Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2020 года №03АП-3571/2020, А69-3152/2018

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 августа 2020 года Дело N А69-3152/2018
Резолютивная часть постановления объявлена "12" августа 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен "19" августа 2020 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего - Юдина Д.В.,
судей: Иванцовой О.А., Шелега Д.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тоцким В.А.,
при участии:
от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Энергострой"): Ситниковой Е.А., представителя по доверенности от 03.02.2020,
от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Тыва): Ооржак А.О., представителя по доверенности от 13.01.2020,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергострой"
на решение Арбитражного суда Республики Тыва
от "09" июня 2020 года по делу N А69-3152/2018,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Энергострой" (ОГРН 1021700728136, ИНН 1717008397, далее - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Тыва (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406, далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 29.10.2018 N А05-14.32/18.
Определением от 05.12.2018 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А69-3076/2018.
Определением от 09.01.2020 в связи с вступлением в законную силу судебного акта по делу N А69-3076 производство по делу N А69-3152/2018 возобновлено.
Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 09 июня 2020 года постановление по делу об административном правонарушении от 29.10.2018 N А05-14.32/18 изменено в части размера наложенного на общество с ограниченной ответственностью "Энергострой" административного штрафа, штраф снижен в 2 раза. В оставшейся части в удовлетворении заявления отказано.
Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить, снизить административный штраф до 100 000 рублей.
В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на следующие обстоятельства:
- в оспариваемом постановлении отсутствуют сведения о месте и времени совершения административного правонарушения;
- на рассмотрение дела об административном правонарушении допущено лицо, не имеющее специальных полномочий на участие в конкретном административном деле;
- административный штрафа может быть снижен более чем в 2 раза до неснижаемой суммы в 100 000 рублей.
Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил изменить решение суда первой инстанции в части назначения административного штрафа.
Представитель антимонопольного органа изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание проводится путем использования системы видеоконференц-связи.
Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.
В ходе мониторинга печатных изданий, распространяющихся на территории города Кызыла, антимонопольным органом установлено, что в газете "риск Экспресс" за N 12 от марта 2018 размещена статья под заголовком "Кто Вы уполномоченные государством мошенники?", в которой содержится информация о выполненных работах по строительству наружных сетей и благоустройства домов по улице Дружбы, д. 26, 28, 30, 32 города Кызыла Республики Тыва до проведения аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).
В целях установления фактического выполнения работ до размещения закупки на строительство наружных инженерных сетей и благоустройства домов по ул. Дружбы, д. 26, 28, 30,32 г. Кызыла Республики Тыва антимонопольным органом направлены обращение от 16.04.2018 N 5-1042 в адрес Управления Федеральной службы безопасности по Республике Тыва и запрос от 17.04.2018 N 5-1047 в адрес акционерного общества "Кызылская ТЭЦ".
23.04.2018 в адрес Тывинского УФАС России поступило заявление редактора газеты "Риск-Экспресс" Петровой Л.Ф. за вх. N 1422 о проведении проверки факта нарушения конкурсных процедур при распределении государственного заказа и принятии мер к отмене фиктивного аукциона как противоречащего действующему антимонопольному законодательству.
Приказом Тывинского УФАС России N 136 от 22.05.2018 возбуждено дело N 05-13-01/04-17-18 в отношении государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ" (далее - ГКУ РТ "Госстройзаказ") и ООО "Энергострой" по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
23.05.2018 в адрес антимонопольного органа поступили материалы проверки прокуратуры Республики Тыва за вх. N 1826 по доводам статьи "Кто Вы уполномоченные государством мошенники?".
Решением Тывинского УФАС России от 21.09.2018 по делу N 05-13-01/04-17-18 ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Энергострой" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в части заключения и участия в антиконкурентном соглашении, результатом которого является заключение государственного контракта на выполнение работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домов по улице Дружбы, д. 26, 28, 30, 32, путем предоставления ООО "Энергострой" преимущественных условий для участия в закупке.
Предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства не выдавалось в связи с заключением государственного контракта N 37-18 от 08.05.2018 и истечением его исполнения на момент вынесения резолютивной части решения.
Не согласившись с приказом о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и решением антимонопольного органа, ООО "Энергострой" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.
В рамках дела N А69-3076/2018 судами трех инстанций подтверждена законность решения Тывинского УФАС России от 21.09.2018 по делу N 05-13-01/04-17-18.
Указанное решение антимонопольного органа в силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ явилось поводом к возбуждению дела об административном правонарушении N А05-14.32/18.
17.10.2018, должностным лицом Тывинского УФАС, в присутствии представителя общества Пелешукова В.Ф. по доверенности от 10.10.2018 б/н, составлен протокол об административном правонарушении N А05-14.32/18, в котором зафиксирован факт нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что охватывается составом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
По результатам рассмотрения административного дела 29.10.2018 руководителем Тывинского УФАС вынесено оспариваемое постановление N А05-14.32/18, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 3 602 379 рублей 99 копеек.
Посчитав привлечение к административной ответственности незаконным, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.
Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
С учетом положений статей 28.3, 23.48 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, суд первой инстанции пришел к выводу, что протокол об административном правонарушении от 17.10.2018 N А05-14.32/18 составлен, постановление по делу об административном правонарушении от 29.10.2018 N А05-14.32/18 вынесено уполномоченными должностными лицами.
Возражая против законности обжалуемого решения, общество в апелляционной жалобе указывает на то, что в оспариваемом постановлении отсутствуют сведения о месте и времени совершения административного правонарушения.
В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Аналогичная позиция изложена в пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".
Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в отношении ООО "Энергострой" является принятие Комиссией Тывинского УФАС России решения по делу N 05-13-01/04-17-18 от 21.09.2018 года.
Законность данного решения подтверждена судебными актами арбитражных судов по делу N А69-3076/2018.
Согласно пункту 10.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении.
Таким образом, решение является актом, фиксирующим факт противоправного поведения лица, и должно рассматриваться как доказательство его совершения, в связи с чем, отсутствие в протоколе и в постановлении данных о месте и времени совершения правонарушения не являются основанием для отмены постановления о привлечении к ответственности.
В протоколе об административном правонарушении от 17.10.2018 и в оспариваемом постановлении от 29.10.2018 имеются ссылки на решение Комиссии Тывинского УФАС России по делу N 05-13­01/04-17-18 от 21.09.2018, явившееся основанием для привлечения ООО "Энергострой" к административной ответственности.
Таким образом, из текста оспариваемого постановления от 29.10.2018 усматривается, что оно соответствует требованиям статьи 29.10 КоАП РФ, так как в нем отражены обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья КоАП РФ, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения; мотивированное решение по делу, следовательно, довод ООО "Энергострой" об отсутствии в оспариваемом постановлении сведений о месте и времени совершения административного правонарушения подлежит отклонению как несоответствующий содержанию оспариваемого постановления от 29.10.2018.
Как справедливо указал антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу, материалами дела подтверждается, что решение Комиссии Тывинского УФАС России по делу N 05-13-01/04-17-18 от 21.09.2018 было получено ООО "Энергострой", следовательно, общество достоверно знало какое нарушение вменяется ему протоколом и за что оно привлечено к ответственности постановлением от 29.10.2018.
В свою очередь, ООО "Энергострой" в апелляционной жалобе не указало, каким образом неустановление, по мнению заявителя, времени и места совершения административного правонарушения повлияло на права и законные интересы общества.
По мнению общества, на рассмотрение дела об административном правонарушении допущено лицо, не имеющее специальное полномочие на участие в конкретном административном деле.
В соответствии с частью 3 статьи 25.15 КоАП РФ место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.
Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц на ООО "Энергострой", указанное лицо зарегистрировано по адресу: 667901, Республика Тыва, Кызылский район, пгт. Каа-Хем, ул. Пригородная, д. 34.
Уведомление о составлении протокола от 25.09.2018 N 5-2615 направлено по юридическому адресу ООО "Энергострой" и получено 28.09.2018, что подтверждается уведомлением о вручении АО "Почта России" (идентификатор 80084128173712).
В назначенное уведомлением о составлении протокола от 25.09.2018 N 5-2615 время и место на составление и подписание протокола об административном правонарушении законный представитель ООО "Энергострой" не явился, направил представителя по доверенности от 10.10.2018 года б/н Пелешукова В.Ф.
Согласно части 3 статьи 25.5 КоАП РФ полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.
Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.
Поскольку наличие общей доверенности от 10.10.2018 б/н на представление интересов ООО "Энергострой", в рассматриваемом случае, не служит в качестве доказательства надлежащего извещения указанного лица (в материалах дела имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении), а также учитывая соответствие указанной доверенности от 10.10.2018 б/н положениям пункта 4, 5 статьи 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, довод ООО "Энергострой" о том, что на составление протокола об административном правонарушении допущено лицо, не имеющее специального полномочия на участие в конкретном административном деле, не может быть признан обоснованным.
Таким образом, процедура привлечения общества к административной ответственности арбитражный суд считает соблюденной, права, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ, обеспечены.
Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.
Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества явилось решение Тывинского УФАС России от 21.09.2018 по делу N 05-13-01/04-17-18, которым ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Энергострой" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, в части заключения и участия в антиконкурентном соглашении, результатом которого является заключение государственного контракта на выполнение работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домов по улице Дружбы, д. 26, 28, 30, 32, путем предоставления ООО "Энергострой" преимущественных условий для участия в закупке.
Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03.07.2019 по делу N А69-3076/2018, оставленным без изменения постановлениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.12.2019, в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Энергострой" отказано.
В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
По делу N А69-3076/2018 участвовали те же лица, как и по настоящему делу, а именно: Тывинское УФАС и ООО "Энергострой", в ходе которого были установлены обстоятельства, подтверждающие нарушение ими требований пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что охватывается объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, следовательно, установленные судом обстоятельства по делу N А69-3076/2018 имеют правовое значение по настоящему делу и не подлежат повторному судебному установлению.
Таким образом, наличие объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, является доказанным.
Согласно части 1 статьи 1.5 данного КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
В силу части 2 статьи 2.1 этого КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения 8 правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Вина общества, антимонопольным органом установлена и состоит в том, что, имея возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, общество не приняло всех зависящих от него мер для предотвращения правонарушения.
Доказательств, подтверждающих факт принятия обществом исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличия объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, ни административному органу ни арбитражному суду заявителем не представлено.
Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Установленный статьей 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.
В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ правонарушениях признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом не установлены.
В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что административный штрафа может быть снижен более чем в 2 раза до неснижаемой суммы в 100 000 рублей.
Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Оспариваемым постановлением от 29.10.2018 на общество наложен административный штраф в минимальном размере санкции, определенным расчетным способом.
Суд первой инстанции с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.02.2014 N 4-П, а также учитывая санитарно-эпидемиологические меры, введенные в связи пандемией новой коронавирусной инфекции, снизил размер административного штраф в 2 раза.
Как следует из части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, размер административного штрафа может составлять менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.
В силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.
Таким образом, при применении указанных положений части 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ следует учитывать, что штраф может быть уменьшен судом не более, чем в два раза, следовательно, основания для снижения штрафа до неснижаемой суммы в 100 000 рублей в рассматриваемой ситуации отсутствуют.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для его отмены не имеется.
В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Тыва от "09" июня 2020 года по делу N А69-3152/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.
Председательствующий
Д.В. Юдин
Судьи:
О.А. Иванцова
Д.И. Шелег


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка