Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2021 года №03АП-375/2021, А33-24180/2020

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 марта 2021 года Дело N А33-24180/2020
Резолютивная часть постановления объявлена "18" марта 2021 года.
Полный текст постановления изготовлен "25" марта 2021 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Шелега Д.И.,
судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,
при участии:
от заявителя (Акционерного общества "Красноярскнефтепродукт"): Косова А.М., представителя по доверенности от 06.04.2020 N 134; Белобородовой Н.В., представителя по доверенности от 20.01.2021 N 25,
от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Баранова П.О., представителя по доверенности от 11.01.2021 N 4,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Красноярскнефтепродукт" (ИНН 2460002949, ОГРН 1022401784954)
на решение Арбитражного суда Красноярского края
от "30" ноября 2020 года по делу N А33-24180/2020,
установил:
акционерное общество "Красноярскнефтепродукт" (ИНН 2460002949, ОГРН 1022401784954, далее - заявитель, АО "КНП", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик, Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу N 93-10-19 (024/01/10-1031/2019) о нарушении антимонопольного законодательства от 15.05.2020.
Решением от 30.11.2020 в удовлетворении заявления отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленное требование, ссылаясь на отсутствие оснований для принятия решения по делу N 93-10-19 (024/01/10-1031/2019) о нарушении антимонопольного законодательства от 15.05.2020, в связи с правомерным внесением в положение о закупках таких способов размещения заказа как закупка у единственного поставщика. Заявитель жалобы также указывает на внесение изменений в положение о закупках, исключающих такой способ размещения заказа как закупка у единственного поставщика, в связи с чем производство по делу об административном производстве подлежало прекращению. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.
Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").
При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы. Явку своих представителей в судебное заседание стороны не обеспечили.
Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении настоящего дела установлены следующие обстоятельства.
Как следует из материалов дела, в адрес Красноярского УФАС России поступило поручение статс-секретаря - заместителя руководителя ФАС (исх.N АЦ/Ю0872/18 от 10.12.2018; вх. от 19.12.2018 N 22036) о проведении проверки в отношении АО "КНП" на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства при заключении договоров на поставку нефтепродуктов.
Приказом руководителя Красноярского УФАС России от 18.07.2019 N 197 возбуждено дело N 93-10-19 (024/01/10-1031/2019), создана Комиссия по его рассмотрению.
Определением от 29.07.2019 дело N 93-10-19 (024/01/10-1031/2019) назначено к рассмотрению, к участию в деле в качестве ответчика привлечено АО "КНП", в качестве заинтересованного лица - АО "СОЛИД-Товарные рынки".
По результатам рассмотрения дела, исследования доказательств, антимонопольным органом установлено, что АО "КНП" являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на мелкооптовых и розничном рынке автомобильных бензинов, розничном рынке дизельного топлива, посредством установления в Положении о закупках нормы, позволяющей обществу производить закупку нефтепродуктов у единственного поставщика без каких-либо ограничений, получило возможность ограничивать конкуренцию на мелкоопотовых и розничном рынке автомобильных бензинов и розничном рынке дизельного топлива. Тем самым, допустило злоупотребление своим правом на самостоятельное установление в Положении о закупке (подпункт 25 пункта 10.2.1) требований к закупке, в том числе порядка подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условий их применения.
Комиссией Красноярского УФАС России признано наличие в действиях ответчика нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, руководствуясь статьями 10, 23, 41, 45, 49, 50 ФЗ "О защите конкуренции", вынесено решение по делу N 93-10-19 (024/01/10-1031/2019) о нарушении антимонопольного законодательства от 15.05.2020:
1. Признать АО "КНП" нарушившим запрет, установленный пунктом 9 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления занимаемым доминирующим положением посредством установлений в Положении о закупках, утвержденном решением Совета директоров АО "КНП" (протокол заседания от 28.06.2018 N 3, нормы (подпункт 25 пункта 10.2.1), позволяющей обществу производить закупку нефтепродуктов у единственного поставщика без каких-либо ограничений, что может повлечь ограничение конкуренции на товарном рынке поставки нефтепродуктов и создать препятствия иным хозяйствующим субъектам в доступе на товарный рынок, имеющим потенциальную возможность осуществить реализацию данных товаров.
2. Обязательное для исполнения предписание ответчику не выдавать в связи с тем, что на дату оглашения резолютивной части решения по настоящему делу нарушение окончено, последствия установленного нарушения устранены.
Полагая, что вышеуказанное решение антимонопольного органа, противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа в части пунктов 1 и 2 является законным и не нарушает прав заявителя.
Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда ввиду следующего.
Предметом спора в настоящем деле является решение антимонопольного органа от 15.05.2020 по делу N 93-10-19 (024/01/10-1031/2019) о нарушении АО "КНП" антимонопольного законодательства.
Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.
Полномочия комиссии антимонопольного органа на рассмотрение жалобы, проведение проверки, вынесение оспариваемых решения и предписания, а также соблюдение порядка и срока рассмотрения дела о нарушении законодательства о контрактной системе проверены судом первой инстанции, признаны соблюденными.
Судом установлено, что согласно пунктам 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статье 22, подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 пунктам 1 и 2 статьи 39, пункту 1 статьи 40, пунктам 1, 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.
Из материалов дела следует, что основным видом деятельности АО "КНП" является торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами. Согласно сведениям, представленным АО "КНП" (вх. от 24.06.2019 N 10957), а также регистратором АО "КНП" АО "Независимая регистраторская компания Р.О.С.Т." (вх. от 28.06.2019 N 11349) в уставном капитале АО "КНП" доля Красноярского края в лице Агентства по управлению государственным имуществом Красноярского края составляет 57, 99986%.
Закупочная деятельность АО "КНП", в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее по тексту - Федеральный закон "О закупках") регулируется данным Федеральным законом.
Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона "О закупках", положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Федеральный закон "О закупках" разделяет проводимые заказчиками закупки на конкурентные и неконкурентные (части 3-3.2 статьи 3 ФЗ "О закупках"). В число последних входит закупка у единственного поставщика. В соответствии с требованиями настоящего закона формируется положение о закупке, которое предусматривает конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливает порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке (часть 2 статьи 3 ФЗ "О закупках").
Статьей 3.6 Федерального закона "О закупках" определено, что порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.
Решением Совета директоров АО "КНП" (протокол заседания N 3 от 28.06.2018) утверждено Положение о закупках АО "КНП" (далее по тексту - Положение). Указанное Положение согласовано генеральным директором АО "КНП" Черновым А.В. 27.06.2018.
Пунктом 1.2 Положения предусмотрено, что Положение является документом, который регулирует закупочную деятельность заказчика, в том числе содержит требования к закупке, определяет порядок подготовки и проведения способов закупок, условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров.
Пункт 1.20.1 Положения определяет способы закупки, используемые АО "КНП". В том числе подпунктом "а" пункта 1.20.1.2 Положения установлено, что в число способов закупки, входит закупка у единственного поставщика.
Перечень случаев закупки у единственного поставщика определен пунктом 10.2.1 Положения. В данный перечень входит случай закупки у единственного поставщика при приобретении, хранении, перекачки нефтепродуктов (подпункт 25 пункта 10.2.1).
Аналогичная правовая норма содержалась во всех Положениях о закупках АО "КНП", действовавших с 30.10.2013.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что в Положении о закупках АО "КНП" присутствует правовая норма, позволяющая акционерному обществу производить закупку нефтепродуктов у единственного поставщика без каких-либо ограничений.
В соответствии с указанной нормой АО "КНП" в период с 01.01.2016 осуществлял закупки нефтепродуктов для собственных нужд.
В том числе АО "КНП" были заключены договоры с АО "СОЛИД-Товарные рынки" (ИНН 7714877093) на общую сумму 5 885 106 152 рубля 80 копеек.
Кроме АО "СОЛИД-Товарные рынки", заключение договоров как с единственным поставщиком осуществлялось с ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" (ИНН 2464204689), ООО "Газпромнефть-региональные продажи" (ИНН 4703105075), ООО "Красс-Ойл" (ИНН 3801057974), ООО "ОПТАН-Уфа" (ИНН 0278096577), АО "Компания Уфаойл" (ИНН 7705989700), АО "Иркутскнефтепродукт" (ИНН 3800000742), ООО "Синергия Ойл Групп" (ИНН 3808190887), ООО ПКФ "Лагуна" (ИНН 2466062430), а также другими хозяйствующими субъектами.
Кроме того, между АО "КНП" и АО "СОЛИД-Товарные рынки" заключен договор от 07.12.2018 N 4432/11/18-ПС-О-2055/7-3, согласно условиям которого поставщик (АО "СОЛИД-Товарные рынки") обязуется передать в собственность, а покупатель (АО "КНП") принять и оплатить продукты нефтепереработки и/или нефтехимии в порядке и на условиях предусмотренных договором и приложениями к нему, являющимися неотъемлемой частью данного договора. Условия договора о наименовании продукции и её количестве, цене, сроках её передачи и базисные условия поставки согласовываются сторонами в течение срока действия договора и указываются в приложениях к договору (пункт 2.1 договора).
Согласно пункту 10.4 договора договор действует до 31 декабря 2018 года. При этом если за 30 (тридцать) дней до окончания срока действия договора ни одна из сторон не направила другой стороне уведомление об отказе от применения договора, то договор автоматически пролонгируется на каждый последующий договор.
Таким образом, договор N 4432/11/18-ПС-О-2055/7-3 от 07.12.2018 носит рамочный характер. В рамках указанного договора АО "КНП" (по состоянию на 18.01.2019) приобретено нефтепродуктов (бензины АИ-92, АИ-95, дизельное топливо) на общую сумму 308 417 138 рублей.
Из представленных АО "КНП" данных следует, что по результатам конкурентных процедур за период 2016-2019 гг. было приобретено нефтепродуктов всех видов на сумму 16 281 158 551 рубль 96 копеек (из них - 16 004 453 500 рублей в 2019 году, в период 2016-2018 гг. - 276 705 051 рубль 96 копеек), по результатам закупки у единственного поставщика- 32 379 924 175 рублей 65 копеек.
В период 2016-2018 объем закупок нефтепродуктов у единственного поставщика от общего объема закупок нефтепродуктов составлял: в 2016 году - 99, 56%, в 2017 году - 94,21%, в 2018 году - 99,85%, в 2019 году - 41,09%.
При этом АО "КНП" не осуществляет деятельность по добыче нефти, газа и иных полезных ископаемых, а также по переработке нефти. Возможность реализации нефтепродуктов АО "КНП" получает в связи с закупкой нефтепродуктов у сторонних лиц.
Условием применения статьи 10 Закона о защите конкуренции является то, что лицо должно занимать доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.
По результатам анализа состояния конкуренции на вышеуказанных рынках автомобильных бензинов обоснованно установлено, что в период 2016-2018 гг. АО "КНП" занимало доминирующее положение на розничных рынках бензинов автомобильных, дизельного топлива в географических границах нескольких муниципальных образований Красноярского края, а также осуществляло коллективное доминирование с иными хозяйствующими субъектами на мелкооптовых рынках бензинов автомобильных, розничном рынке бензинов автомобильных в географических границах нескольких муниципальных образования Красноярского края.
Применительно к части 3 статьи 5 ФЗ "О защите конкуренции", учитывая представленные в материалы дела доказательства, АО "КНП" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на мелкооптовых и розничном рынке автомобильных бензинов, розничном рынке дизельного топлива.
Следовательно, на АО "КНП" распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, в частности запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создавать препятствия доступа на товарный рынок (пункт 9 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции").
Из системного толкования положений пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 ФЗ "О защите конкуренции", следует, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, при осуществлении своей предпринимательской деятельности, должен ответственно и добросовестно относиться к правам тех хозяйствующих субъектов, чьи права и законные интересы могут быть затронуты при исполнении им своих обязательств перед третьими лицами.
АО "КНП", посредством установления в Положении о закупках нормы, позволяющей обществу производить закупку нефтепродуктов у единственного поставщика без каких-либо ограничений, получило возможность ограничивать конкуренцию на мелкоопотовых и розничном рынке автомобильных бензинов и розничном рынке дизельного топлива.
Пунктом 2 Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного ФАС России, разработанного с целью повышения открытости и прозрачности закупок, осуществляемых отдельными видами юридических лиц, увеличения количества участников закупки, развития конкуренции, а также недопущения нарушений положений ФЗ "О закупках" и ФЗ "О защите конкуренции", закреплены рекомендации при установлении в положении о закупке права заказчика осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Таким образом, закупка любых товаров, работ, услуг осуществляется заказчиком в порядке, установленном законом о закупках, на основании положения о закупках, включающего в себя способы закупки, которые не противоречат принципам, определенным законодательством о закупках и законодательством о контрактной системе. При проведении торгов имеет место состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор, и стремящихся выдвинуть организатору торгов наиболее выгодные условия договора по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Именно торги позволяют максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигать наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов.
Кроме того, как отмечено в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ от 16.05.2018), согласно которой избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения ФЗ "О защите конкуренции".
Верховный Суд Российской Федерации также подчеркнул, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.
Указание же в положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заказчика, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.
Такие основания закупки у единственного поставщика могут использоваться в целях создания необоснованных преимуществ хозяйствующим субъектам, наличие в положении о закупках названного основания (подпункт 25 пункта 10.2.1) позволяет осуществить размещение заказа у единственного поставщика по всем потребностям АО "КНП" в приобретении нефтепродуктов, что создает возможность для последнего привлечь конкретных хозяйствующих субъектов для поставки товара без проведения торгов, что в свою очередь может привести к ограничению конкуренции, поскольку привлечение контрагентов для поставки товаров, создает необоснованные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, и, как следствие, нарушает принцип самостоятельности и состязательности хозяйствующих субъектов, участвующих в конкурентной борьбе на товарных рынках.
Данные действия АО "КНП" нарушают запрет, установленный пунктом 9 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".
Доводу ответчика об отсутствии статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции. Довод отклонен как противоречащий материалам дела.
Заявитель жалобы указывает на отсутствие ограничения конкуренции при установлении в Положении о закупках способов закупки. Данный довод также был предметом оценки суда первой инстанции, отклонен применительно к положениям абзаца 2 части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 7 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции", поскольку действиями АО "КНП" затронуты права и законные интересы потенциально неограниченного круга лиц, осуществляющих деятельность по поставке нефтепродуктов.
Обществу вменяется нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", предусматривающей специальное последствие ограничения конкуренции, а именно создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. В этой связи, решение вопроса о том, нарушены ли АО "КНП" права и законные интересы конкретных хозяйствующих субъектом не имеет правового значения, так как ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности представляет собой самостоятельный признак злоупотребления доминирующим положением.
Доводу общества о том, что при подсчете соотношения объема закупок у единственного поставщика к общему объему закупок должны были быть учтены закупки на бирже, дана надлежащая правовая оценка. Довод отклонен как необоснованный, поскольку закупки на бирже осуществляются с соблюдением, специального порядка, который установлен Федеральным законом от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах". Антимонопольное законодательство на биржевые сделки не распространяется, поскольку требования к поведению участников биржевых торгов определяются вышеназванным федеральным законом.
Кроме того, сам по себе указанный довод заявителя не влияет на выводы суда о необоснованности указания в Положении о закупках возможности приобретения нефтепродуктов без проведения конкурентных процедур у единственного поставщика.
С учетом установленных обстоятельств по делу, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления общества.
Ссылка заявителя жалобы на превентивное устранение выявленных нарушений не не исключает ответственности.
Иные доводы жалобы сводятся к изложению обстоятельств дела, которые были предметом исследования и оценки суда, что не свидетельствует о допущенных им нарушениях норм процессуального права.
При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции, применительно к статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" ноября 2020 года по делу N А33-24180/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.
Председательствующий
Д.И. Шелег
Судьи:
О.А. Иванцова
Д.В. Юдин


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка