Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2021 года №02АП-9149/2020, А31-4000/2018

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 марта 2021 года Дело N А31-4000/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2021 года.
Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2021 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,
при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Ленинском районном суде города Костромы:
представителей государственного унитарного предприятия "Костромская областная аптечная база" - Сарапулкиной А.А., действующей на основании доверенности от 11.01.2021, Тулика С.З., действующей на основании доверенности от 01.01.2021;
представителя ответчика - Малова О.Е., действующего на основании доверенности от 11.01.2021,
при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи во Втором арбитражном апелляционном суде:
представителя ООО "Компания Фармстор" - Бобкова В.В., действующего на основании доверенности от 30.12.2020,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области
на решение Арбитражного суда Костромской области от 14.10.2020 по делу N А31-4000/2018
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания Фармстор" (ОГРН 1027739790066, ИНН 7727173908),
государственного унитарного предприятия "Костромская областная аптечная база" (ОГРН 1024400520792, ИНН 4443021350)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области
(ОГРН 1024400537556, ИНН 4401004867)
третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент здравоохранения Костромской области,
о признании незаконными решения и предписания,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Компания Фармстор" (далее - Общество, ООО "Компания Фармстор"), государственное унитарное предприятие "Костромская областная аптечная база" (далее - Предприятие, ГУП "Костромская областная аптечная база", ГУП "КОАБ") (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, Костромское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 01.12.2017 N 3641/04 и предписания N 3642/04.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент здравоохранения Костромской области (далее - третье лицо, Департамент).
Решением Арбитражного суда Костромской области от 14.10.2020 требования заявителей удовлетворены, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны незаконными.
Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.
По мнению Управления, суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения неправильно применил нормы материального и процессуального права; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Податель жалобы утверждает, что решение и предписание от 01.12.2017 являются законными и обоснованными, они соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным при рассмотрении дела N 04-08/1331 о нарушении антимонопольного законодательства. Ответчик считает, что поведение хозяйствующих субъектов - ООО "Компания Фармстор" и ГУП "КОАБ", когда оба участника подают заявки на первом этапе конкурсной процедуры, а на втором этапе отказываются от конкурентной борьбы с минимальным снижением от начальной максимальной цены контракта, противоречит правовой природе конкурсной процедуры. Вывод о наличии антиконкурентного соглашения между заявителями, как указывает ответчик, основан не только на факте пассивного поведения Общества при участии в рассмотренных аукционах, а также на совокупности имеющихся в материалах дела косвенных доказательств, свидетельствующих о том, что целью антиконкурентного соглашения являлось получение преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности. Антимонопольный орган обращает внимание на то, что нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) последствиям.
Более подробно доводы ответчика со ссылками на нормы права, фактические обстоятельства дела и судебную практику изложены в апелляционной жалобе.
Заявители представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых опровергают доводы антимонопольного органа, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.
Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 27.11.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 28.11.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.
Протокольными определениями от 12.01.2021, 09.02.2021 апелляционный суд в соответствии со статьей 158 АПК РФ отложил судебные заседания соответственно на 09.02.2021, 09.03.2021.
В судебных заседаниях 12.01.2021, 09.03.2021, проведенных с использованием систем видеоконференц-связи, представители сторон поддержали занятые по делу позиции.
Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте проведения извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанного лица.
Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
При рассмотрении настоящего дела установлено следующее.
20.09.2016 в Костромское УФАС России письмом ФАС России от 09.09.2016 поступили материалы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов (т.15 л.д. 90-93).
Приказом Управления от 17.02.2017 N 24 возбуждено дело N 04-08/1331 по признакам нарушения ООО "Компания Фармстор" и ГУП "КОАБ" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; сформирована комиссия по рассмотрению дела (т.15 л.д. 77-78).
Решением Комиссии Костромского УФАС России от 01.12.2017 по делу N 04-08/1331 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Компания Фармстор" и ГУП "КОАБ" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цены на торгах, предметом которых являлась поставка лекарственных препаратов, с целью победы в рассмотренных в рамках антимонопольного дела аукционах ГУП "КОАБ" (т.1 л.д. 10-58).
01.12.2017 в адрес заявителей было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно, в срок не позднее 31.01.2018 совершить необходимые действия, направленные на недопущение достижения соглашений, которые приводят или могут привести к поддержанию цены на торгах (аукционах) с участием Общества и Предприятия, предметом которых является поставка лекарственных препаратов, с целью обеспечения победы в данных торговых процедурах в пользу одного из указанных лиц, последующим заключением контрактов (договоров), направленных на их исполнение (т.1 л.д. 59-60).
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд Костромской области с требованиями о признании их незаконными.
Суд первой инстанции требования заявителей удовлетворил в полном объеме.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ).
В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.
Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Указав в оспариваемом решении, что обоюдный отказ заявителей от конкурентных действий ("борьбы" на торгах) обеспечивал одного из них победой в аукционах (опытом работы/деловой репутацией) с последующим заключением договоров (контрактов), другого - возможностью заключить с победителем соответствующий договор (-а) по "удобной" цене, связанный с поставкой реализуемых им лекарственных препаратов (тем самым, гарантировав наличие покупателя (точки сбыта) и реализацию товара), антимонопольный орган не привел достаточных доказательств, которые позволили бы сделать однозначный вывод о наличии между заявителями антиконкурентного соглашения.
Вменяя заявителям нарушение конкретного антимонопольного запрета (пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ), антимонопольный орган должен доказать не только факт наличия соглашения между заявителями, но и то, что именно такое соглашение привело или могло привести к поддержанию цены на торгах.
Позиция ответчика основана на том, что поведение заявителей, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы на аукционе, не может быть объяснено иначе, чем реализацией достигнутого между заявителями соглашения, направленного на поддержание цены на торгах. По мнению Управления, ГУП "КОАБ" и ООО "Компания Фармстор", являясь конкурентами, участвовали в одних аукционах в электронной форме с целью победы в аукционах ГУП "КОАБ". Пассивные действия Общества были нацелены на достижение победы в аукционе именно Предприятия и последующее заключение между ГУП "КОАБ" и ООО "Компания Фармстор" договоров поставки лекарственных препаратов, являющихся предметом рассмотренных антимонопольным органом аукционов, в которых они участвовали. При этом Управление исходило из следующих признаков и обстоятельств (черты поведения), характеризующих совместное участие заявителей в электронных аукционах: ГУП "КОАБ" и ООО "Компания Фармстор" имеют устойчивые деловые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу); аукционы завершились с одноразовым минимальным снижением цены контракта; аукционы проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий), однозначно прослеживается в каждом из перечисленных аукционов; отказ одной из организаций от конкурентной борьбы; систематичность установленного поведения.
Признавая недоказанными в данном деле выводы антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Согласно части 4 названной статьи торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
Порядок проведения электронного аукциона определен Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
В части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ дано понятие аукциона в электронной форме (электронного аукциона). Таковым является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.
В соответствии с частями 7, 8, 10, 11 статьи 68 Закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона" (часть 7). При проведении электронного аукциона любой его участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона" при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 названной статьи (часть 8).
От начала проведения электронного аукциона на электронной площадке до истечения срока подачи предложений о цене контракта должны быть указаны в обязательном порядке все предложения о цене контракта и время их поступления, а также время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта в соответствии с частью 11 названной статьи (часть 10).
При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (часть 11).
Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.11.2018 N 3063-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общероссийской общественной организации "Всероссийское добровольное пожарное общество" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 4 статьи 4, пунктом 2 части 1 статьи 11, частями 1 и 2 статьи 40, статьями 45 - 45.2 Федерального закона "О защите конкуренции", а также положениями статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен собрать достаточное количество доказательств и полно (всесторонне) установить фактические обстоятельства, положениями Федерального закона "О защите конкуренции" закреплены правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 40, 45 - 45.2), с тем чтобы государственный орган действовал не произвольно, а в пределах нормативно установленной компетенции и закрепленными полномочиями в определенной сфере контрольной деятельности государственного управления. Вместе с тем юридическая оценка тех или иных действий хозяйствующих субъектов должна осуществляться государственным органом в любом случае с учетом системного анализа правовых предписаний, содержащих элементы антимонопольного регулирования применительно к конкретным отраслям промышленности (Постановление от 24 июня 2009 года N 11-П; Определение от 29 января 2015 года N 185-О).
Как указано в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее- Постановление 04.03.2021 N 2) статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий. При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.
Из оспариваемого решения Костромского УФАС России следует, что в рамках дела N 04-08/1331 о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком было рассмотрено участие заявителей в 24 электронных аукционах.
Однако совместное участие Предприятия и Общества производилось по 34 электронным аукционам, что подтверждается сведениями, предоставленными электронной торговой площадкой для государственных и муниципальных закупок ООО "РТС - тендер" (т.15, 16). Информация об исследовании иных аукционов и причины, по которым данные аукционы не исследованы применительно к составу вменяемого нарушения, оспариваемое решение Управления не содержит.
В обоснование своей позиции антимонопольный орган ссылается на то, что им рассмотрено участие ООО "Компания Фармстор" в 24 конкурсных процедурах, в которых Общество не победило, отказавшись от конкурентной борьбы.
Между тем в рамках рассматриваемого дела судом первой инстанции обоснованно учтено, что единоличное совместное участие Общества и Предприятия в аукционах имело место в 11 аукционах (из 24 рассмотренных) с реестровыми номерами NN 0841200000715002177, 0841200000716000185, 0841200000716000473, 0341200003915000175, 0341200003915000181, 0341200003915000182. 0341200003915000208, 0341200003915000092, 0341200003915000178, 0841200000715001667, 0841200000715001766.
Состав участников остальных 13 аукционов постоянно менялся. В аукционах с реестровыми NN 0341200003915000135, 0341200003915000216, 0341200003915000228, 0841200000715001104, 0841200000715001601, 0841200000715001614, 0841200000715002384, 0841200000716000209, 0841200000716000386, 0841200000716000468, 0841200000716001090, 0841200000716001582, 0841200000716001613 участвовало от 3 до 5 участников.
Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа в аукционах в разное время принимали участие следующие организации: ЗАО "БИОКАД", ООО "ВЕРОФАРМ", ООО "Альбатрос", АО "ФАРМРИВА", ООО "БСС", ООО "Формед - Ярославль", ООО "Адванта", ООО "Сервис-Фарм", ООО "Фарм-Трэйд", ООО "Фармфорвард", ООО "ФК Фармедасс".
Управление не исследовало поведение иных участников указанных аукционов, к участию в антимонопольном деле они не привлекались, пояснения этих лиц изучены не были. В отсутствие пояснений иных хозяйствующих субъектов, участвовавших в рассмотренных аукционах, не может быть признан доказанным вывод антимонопольного органа относительно установленной модели поведения заявителей, систематичности такого поведения, влияния иных факторов на модель поведения.
Так, согласно оспариваемому решению УФАС в отношении аукциона за реестровым номером 0341200003915000135 (т.8 л.д. 89-156) имеется взаимодействие между Обществом и Предприятием в рамках исполнения контракта N 2015.333801. Сделав такой вывод, Управление не оценивает действия по подаче заявок иных участников аукциона (ЗАО "БИОКАД", ООО "ВЕРОФАРМ", ООО "Формед - Ярославль"). Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в названном аукционе от 21.08.2015 (т.8 л.д. 132-133) аукционной комиссией допущены к участию 5 участников закупки. В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона 3 участника закупки отказались от участия в "шагах" аукциона. При этом ООО "Компания Фармстор" и ГУП "КОАБ" подали одинаковые ценовые предложения в рассматриваемом аукционе (т.8 л.д. 134). Снижение цены от начальной составило 0, 5 процента. Управление не доказало влияние поведения заявителей на ход аукциона, на поддержание либо снижение цены на этом аукционе.
Фактически, доказывая наличие антиконкурентного соглашения между заявителями исключительно через поведение участников аукциона (утверждая, что именно отказ ООО "Компания Фармстор" от конкурентной борьбы на аукционе позволил выиграть аукцион Предприятию с одноразовым минимальным снижением цены контракта), антимонопольный орган не рассмотрел варианты возможного поведения других участников спорных аукционов, влияния их поведения на результат.
Как указано в пункте 21 Постановления от 04.03.21 N 2 схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.
С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.
Вместе с тем данные заявителями в ходе рассмотрения антимонопольного дела подробные пояснения относительно причин избранного в каждом конкретном случае поведения (в том числе том 19, л.д. 2-6, 121-125) не нашли отражения в оспариваемом решении УФАС. Фактически антимонопольный орган в решении подробно исследует перечисленные аукционы и приходит к итоговому выводу о доказанности нарушения вмененного запрета. Приводя доводы заявителей, возражающих против наличия нарушения (лист 44-45 решения УФАС), антимонопольный орган отклоняет их со ссылками на нормативные акты, без исследования каждого рассмотренного аукциона, без отклонения конкретных позиций заявителей (лист 47 решения УФАС), не учитывая пояснения относительно иных участников аукционов. В такой ситуации вывод антимонопольного органа о систематичности установленной модели поведения и характерности определенных черт поведения заявителей представляется немотивированным.
Вопреки возражениям антимонопольного органа, само по себе поведение участника закупки в форме отказа от конкурентной борьбы при отсутствии иных доказательств не свидетельствует о наличии между Обществом и Предприятием ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах. В рассматриваемом случае ответчиком не установлена цель, которую преследовало Общество как участник аукциона, интерес, на удовлетворение которого было направлено вмененное соглашение. Также не доказано предусмотренное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствие.
Для определения наличия между заявителями картельного соглашения УФАС по Костромской области обязано доказать, что применяемая участниками в спорных аукционах тактика поведения является для них специфичной, то есть отличается от той тактики поведения, которую они используют, будучи добросовестными участниками аукциона.
Как указано в пункте 24 Постановления от 04.03.2021 N 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.
В данном случае материалами дела подтверждается, что тактика поведения заявителей по каждому из рассмотренных аукционов была различная, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов не были идентичными (от 0, 5 % до 13,5 %).
Из пояснений заявителей следует, что изначально цена на торги по лекарственным препаратам выставлялась минимальная. Соответственно, дальнейшее ее снижение приводило к отсутствию рентабельности и убыточности контракта.
Судом установлено, что практически все препараты (за исключением на момент торгов одного), закупаемые в рамках спорных аукционов, относятся к жизненно необходимым и важнейшим лекарственным препаратам в соответствии со статьей 61 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", цены на которые относятся к регулируемым государством, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 865 "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов". При этом на торги изначально выставляется цена лекарственных препаратов более чем на 50 % ниже предельных цен.
В соответствии с распределением бремени доказывания, участник торгов, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, вправе представить доказательства объективности причин собственного поведения, в то же время антимонопольный орган обязан опровергнуть влияние и объективность указанных причин.
В ходе рассмотрения антимонопольного дела Общество заявляло доводы об экономической составляющей установленных начальных максимальных цен контрактов (далее - НМЦК) на различные лекарственные препараты, объясняло тактику своего поведения в аукционах возможностью получения экономической выгоды:
1) минимальное снижение обусловлено изначальной нерентабельностью поставки товара в случаях, когда цена закупленного товара равна НМЦК, или НМЦК ниже цены закупки дистрибьютора;
2) в случае, когда цена закупки ниже НМЦК, то применяется правило расчета процента чистой прибыли от цены аукциона, которая должна составлять положительное значение более 5 %, чтобы исключить риски непредоставления производителем премии за объем реализуемого товара;
3) минимальное снижение обусловлено характером рынка;
4) минимальное снижение и незначительное количество участников в аукционе влияет на снижение НМЦК, указанное обстоятельство обусловлено дефицитом (дефектурой) товара и не применением заказчиками региональной надбавки (14 % в Костромской области);
5) ООО "Компания Фармстор" выгодно произвести поставку товара по коммерческому контракту в связи с тем, что суммы обеспечения и сроки оплаты по государственному контракту значительно отличаются.
Однако в оспариваемом решении Управления эти данные никоим образом не были проанализированы и им не дана оценка. Равно как и отсутствует оценка доводам Общества о нерентабельности снижения НМЦК в спорных аукционах, в частности не исследовались общехозяйственные расходы, которые несет дистрибьютер для закупки товара у производителя, не исследовалась закупочная документация по приобретению товара у производителей.
Мнение антимонопольного органа о том, что антиконкурентные действия ГУП "КОАБ" и ООО "Компания Фармстор" повлияли не только на поддержание цен на рассмотренных в рамках антимонопольного дела процедурах, но и в дальнейшем оказали влияние на порядок формирования НМЦК носит предположительный характер, не было предметом оценки в оспариваемом решении УФАС.
Вывод ответчика об устойчивых деловых связях между заявителями сделан Управлением без достаточных к тому доказательств, опровергается материалами дела и не может быть признан влияющим на доказанность вмененного нарушения в силу следующего. Из пояснений Предприятия следует, что в спорный период ГУП "КОАБ" в порядке Закона N 44-ФЗ заключило 98 государственных контрактов с заказчиками (лекарственные препараты с одноименными торговыми наименованиями как в спорных аукционах). Для обеспечения исполнения 98 государственных контрактов ГУП "КОАБ" взаимодействовало в порядке Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) с ООО "БСС", АО "Ланцет, ООО "Фармфорвард", АО "Мастерфаст", ФГУП "Московский эндокринный завод", ООО "Формед Ярославль", ООО "ФК Грандкапитал" и другими поставщиками, поскольку прямых контрактов с производителями лекарственных препаратов у ГУП "КОАБ" не было. ГУП "КОАБ" и ООО "Компания Фармстор" участвовали в 24 аукционах, что составило 56 % от общего числа закупок типа "два участника закупочной процедуры" и только в 10 случаях ГУП "КОАБ" осуществляло закупки у ООО "Компания Фармстор" по Закону N 223-ФЗ, а остальные закупки - у вышеуказанных дистрибьюторов, при этом изменение ценового предложения НМЦК по Закону N 44-ФЗ изменялось в пределах 0, 5 %.
Из пояснений Департамента, представленных в суд первой инстанции, следует, что в 13 из 24 электронных аукционов, указанных в решении УФАС, принимали участие не только заявители, признанные нарушившими антимонопольное законодательство, но и другие хозяйствующие субъекты, на которые объективно невозможно было повлиять. Состав участников варьировался от 3 до 5. При этом снижение цены также составляло от 0, 5 до 1,5% от начальной. Антимонопольным органом не доказано, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, лекарственные препараты фактически могли бы быть закуплены по еще более низкой цене, в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты, действия заявителей повлияли на цену на торгах. При анализе аукционов на закупку аналогичных лекарственных препаратов, проводимых в 2015-2016 г.г. на территории других субъектов Российской Федерации, было установлено, что начальная максимальная цена контракта была выше, чем в Костромской области, и контракты заключались либо без снижения начальной цены (с единственным поставщиком) либо с минимальным снижением. Таким образом, в большинстве случаев в других регионах РФ цены на лекарственные препараты по результатам закупок были существенно выше, чем закупки, проводимые в Костромской области. Практически все препараты, закупаемые в рамках спорных аукционов, относятся к жизненно важным необходимым лекарственным препаратам, цена на которые не может превышать предельно допустимую. При этом начальная максимальная цена контракта во многих случаях изначально устанавливалась ниже предельных цен более чем на 50 % (отзыв на заявление Общества и Предприятия, т.36 л.д. 68-71).
В нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ оспариваемое решение УФАС не содержит достаточных доказательств, опровергающих приведенные обстоятельства.
Антимонопольный орган не отразил, по каким мотивам приведенные каждым из заявителей причины не могут быть признаны объективными и свидетельствующими о том, что каждый из них избрал определенную модель поведения на торгах самостоятельно и независимо от других. Ответчик не доказал, что действия заявителей были обусловлены действиями иных лиц, а не вызваны определенными объективными причинами собственного поведения, указанными заявителями.
Заключение договора поставки победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах, наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, которые подтверждают существующие деловые контакты между Предприятием и Обществом, не могут быть приняты как достаточные доказательства вмененного нарушения исходя из следующего.
Относительно аукционов с реестровыми NN 0341200003915000135, 0341200003915000092, 0341200003915000178, 0341200003915000228, 0841200000715001104, 0841200000715002384, 0841200000716000209, 0841200000716000386, 0841200000716001090, 0841200000716001582, 0841200000716001613, 0341200003915000216 в решении Управления сделаны выводы о том, что закупка препаратов осуществлялась у ООО "Компания Фармстор".
В свою очередь, указывая на участие ООО "Компания Фармстор" в картельном сговоре, Управление не учло, что в 12 из 24 аукционов закупка осуществлялась не у Общества (например, у АО "Фармстор Компания", ООО "Фармфорвард", ООО "Гротекс").
Кроме того, в количество закупаемых лекарственных препаратов во исполнение заключенных государственных контрактов в редких случаях полностью совпадало с количеством препаратов по самим государственным контрактам (то есть закупки не были "зеркальными"). В большинстве случаев лекарственные средства закупались либо в большем количестве, либо закупались по нескольким договорам, заключаемым в разное время с разницей до месяца - двух, и у разных поставщиков.
Участие заявителей с августа 2015 года по апрель 2016 года в различных аукционах не является достаточным доказательством совершения противоправных действий, установленных оспариваемым решением Управления.
Решение Костромского УФАС России от 01.12.2017 не содержит каких-либо доводов или доказательств, подтверждающих факт получения каждым из участников закупки выгоды от результатов проведенных аукционов. Само по себе заключение контракта на наиболее выгодных условиях не противоречит требованиям действующего законодательства и не свидетельствует в данном случае о нарушении заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
Ссылка ответчика на то, что поведение заявителей изменилось после принятия оспариваемого решения УФАС, безотносительна к предмету рассматриваемого дела.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения ООО "Компания Фармстор" и ГУП "КОАБ" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем требования заявителей правомерно удовлетворены судом первой инстанции.
Ссылка ответчика в обоснование своей позиции на судебную практику не принимается апелляционным судом, поскольку приведенные в апелляционной жалобе судебные акты приняты по конкретным обстоятельствам и представленным доказательствам, не идентичным с рассматриваемым делом.
Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.
Решение Арбитражного суда Костромской области от 14.10.2020 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Оснований для взыскания с ответчика государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Костромской области от 14.10.2020 по делу N А31-4000/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.
Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.
Председательствующий
Г.Г. Ившина
Судьи
С.С. Волкова
Е.В. Минаева


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка