования).
Вместе с тем, действия МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО "Строймастер" по заключению муниципальных контрактов в 2017 году: от 10.11.2017 N N1, 2, 3 на общую сумму 960 000 руб., в 2018 году: 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6, от 22.10.2018 N 59 на общую сумму 1 417 600 руб. без проведения публичных процедур, лишили потенциальных поставщиков права на участие в закупке на конкурентной основе, чем нарушили их законные права и интересы.
Дополнительно конкурентность рынка подтверждает то обстоятельство, что МБДОУ "Детский сад N 40" был проведен открытый конкурс (извещение N 0119300019817001337), объектом закупки которого являлось выполнение работ по инженерным изысканиям, обследованию строительных конструкций и систем инженерного обеспечения, разработке проектной и рабочей документации "Капитальный ремонт здания МБДОУ N 40. В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками от 10.10.2017, на участие в конкурсе были поданы заявки - от ООО "Институт-СибПроект" и от ООО фирма "Райс".
Учитывая изложенное, ООО "Институт-СибПроект" и от ООО фирма "Райс" являются действующими субъектами рынка выполнения работ в области инженерных изысканий и инженерно-технического проектирования. То обстоятельство, что субъекты не были допущены к участию в торгах, не свидетельствует о том, что они не осуществляют деятельность на указанном рынке.
Таким образом, установление потенциальных хозяйствующих субъектов, осуществляющих (имеющих возможность осуществлять) деятельность на определенном товарном рынке путем использования интернет-ресурса (поиск по ОКВЭД) с целью квалификации нарушения, предусмотренного пунктом 3 части 4 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", обосновано и правомерно.
Довод заявителя о том, что контракт N 59 от 22.10.2018 был заключен с другим юридическим лицом - ООО "Строймастер" (ИНН 2462041284), правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку в соответствии представленными в материалы дела МБДОУ "Детский сад N 40" сведениями (исх. б/н, б/д, вх. N 15221 от 27.08.2019), полученными учреждением от МКУ "Централизованная бухгалтерия учреждений образования Свердловского района" (исх. N 828 от 16.07.2019), контракт N 59 от 22.10.2018 заключен с ООО "Строймастер" (ИНН 2462208409) - заявителем.
Само по себе размещение заказа даже у нескольких поставщиков без проведения публичных процедур, при наличии неограниченного числа индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, имеющих правовую возможность выполнения работ в области инженерных изысканий и инженерно-технического проектирования для МБДОУ N 40, свидетельствует о произвольном выборе поставщиков заказчиком и создании условий для развития коррупциогенных факторов, но не о соблюдении принципов обеспечения конкуренции, открытости и публичности проводимых муниципальных закупок.
С учетом изложенного обоснован вывод суд первой инстанции о том, что ответчиком доказан факт достижения между МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО "Строймастер" антиконкурентного соглашения путем заключения муниципальных контрактов в 2017 году: от 10.11.2017 N N1, 2, 3 на общую сумму 960 000 руб., в 2018 году: 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6, от 22.10.2018 N 59 на общую сумму 1 417 600 руб. без проведения публичных процедур, что привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок.
В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, заявитель указал на то, что суд необоснованно не удовлетворил ходатайства общества о вызове свидетеля; суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что МБДОУ "Детский сад N 40" является хозяйствующим субъектом; суд ошибочно указывает, что все "работы являются взаимосвязанными, были также запланированы в рамках муниципального контракта", поскольку геологические работы (контракт N 3) не были запланированы в аукционе "Капитальный ремонт здания"; судом необоснованно не исключено из решения Красноярского УФАС России указание на группу лиц; суд необоснованно признал довод Заявителя об отсутствии вины в действиях ООО "Строймастер" по причине неучастия в аукцион несостоятельным.
Указанные доводы не нашли своего подтверждения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.
Относительно довода ООО "Строймастер" о том, что суд необоснованно не удовлетворил ходатайство общества о вызове свидетеля.
Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, при рассмотрении Арбитражным судом Красноярского края дела N АЗЗ-14021/2020 ООО "Строймастер" было представлено письмо МКУ "ЦОБФУОО" от 03.11.2017 N 2810, в соответствии с которым, по мнению Заявителя, МБДОУ "Детский сад N 40" фактически приказали провести выбор подрядчика и на основании подготовленных технических заданий организовать ремонт детского сада. Указанное письмо было подписано директором МКУ "ЦОБФУОО". По мнению ООО "Строймастер", при рассмотрении дела необходимо было получение показаний от представителя Администрации Красноярска, поскольку это существенным образом повлияло бы на исход дела.
Вместе с тем, из материалов дела следует, что письмо МКУ "ЦОБФУОО" от 03.11.2017 N 2810 при рассмотрении дела N 65-11-19 (024/01/11 -490/2019) сторонами по делу представлено не было, оценка данному письму в решении антимонопольного органа не давалась, указанные обстоятельства не исследовались.
Более того, из содержания указанного письма следует, что МБДС "Детский сад N 40" для установления стоимости проектных работ необходимо было провести анализ стоимости путем направления ценового запроса в адрес проектных организаций и выведения средней цены с учетом информации, содержащейся в полученном техническом задании.
Таким образом, вопреки позиции заявителя, письмо МКУ "ЦОБФУОО" от 03.11.2017 N 2810 не содержит каких- либо распоряжений МБДОУ "Детский сад N 40" о том, что учреждению необходимо заключить контракт на исполнение проектных работ без проведения торгов и именно с ООО "Строймастер".
Учитывая изложенное, судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства Заявителю отказано обосновано.
Довод ООО "Строймастер" о том, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что МБДОУ "Детский сад N 40" является хозяйствующим субъектом, ошибочен.
В соответствии с Приказом Минфина России от 06.05.1999 N 32н "Об утверждении Положения к бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99" доходами организации признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов (денежных средств, иного имущества) и (или погашения обязательств, приводящее к увеличению капитала этой организации, за исключением вкладов участников (собственников имущества).
Субсидии, относящиеся к активам - государственные субсидии, основное условие которых состоит в том, что организация, удовлетворяющая требованиям по их получению, должна купить, построить или иным образом приобрести долгосрочные активы.
Долгосрочные активы - это активы, которые имеют срок полезного использования более одного года, приобретаются для использования в деятельности организации и не предназначены для перепродажи
Учитывая изложенное, субсидии на приобретение работ в области инженерных изысканий и инженерно-технического проектирования, выделенные из бюджета МБДОУ "Детский сад N 40", являются доходами учреждения.
Как указано судом в оспариваемом решении, согласно пункту 5 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
С учетом изложенного, поскольку МБДОУ "Детский сад N 40" осуществляет приносящую доход, деятельность (получает субсидии на выполнение государственного задания), учреждение является хозяйствующим субъектом по смыслу пункта 5 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции", следовательно, на него распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что МБДОУ "Детский сад N 40 является хозяйствующим субъектом, на которого распространяются запреты, установленные, в том числе, ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции".
Довод ООО "Строймастер" о том, что суд ошибочно указывает, что все "работы являются взаимосвязанными, были также запланированы в рамках муниципального контракта", поскольку геологические работы (контракт N 3) не были запланированы в аукционе "Капитальный ремонт зданиях является несостоятельным в виду следующего.
Решением Красноярского УФАС России от 24.01.2020 по делу N 65-11-19 (024/01/11-490/2019 МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО "Строймастер" признаны нарушившими пункт 3 части 4 статы 11 ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к ограничению доступа на товарный рынок выполнения работ в области инженерных изысканий и инженерно-технического проектирования (ОКВЭД 71.12) для нужд МБДОУ "Детский сад N 40" путем заключения без проведения публичных процедур муниципальных контрактов в 201 году: от 10.11.2017 N N1, 2, 3 на общую сумму 960 000 руб., в 2018 году: 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6, о 22.10.2018 N 59 на общую сумму 1 417 600 руб.
Учитывая изложенное, полностью или частично работы, указанные в техническом задании) несостоявшегося открытого конкурса (извещение N 0119300019817001337) совпадают с техническим заданием любого из контрактов (от 10.11.2017 N N1, 2, 3, от 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6, от 22.10.201 N 59), не имеет значения при квалификации нарушения антимонопольного законодательства в настоящем деле, поскольку нарушение антимонопольного законодательства заключается не в наличии совпадения работ, указанных в техническом задании открытого конкурса с техническим заданием по контрактам, которые были заключены учреждением с ООО "Строймастер", а в достижении антиконкурентного соглашения между МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО "Строймастер" путем заключения без проведения публичных процедур муниципальных контрактов в 2017 году: о 10.11.2017 N N1, 2, 3 на общую сумму 960 000 руб., в 2018 году: 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6, о 22.10.2 N 59 на общую сумму 1 417 600 руб.
Заключение антиконкурентного соглашения между МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО"Строймастер" при рассматриваемых обстоятельствах было бы квалифицировано антимонопольным органом вне зависимости от наличия (отсутствия) открытого конкурса (извещение N 0119300019817001337).
Таким образом, довод ООО "Строймастер" о том, что суд ошибочно указывает, что все "работы являются взаимосвязанными, были также запланированы в рамках муниципального контракта", поскольку геологические работы (контракт N 3) не были запланированы в аукционе "Капитальный ремонт здания не является юридически значимым обстоятельством и не влияет на квалификацию нарушения в рассматриваемом деле.
ООО "Строймастер" также заявлены доводы о том, что судом необоснованно не исключено из решения Красноярского УФАС России указание на группу лиц.
При оценке указанного довода, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Из пояснений антимонопольного органа в ходе рассмотрения дела N 65-11-19 (024/01/11-490/2019) по запросу Красноярского УФАС России (определение об отложении рассмотрения дела N 65-11-19 (024/01/11-490/2019) от 01.08.2019 были получены от МБДОУ "Детский сад N 40" (исх. б/н, б/д, вх. N 15221 от 27.08.2019) все контракты, заключенные учреждением на выполнение работ по инженерным изысканиям - обследованию строительных конструкций, внутренней отделки и систем инженерного обеспечения разработке проектной и рабочей документации "Устранение аварийной ситуации в здании МБДОУ N 40", разработке проектной и рабочей документации "Капитальный ремонт здания МБДОУ N 40" 2017-2018 году. Кроме контрактов, которые являлись предметом рассмотрения дела N 65-11-1 (024/01/11-490/2019), были представлены также контракты N 45 и N 46, заключенные с другим хозяйствующим субъектом - ООО "Строймастер" (ИНН 2462041284).
Красноярским УФАС России в решении по делу N 65-11-19 (024/01/11-490/2019) дана оценка указанным договорам, в том числе говорится, что директором ООО "Строймастер" (ИНН 2462208409) ООО "Строймастер" (ИНН 2462041284) на момент подписания контрактов от 22.10.2018 NN 45, 46, 59 являлся Грушевский Владимир Владимирович (что подтверждается подписью указанного должностного лица, выступающего при заключении контрактов со стороны ООО "Строймастер (ИНН 2462208409) и ООО "Строймастер" (ИНН 2462041284)), а также совпадают банковские реквизиты, указанные в договоре, для перечисления заказчиком оплаты за выполненные работы (оказанные услуги).
В своем решении антимонопольный орган также указал, что в соответствии с пунктами 2 и 8 части 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции" ООО "Строймастер" (ИНН 2462208409), который является заявителем по настоящему делу, и ООО "Строймастер" (ИНН 2462041284) составляют группу лиц, указанное обстоятельство отражено на стр. 17 абз. 10 решения суда первой инстанции.
При этом возражения заявителя по указанному выводу антимонопольного органа судом первой инстанции оценены не были, поскольку контракты от 22.10.2018 NN 45, 46, заключенные с ООО "Строймастер" (ИНН 2462041284), в состав нарушения, установленного оспариваемым решением, не вошли.
Полагая, что суд первой инстанции дал правовую оценку обстоятельствам, которые не подлежали установлению и оценке в рамках настоящего спора, заявитель в апелляционной жалобе просит исключить из мотивировочной части судебного акта указанный вывод.
В силу разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 39 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае несогласия суда апелляционной инстанции только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.
Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для изменения мотивировочной части обжалуемого решения суда первой инстанции, однако полагает необходимым исключить вышеуказанное упоминание о группе лиц в силу следующего.
Как указано в части 1 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 настоящего Кодекса.
Согласно части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в мотивировочной части решения должны быть указаны:
1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом;
2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;
3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.
При рассмотрении дела в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания входит: наличие полномочий государственного органа на вынесение оспариваемых ненормативных правовых актов, соблюдение государственным органом процедуры вынесения указанных актов, а также правомерность установленных государственным органом обстоятельств, правильность применения норм права и законность выводов государственного органа, которые послужили основанием для вынесения оспариваемых ненормативных правовых актов.
Основанием для вынесения оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа послужил вывод о достижении между МБДОУ "Детский сад N 40" и ООО "Строймастер" (ИНН 2462208409) антиконкурентного соглашения путем заключения муниципальных контрактов в 2017 году: от 10.11.2017 N N1, 2, 3 на общую сумму 960 000 руб., в 2018 году: 16.02.2018 NN 3, 4, 5, 6, от 22.10.2018 N 59 на общую сумму 1 417 600 руб. без проведения публичных процедур, что привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок.
Договоры от 22.10.2018 N 45, 46, заключенные с ООО "Строймастер" (ИНН 2462041284), не были квалифицированы антимонопольным органом и судом применительно к установленным нарушениям, послужившим основанием для вынесения обжалуемого решения, а поэтому предположительное упоминание о группе лиц в настоящем судебном акте суд апелляционной инстанции считает излишним, как не относящимся к оспариваемому решению.
Поскольку контракты от 22.10.2018 NN 45, 46, заключенные с ООО "Строймастер" (ИНН 2462041284), в состав нарушения, установленного оспариваемым решением антимонопольного органа, не вошли, указанное обстоятельство не является юридически значимым и не влияет на квалификацию установленного антимонопольным органом нарушения в рассматриваемом деле, и как следствие, на выводы суда первой инстанции при проверке оспариваемого решения антимонопольного органа.
Довод заявителя о том, что суд первой инстанции дал правовую оценку обстоятельствам, которые не подлежали установлению и оценке в рамках настоящего спора, отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании положений статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд не давал правовую оценку данным обстоятельствам, а лишь упомянул их в связи с выводами антимонопольного органа, которые фактически не относятся к настоящему делу и не рассматриваются.
Довод ООО "Строймастер" о том, что суд необоснованно признал аргумент заявителя об отсутствии вины в действиях ООО "Строймастер" по причине неучастия в аукционе несостоятельным, не может быть принят ввиду следующего.
ООО "Строймастер" в своем заявлении о признании недействительным решения Красноярского УФАС России от 24.01.2020 по делу N 65-11 19 (024/01/11-490/2019), поданном в Арбитражный суд Красноярского края указал, что ООО "Строймастер" перед тем, как заключить контракты с МБДОУ "Детский сад N 40", установил, что учреждение на сайте www,zakupki.gov.ru активно проводило конкурентные процедуры, в том числе н выполнение работ по инженерным изысканиям, обследованию строительных конструкций и системе инженерного обеспечения, разработке проектной и рабочей документации "Капитальный ремонт здания МБДОУ N 40, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Ключевская, 99".
Таким образом, с учетом изложенных в заявлении ООО "Строймастер" обстоятельств, суд обоснованно в своем решении указал, что общество, знав о том, что учреждение на сайте www.zakupki.gov.ru активно проводило конкурентные процедуры, в том числе на выполнение работ по инженерным изысканиям, обследованию строительных конструкций и систем инженерного обеспечения, разработке проектной и рабочей документации "Капитальный ремонт здания МБДОУ Ъ 40, расположенного по адресу: г.Красноярск, ул.Ключевская, 99", не пожелало поучаствовать в конкурентных процедурах (извещение N 0119300019817001337), а заключило с МБДОУ N 4 антиконкурентное соглашение и без проведения публичных процедур заключило муниципальные контракты в 2017 году: от 10.11.2017 N N1, 2, 3 на общую сумму 960 000 руб., в 2018 году: 16.02.201 NN 3, 4, 5, 6, от 22.10.2018 N 59 на общую сумму 1 417 600 руб.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины ООО "Строймастер", поскольку у общества имелась возможность принять участие в организованных конкурентных процедурах, заключить муниципальные контракты надлежащим образом, однако общество не воспользовалось указанным правом и предпочло заключить контракты без проведения публичных процедур, путем намеренного дробления суммы контрактов и объема работ с целью придания сделкам формального соответствия пункту 4 части 1 статьи 93 ФЗ "О контрактной системе".
С учетом изложенного, доказательств принятия ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства всех зависящих от них мер по соблюдению действующего законодательства, равно как и доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для его соблюдения при рассмотрении дела, не установлено, ответчиками в материалы дела не представлено, в том числе на стадии апелляционного обжалования.
Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для изменения оспариваемого решения суда первой инстанции.
Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.
Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" июня 2020 года по делу N А33-14021/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.
Председательствующий
А.Н. Бабенко
Судьи:
О.А. Иванцова
Д.И. Шелег


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка