Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04 декабря 2020 года №02АП-6656/2020, А82-23504/2019

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 декабря 2020 года Дело N А82-23504/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2020 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Барьяхтар И.Ю.,
судей Бармина Д.Ю., Панина Н.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Бердниковой О.В.,
при участии в судебном заседании до перерыва представителя истца Красавиной О.В., действующей на основании доверенности от 12.12.2019,
после перерыва представителя ответчика Брюхановой В.А., действующей на основании доверенности от 30.04.2020, при использовании системы онлайн-заседания в режиме web-конференции,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оздоровительный центр "Высоковский бор"
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 31.07.2020 по делу N А82-23504/2019
по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оздоровительный центр "Высоковский бор" (ОГРН 1177627031229; ИНН 7610125500)
к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (ОГРН 1046900099498; ИНН 6901067107)
с участием в деле третьего лица: публичное акционерное общество "ТНС энерго Ярославль" (ОГРН 1057601050011; ИНН 7606052264)
о признании факта безучетного потребления электрической энергии неустановленным, признании действий по начислению объема безучетного потребления электрической энергии незаконным,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Оздоровительный центр "Высоковский Бор" (далее - истец, Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - ответчик, Компания) о признании неустановленным факта безучетного потребления электрической энергии, зафиксированного актом о неучтенном потреблении электрической энергии от 19.09.2019 N 76/152351Ю, признании действий Компании по начислению в справке-расчете о неучтенном потреблении по акту от 19.09.2019 N 76/152351Ю объема безучетного потребления электрической энергии в размере 543 782 кВт.ч незаконными.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "ТНС энерго Ярославль" (далее - третье лицо, ПАО "ТНС энерго Ярославль").
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 31.07.2020 исковые требования удовлетворены частично, действия Компании по начислению в справке-расчете о неучтенном потреблении по акту от 19.09.2019 N 76/152351Ю объема безучетного потребления электрической энергии в размере 4 456 кВт.ч признаны незаконными; в удовлетворении остальной части иска отказано.
Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ярославской области от 31.07.2020 г. по делу N А82-23504/2019 в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований Общества в полном объеме.
По мнению заявителя жалобы, Общество было лишено возможности участия в проведении технического исследования/экспертизы, проводимом заводом-изготовителем и составлении итогового акта проверки, поскольку не было уведомлено о дате и месте проведения исследования, в силу чего потребитель был лишен права присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, вести фотосъемку или видеозапись проводимого исследования, присутствовать на проведении самой экспертизы, задавать вопросы, возражать с результатами исследования; фото- и видеосъемка не производились, незаинтересованные лица на исследование не приглашались, следовательно, акт технического исследования от 29.04.2020 не отвечает требованиям Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), является недопустимым доказательством. При этом истец отмечает, что проведение судебной экспертизы посчитал нецелесообразным, поскольку экспертное исследование не будет отвечать требованиям достоверности, так как не обеспечено хранение объекта экспертизы незаинтересованным лицом, после проведения исследования прибор учета находится у ответчика. Общество обращает внимание, что при снятии прибора учета зафиксированы следующие показания счетчика - 8488,6, а на экспертизу счетчик поступил уже с показаниями 8489,1, при этом с момента снятия прибора учета прошло более 4 месяцев, в связи с чем заявитель полагает, что с прибором учета могли производиться различные действия, в том числе и по установке неизвестного электронного устройства неустановленными лицами. Заявитель не доверяет результатам исследования, так как считает, что ООО "НПК "Инкотекс" как завод-изготовитель счетчиков Меркурий 230 АМ-03 является заинтересованным лицом, поскольку причина превышения собственного потребления прибора учета по фазе "В" (0,071А) может быть объяснена неисправностью прибора учета в период гарантийного срока или заводским браком, в материалах дела отсутствуют доказательства существования некого электронного устройства, при проведении проверки специалистами сетевой компании не зафиксировано спорное электронное устройство, выявление данного электронного устройства при проведении экспертизы/исследования не подтверждается средствами технической видео- и фотофиксации или показаниями незаинтересованных лиц. Общество указывает, что акт от 19.09.2019 не содержит информации и сведений о способе безучетного потребления электроэнергии, не конкретизировано имело место нарушение/повреждение пломб или все-таки срыв, не указано, в чем именно выразилось механическое воздействие на пломбы, какой характер повреждений свидетельствует о сделанном, не указаны номера пломб, которые, были сорваны, повреждены или нарушены. Таким образом, по мнению заявителя, нарушение ничем не подтверждено. По утверждению Общества, показания прибора снимались и передавались сотрудниками Компании, при этом фактов нарушения целостности пломбы или ее деформации сотрудниками сетевой компании не было выявлено. Истец отмечает, что Обществом ежемесячно обследовался прибор учета на предмет своевременного выявления недостатков учета электроэнергии, что подтверждается актами осмотра прибора учета, при этом проведение самостоятельной проверки прибора учета потребителем Основными положениями N 442 не регламентировано. Согласно позиции заявителя при заключении договора снабжения электрической энергии сетевая организация должна была провести осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, однако Компанией данная обязанность не выполнена. Таким образом, по мнению Общества, учитывая смену собственника прибора учета, достоверно установить, что именно истец является виновным лицом, осуществившим вмешательство в конструкцию счетчика, не представляется возможным. Общество считает, что расчет объема потребления электроэнергии в случае выявления иных действий подлежал определению посредством применения положений пункта 166 Основных положений N 442. Также истец не согласен с расчетом объема неучтенного потребления электроэнергии поставленной электроэнергии, произведенным сетевой организацией в справке-расчете, без учета: даты заключения договора энергоснабжения, определяющего права и обязанности сторон, а также без учета корректировки объема безучетного потребления исходя из режима работы Общества.
Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 10.09.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 11.09.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.
Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить апелляционную жалобу Общества без удовлетворения, а решение Арбитражного суда Ярославской области от 31.07.2020 - без изменения; указывает, что в рассматриваемой ситуации присутствует необходимый и достаточный признак, при котором потребление электроэнергии признается безучетным в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 - вмешательство в работу прибора учета, выразившееся в нарушении (повреждении) знаков визуального контроля, нанесенных на систему учета, зафиксировано вмешательство в конструкцию электронного модуля с целью искажения фактического значения объема потребляемой электроэнергии. Компания обращает внимание, что о направлении прибора учета в адрес завода-изготовителя ООО "НПК "Инкотекс" потребитель был уведомлен письмом от 07.02.2020, от повторной экспертизы приборы учета отказался. Компания поясняет, что дата заключения договора снабжения электрической энергией в данном случае не может влиять на определение периода безучетного потребления электроэнергии, так как период безучетного потребления электроэнергии (с 08.04.2019 по 19.09.2019), определенный с учетом "фикции проверки", приходится на период действия договора энергоснабжения, смена владельца энергопринимающих устройств не повлекла прекращение подачи электрической энергии по точке поставки, замена прибора учета не производилась. По мнению ответчика, отсутствуют также основания при определении периода неучтенного потребления учитывать режим работы объекта. Компания указывает, что контрольное снятие показаний прибора учета (пункт 169 Основных положений N 442), в отличие от проверки прибора учета (пункт 172 Основных положений N 442), не предусматривает проверку наличия или отсутствия пломб на приборе учета, а также проверку его правильной работы.
Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу считает изложенные в ней доводы обоснованными, а жалобу - подлежащей удовлетворению. ПАО "ТНС энерго Ярославль" полагает, что судом первой инстанции необоснованно не принят во внимание довод истца о недоказанности факта вмешательства в работу прибора учета путем установки в него неизвестного устройства именно Обществом. Третье лицо обращает внимание, что Компания была уведомлена о смене собственника энергопринимающих устройств, однако проверку прибора учета не осуществила; в какой период времени было помещено постороннее устройство в прибор учета, не установлено; Общество, не являющееся профессиональным участником рынка электроэнергетики, не могло определить наличие постороннего устройства в приборе учета, поскольку для установления данного факта требуется специальное оборудование и проведение экспертизы.
В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу третье лицо указывает, что исходя из анализа показаний прибора учета объем потребленной электроэнергии, зафиксированный ПУ N 24479558, превышает объем потребления электроэнергии, зафиксированный ПУ N 00251643, за аналогичные периоды года, что является подтверждением тому, что в период действия договора энергоснабжения с Обществом прибор учета N 24479558 отражал реальное потребление электроэнергии, искажение данных объема потребления электроэнергии со стороны истца отсутствовало. ПАО "ТНС энерго Ярославль" ссылается на отсутствие правовых норм, обязывающих нового собственника при передаче имущества от предыдущего собственника фиксировать состояние пломб и знаков визуального контроля на системе учета.
Компания в дополнении к делу пояснила, что акт изъятия и опломбировки короба с изъятым прибором учета не составлялся, процедура упаковки и опломбировки прибора учета была зафиксирована посредством видеосъемки, на видео видны показания демонтированного прибора учета, а также номер транспортировочной пломбы. Ответчик также указывает, что конечные показания прибора учета в акте проверки указаны на момент проверки прибора учета, показания последовательно вносились в акт проверки, на видео зафиксированы показания уже демонтированного прибора учета. Компания ссылается на возможность применения метода неповреждающего съема знаков визуального контроля. По утверждению ответчика, о дате проведения технического исследования ООО "НПК "Инкотекс" Компанию не извещало, при этом ответчик в письме от 06.02.2020 просил завод-изготовитель уведомить потребителей и сетевую организацию о проведении исследования.
В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указывает, что нарушения, зафиксированные в акте проверки, ничем не подтверждаются, поскольку: акт изъятия прибора учета и его опломбировка в целях проведения независимой экспертизы не составлялся, подписи представителя потребителя на упаковочной коробке отсутствуют; материалами дела не подтверждается уведомление собственника прибора учета в отношении проведении независимой экспертизы; ответчиком не обеспечено надлежащее хранение прибора учета, исключающий доступ к спорному прибору учета, в целях проведения экспертизы потребителем; из представленных материалов фото- и видеофиксации невозможно определить факт выявленных нарушений, в частности, факт переобжатия пломб; факт установления внутри корпуса прибора учета какого-либо постороннего устройства возможно установить только при вскрытии корпуса счетчика; превышение собственного потребления прибора учета не подтверждается материалами дела, так как замер не выполнялся, необходимое оборудование отсутствовало, вывод носит предположительный характер; акт экспертизы является недопустимым доказательством, а представленные фото- или видеоматериалы не являются очевидными и бесспорными доказательствами факта безучетного потребления; иных доказательств в обоснование факта безучетного потребления ответчиком не представлено.
В дополнении к апелляционной жалобе от 27.11.2020 истец обращает внимание, что ООО "НПК "Инкотекс" указывало, что внедрение посторонних элементов, влияющих на режим работы счетчика, невозможно без вскрытия корпуса счетчика, при этом Компания не дала ответ, каким образом в рассматриваемом случае потребитель мог встроить постороннее устройство в корпус прибора учета при ненарушенной пломбе сетевой организации N 7600130419. По мнению Общества, указанная пломба была установлена сетевой компанией при проведении предыдущей проверки 08.04.2016 в отношении другого собственника прибора учета (ООО "Санаторий Черная речка"), а это значит, что постороннее устройство уже было в приборе учета до момента смены собственника. Заявитель поясняет, что вскрыть корпус прибора учета невозможно без вскрытия крышки зажимов счетчика, на которой установлена пломба сетевой организации.
В обоснование доводов, изложенных заявителем в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, им представлены в суд апелляционной инстанции документы об объемах потребленной электроэнергии после установки нового прибора учета (справка от 20.10.2020, счета-фактуры, акты за период с сентября 2019 года по сентябрь 2020 года), экспертное заключение, составленное экспертом Лелееевым М.Л. 27.11.2020.
В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.
В рассматриваемом случае ответчик, представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, не обосновал невозможность представления их в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.
При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, апелляционный суд не усматривает правовых оснований для приобщения их к материалам дела и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах.
Представленные ответчиком дополнительные документы в соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат приобщению к материалам дела.
Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции откладывалось, также в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялись перерывы.
От Компании поступило ходатайство о проведении судебного заседания в форме онлайн-конференции. Данное ходатайство апелляционным судом рассмотрено и удовлетворено.
Судебное заседание проведено с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание).
В судебном заседании представитель истца до перерыва, представитель ответчика после перерыва поддержали позиции, изложенные в процессуальных документах.
Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.
В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, между ПАО "ТНС энерго Ярославль" (поставщик) и Обществом (потребитель) заключен договор снабжения электрической энергией от 30.06.2018 N 76221000221 (далее - договор, т. 1 л.д. 12-14), согласно пункту 1.1 которого поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.
Подпунктом 2.3.16 пункта 2.3 договора предусмотрена обязанность потребителя незамедлительно сообщать поставщику обо всех нарушениях энергоснабжения, неисправности средств учета, повреждении нанесенных на них пломб и знаков визуального контроля с подтверждением выявленных фактов в письменном обращении в течение 3 дней.
В перечень точек поставки и средств учета (приложение N 1 к договору, т. 1 л.д. 15) включен оздоровительный центр в деревне Дегтярицы (максимальная мощность 180 кВт), оборудованный счетчиком Меркурий 230АМ-03 N 24479558.
19 сентября 2019 года Компанией проведена проверка оздоровительного центра, в ходе которой выявлено, что пломбы госповерителя на корпусе прибора учета демонтированы и установлены повторно, повреждена гарантийная наклейка; внутри корпуса прибора учета установлено постороннее устройство, не предусмотренное заводом-изготовителем; превышено собственное потребление прибора учета по фазе "B" (0.071 А).
Ответчиком оформлены акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы прибора учета от 19.09.2019 N 76/212774Ю (т. 1 л.д. 14), акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 19.09.2019 N 76/152351Ю (т. 1 л.д. 18), справка-расчет о неучтенном потреблении (безучетное потребление) по акту от 19.09.2019 N 76/152351Ю (т. 1 л.д. 19), согласно которой объем безучетного потребления электрической энергии составил 543 782 кВт.ч.
Не согласившись с результатом проведенной Компанией проверки, а также суммой рассчитанного объема безучетного потребления, полагая, что произведенные ответчиком действия по составлению акта и справки-расчета нарушают его права и законные интересы, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском по настоящему делу.
В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, данных в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
С учетом того, что от ответчика и третьего лица не поступило возражений относительно проверки решения только в оспариваемой заявителем части, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку законности и обоснованности решения только в части, в которой в удовлетворении исковых требований истца было отказано.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.
Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, договоров, а также из действий юридических лиц, которые в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).
На основании положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.
Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
Обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением и учетом энергии, в том числе сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, возложена на абонента (статьи 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 145 Основных положений N 442, пункт 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6).
Достоверность данных учета потребленных энергетических ресурсов обеспечивается соблюдением нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов учета (определенных законодательством об электроэнергетике, об обеспечении единства измерений, нормативно-технических документов и государственных стандартов); правильностью установки приборов учета (место установки, схема подключения); допуском соответствующих приборов учета в эксплуатацию в установленном порядке; надлежащей эксплуатацией приборов учета; периодичностью поверки и соблюдением режима потребления энергии; обеспечением целостности и сохранности прибора учета, а также средств маркировки/контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля (статья 9 Федерального закона от 26 июня 2008 г. N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", пп. 137, 144, 145, 147, 152, 154, 155 Основных положений N 442).
Неисполнение потребителем закрепленной законодателем обязанности, в частности, по обеспечению сохранности пломб (средств визуального контроля), нанесенных на средство измерения, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным прибором учета (абзац третий пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13 января 2003 г. N 6), и влечет применение к такому потребителю последствий, установленных Основными положениями N 442 для случаев безучетного потребления.
Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями N 442.
Согласно пункту 167 Основных положений N 442 (здесь и далее - в редакции, действовавшей на дату составления акта) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований названного нормативного акта, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
Результатом проверки расчетных приборов учета является составление акта проверки (пункт 176 Основных положений N 442), а в случае безучетного потребления - акта о неучтенном потреблении (пункт 192 Основных положений N 442). При этом сетевая компания должна обеспечить участие потребителя (представителя) в проверке и при составлении актов. Обязательные требования по составлению акта предусмотрены пунктом 193 Основных положений N 442.
В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
Таким образом, к первой группе нарушений при безучетном потреблении относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.
Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Бремя доказывания наличия иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), возлагается на лицо, проводящее проверку (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833).
Согласно акту от 19.09.2019 N 76/212774 Ю (т. 1 л.д. 17) Компанией была проведена проверка работы прибора учета Общества N 24479558, в ходе которой ответчиком были выявлены следующие нарушения: пломбы государственного поверителя переобжаты повторно, превышение собственного потребления прибором учета по фазе В (0,071 А). Акт подписан представителем истца - заместителем директора Кудрявцевым Г.Г. без возражений.
По результатам проверки Компанией составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 19.09.2019 N 76/152351Ю (т. 1 л.д. 18), в котором отражены следующие нарушения: пломбы поверителя на корпусе прибора учета демонтированы и установлены повторно, повреждена гарантийная наклейка на корпусе прибора учета; внутри корпуса прибора учета установлено постороннее устройство, не предусмотренное конструкцией завода-изготовителя; превышено собственное потребление прибора учета по фазе "В". От подписания указанного акта представитель Общества отказался, имеется отметка о несогласии истца с актом, указание, что внешние изменения в конструкцию не производились.
Из акта от 19.09.2019 N 76/212774 Ю проверки также следует, что прибор учета N 24479558 демонтирован для проведения трасологической радиотехнической экспертизы, установлен прибора учета N 00251643.
Выявленные Компанией нарушения в дальнейшем были подтверждены актом технического исследования изделия от 09.04.2020 N 0254/230 ООО "НПК "Инкотекс", согласно которому обнаружено, что свинцовые пломбы государственного поверителя имеют следы механического воздействия (пломбы деформированы), характерные изъятию проволоки из тепла пломбы с её последующим повторным зажимом, имеются следы отклеивания голографической наклейки от крышки счетчика, повреждение гарантийной наклейки; по результатам технической диагностики электронного узла обнаружено вмешательство в конструкцию электронного модуля: установлено неизвестное электронное устройства, управляемое дистанционно по радиоканалу, с целью искажения фактического значения объема потребляемой электроэнергии (т. 2 л.д. 109).
Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что акт технического исследования изделия от 09.04.2020 N 0254/230 является недопустимым доказательством, поскольку составлен без участия потребителя.
Как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2019 по делу N 309-ЭС18-22373 Основными положениями N 442 не регламентировано проведение проверки прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте.
В целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения (отношений по передаче электрической энергии и покупки ее для компенсации потерь) праву сетевой организации на проведение исследования прибора учета как своими силами, так и силами сторонних организаций корреспондирует обязанность уведомить потребителя о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.
В рассматриваемом случае в целях проведения технического исследования в ООО "НПК "Инкотекс" спорный прибор учета был упакован представителем Компании, транспортировочная упаковка опломбирована (пластиковая пломба N 76503513), что подтверждается представленными ответчиком видеозаписями проверки прибора учета (т. 2 л.д. 114).
Из содержания акта технического исследования изделия от 09.04.2020 N 0254/230 следует, что электросчетчик поступил в сервисный центр в картонном коробе, опломбированном пластиковой пломбой N 76503513, нарушений целостности короба и пластиковой пломбы не обнаружено.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, о направлении прибора учета в адрес ООО "НПК "Инкотекс" истец был уведомлен письмом от 07.02.2020 (т. 2 л.д. 41).
При этом согласно письму Компании от 06.02.2020 ответчик просил уведомить потребителя о дате вскрытия транспортировочных пломб, нанесенных на прибор учета и о дате непосредственного исследования приборов учета (т. 2 л.д. 38).
В данном случае ответчиком предприняты все необходимые меры для обеспечения гарантий прав Общества на участие в исследовании, с учетом чего действия ООО "НПК "Инкотекс" по проведению исследования в отсутствие данных об извещении Общества о времени и месте его проведения не могут быть вменены Компании в качестве нарушения, влияющего на правомерность составленного акта о неучтенном потреблении.
Судебная коллегия отмечает, что в рассматриваемой ситуации акт о неучтенном потреблении был составлен непосредственно после проведения проверки объекта Общества с учетом того, что выявленные нарушения, в частности, повторное переобжатие пломб госповерителя, были достаточны для составления указанного акта и квалификации потребления в качестве безучетного; результаты замеров собственного потребления счетчика по фазам с учетом практики проведения проверок и соответствующих разъяснений завода-изготовителя (т. 2 л.д. 67) позволили сетевой организации сделать вывод о нарушении предусмотренной заводом конструкции прибора учета.
При этом само по себе то обстоятельство, что исследование проводилось заводом-изготовителем, вопреки доводам заявителя, не свидетельствует о его заинтересованности, принимая во внимание, что в рассматриваемый период прибор учета не находился на гарантии и направлялся на завод не в связи с обнаружением каких-либо дефектов, носящих производственный характер.
Доводы Общества о том, что при снятии прибора учета зафиксированы показания счетчика 8488,6, а на экспертизу счетчик поступил с показаниями 8489,1, в связи с чем, по мнению истца, имеются основания полагать, что с прибором учета могли производиться различные действия, в том числе и по установке неизвестного электронного устройства, отклоняются судебной коллегией.
Как обоснованно указывает Компания в дополнении по делу, показания прибора учета в акте от 19.09.2019 указаны на момент начала проверки прибора учета, подключенного к электрической сети. По окончании проверки прибор учета был демонтирован с показаниями 8489,1, что подтверждается представленной ответчиком видеозаписью упаковки прибора учета (т. 2 л.д. 114).
Кроме того, как указывалось выше, короб с изъятым прибором учета был опломбирован, нарушений целостности короба и пломбы Компании заводом-изготовителем не обнаружено.
Замечания Общества к акту о неучтенном потреблении от 19.09.2019 N 76/152351Ю, в том числе ссылка на отсутствие подробных сведений о выявленном нарушении целостности пломб не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку указанный акт соответствует нормам Основных положений N 422, содержит все необходимые сведения, включая указание на выявленный факт демонтажа и повторной установки пломбы госповерителя; степень детализации сведений в акте в рассматриваемом случае какого-либо правового значения иметь не может.
Также истцом заявлены доводы о том, что установка в прибор учета неизвестного электронного устройства была произведена не истцом; Общество ссылается на смену собственника спорного прибора учета в 2018 году, в то время как предыдущая проверка прибора учета проводилась Компанией в 2016 году.
Действительно, исходя из материалов дела, дата предыдущей контрольной проверки спорного прибора учета 08.04.2016 (акт N 24479558, т. 1 л.д. 140), при этом договор энергоснабжения с Обществом как новым собственником объекта заключен в 2018 году.
Вместе с тем, в силу пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.
В настоящем случае, гарантирующий поставщик осуществлял поставку электроэнергии в прежнюю точку поставки новому собственнику энергопринимающих устройств, объем которой определялся с использованием прибора учета, за надлежащую эксплуатацию которого несет ответственность Общество как новый потребитель и собственник.
Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, должны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств (статьи 64, 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Исходя из фактических обстоятельств потребитель, поскольку именно на него возложена обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, должен доказать отсутствие со своей стороны нарушения порядка учета электрической энергии, а именно - принятие всех необходимых мер для надлежащего исполнения данной обязанности при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства.
Вместе с тем, истцом, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено в материалы дела доказательств, того, что выявленные Компанией нарушения, а именно повторное переобжатие пломб госповерителя, не могли быть выявлены Обществом при проведении визуального осмотра.
Внешние признаки повторного обжима свинцовых пломб госповерителя, равно как и продольный разрыв гарантийной наклейки отчетливо просматриваются на представленных ответчиком фотографиях (т. 2 л.д. 17-37), при проведении проверки прибора указанные нарушения были определены Компанией визуально, а в последующем подтверждены при визуальном осмотре комиссией завода-изготовителя; доказательства того, что данные нарушения визуально определимыми не являются, Общество, вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило.
Суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к представленным истцом ежемесячным актам проверки состояния прибора учета (т. 1 л.д. 21-27), учитывая их составление в одностороннем порядке и предъявление не в процессе исполнения договора (например, при передаче показаний прибора учета), а исключительно при подаче иска об оспаривании акта о неучтенном потреблении.
Ссылки заявителя на то, что Компанией при снятии показаний прибора учета фактов нарушения целостности пломб не было выявлено, не могут быть приняты во внимание, поскольку снятие показаний прибора учета проводится с целью фиксации его показаний лицами, которые не являются уполномоченными на проведение состояния и исправности прибора учета, наличие и сохранности контрольных пломб.
Равным образом, истцом не представлено доказательств того, что управляемое дистанционно электронное устройство было установлено в спорный прибор учета ранее, чем Общество стало его собственником.
Судебная коллегия отмечает, что Общество как новый собственник объекта, на котором установлен спорный измерительный комплекс, не было лишено возможности инициировать проведение проверки прибора учета на момент заключения договора энергоснабжения; при этом, вопреки доводам заявителя, на ответчика как сетевую организацию Правилами N 442 не возложена обязанность проведения проверки приборов учета и измерительных комплексов в связи со сменой собственника энергопринимающего устройства.
Доводы истца о том, что вскрыть корпус прибора учета с целью установки дистанционного устройства невозможно без вскрытия крышки зажимов счетчика, на которой установлена пломба сетевой организации N 7600130419, также документально не подтверждены; каких-либо ходатайств для целей представления доказательств по указанному вопросу, в том числе о привлечении специалиста, о назначении экспертизы истцом в суде первой инстанции не заявлялось. При этом, исходя из пояснений ответчика крышка зажимов счетчика, которая была опломбирована пластиковой пломбой сетевой организации, находится в нижней части прибора и защищает контактные винтовые соединения, указанная крышка была снята при проверке для проведения замеров (т. 2 л.д. 34); корпус счетчика и доступ к нему защищены пломбами госповерителя; соответственно, сохранность пломбы сетевой организации в рассматриваемом случае значения не имеет.
Таким образом, повторно исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, установив факт переобжатия пломб государственного поверителя, сам по себе достаточный для квалификации потребления в качестве безучетного, судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что акт о неучтенном потреблении составлен в отношении Общества обоснованно.
В пункте 195 Основных положений N 442 указано, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.
В силу подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется: если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W = Pмакс - T, где: Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; T - количество часов в расчетном периоде, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.
Согласно справке-расчету о неучтенном потреблении объем безучетного потребления электрической энергии по расчету ответчика за период с 08.04.2019 по 18.09.2019 составил 543 782 кВт.ч. (т. 1 л.д.19).
Суд первой инстанции правомерно указал, что в справке-расчете Компанией не учтен объем потребленной и оплаченной Обществом в сентябре 2019 года электроэнергии, признал действия ответчика по начислению объема потребления электрической энергии в размере 4 456 кВт.ч. незаконными.
Доводы Общества о том, что ответчиком применен ненадлежащий способ расчета объема потребления электроэнергии с учетом заключения договора 30.06.2018 (датой, когда должна была состояться плановая проверка, ближайшая к моменту выявления нарушения, по мнению истца, является 30.06.2019), отклоняются апелляционным судом.
Предыдущая проверка прибора учета проводилась 08.04.2016, что подтверждается актом проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы прибора учета от 08.04.2016 N 76/186561Ю.
В целях единообразного подхода к определению периода безучетного потребления электрической энергии Верховный Суд Российской Федерации в определении от 23.05.2019 N 309-ЭС18-24456 по делу N А60-64563/2017 (пункт 39 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019), разъяснил следующее.
Период, используемый в расчете стоимости безучетно потребленной электрической энергии (мощности) абзацем 3 пункта 195 Основных положений N 442, ограничен и определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.
Приведенные положения пункта 195 Основных положений, устанавливающие способ и порядок расчета платы за неучтенный ресурс, с одной стороны, направлены на стимулирование потребителей энергетических ресурсов к энергосбережению путем удержания от несанкционированного вмешательства в работу прибора учета и в случае причинения реального имущественного вреда поставщику ресурса (сетевой организации) служат допустимым механизмом его возмещения, а с другой - стимулируют сетевую организацию (гарантирующего поставщика) к своевременному и надлежащему исполнению вытекающих из требований законодательства обязанностей по проведению проверок приборов учета потребителей, принятию мер к выявлению нарушений и уменьшению потерь.
Таким образом, указанное правовое регулирование в случаях безучетного потребления электрической энергии направлено на обеспечение баланса интересов потребителя и энергоснабжающей (ресурсоснабжающей) организации.
В соответствии с абзацем 2 пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета должны проводиться не реже 1 раза в год.
Императивно установленный максимальный срок для проведения следующей проверки исходя из положений статей 190 - 192 Гражданского кодекса Российской Федерации начинает течь со следующего дня после проведения предыдущей проверки и истекает в соответствующие число и месяц года, следующего за годом последней проверки.
Буквальное содержание названных пунктов Основных положений N 442 позволяет сделать вывод о том, что при установлении факта безучетного потребления совокупный период неучтенного потребления должен определяться с даты предыдущей проверки (если она была проведена и соответствующая дата не выходит за пределы 12 месяцев) или с даты, не позднее которой проверка приборов учета должна была быть проведена (если она не проведена и/или дата проверки выходит за пределы 12 месяцев), до даты выявления факта и составления акта о неучтенном потреблении.
Таким образом, Компания учетом названной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, на основании положений пункта 195 Основных положений N 442 верно определила период безучетного потребления с 08.04.2019 по 18.09.2019, который полностью находится в переделах действия заключенного между истцом и третьим лицом договора энергоснабжения.
Ссылка Общества на неисполнение сетевой компанией обязанности по проведению периодической проверки прибора учета электроэнергии не принимается апелляционным судом, поскольку нарушение сетевой компанией контрольных функций (проведение периодических проверок расчетного прибора) не может быть истолковано в пользу потребителя как исключающее необходимость оплаты безучетного потребления.
Доводы заявителя жалобы о том, что при определении количества и стоимости потребленной ответчиком электроэнергии надлежит исходить из реального количества часов потребления электрической мощности в соответствующем периоде, в частности, исходя из режима работы Общества с учетом графика каникулярных заездов отдыхающих согласно приказу истца от 29.12.2018 N 15, отклоняются апелляционным судом.
Вопреки мнению истца, пункт 179 Основных положений N 442, который применяется в совокупности с положениями пункта 166 и подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, позволяет ресурсоснабжающей организации признать количество часов в расчетном периоде, в течение которого осуществлялось потребление электрической энергии, равным 24 часам в сутки (8760 часов / 365 дней = 24 часа в сутки).
Целевое толкование данной диспозитивной нормы позволяет сделать вывод о том, что наличие в ней указания на то, что количество часов в расчетном периоде, в течение которого осуществляется потребление электрической энергии, должно быть не более 8760 часов, а, следовательно, 24 часов в сутки, порождает опровержимую презумпцию, согласно которой в конкретной ситуации количество часов в расчетном периоде, в течение которого осуществляется потребление электрической энергии, может быть иным (менее 24 часов в сутки).
В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут согласовать в договоре режим работы энергопринимающего оборудования.
Таким образом, осуществление расчета безучетного потребления электрической энергии исходя из количества часов работы объекта электроснабжения возможно в случае его согласования сторонами в договоре электроснабжения; внутренний приказ потребителя, носящий односторонний характер, безусловным доказательством графика и режима работы при расчете объема безучетного потребления не является.
Как видно из материалов дела, заключенный между истцом и третьим лицом договор снабжения электрической энергией не содержит сведений относительно режима работы ответчика, равно как и ссылок на то, что работа энергопотребляющего оборудования ограничена определенным периодом.
Принимая во внимание изложенное, определение ответчиком количества часов в расчетном периоде исходя из 24 часов работы оборудования в сутки является правомерным.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.
Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 31.07.2020 по делу N А82-23504/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оздоровительный центр "Высоковский бор" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.
Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.
Председательствующий
Судьи
И.Ю. Барьяхтар
Д.Ю. Бармин
Н.В. Панин


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка